臺灣高等法院101年度上易字第1719號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1719號刑事判決

裁判日期：民國101年10月31日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1719號上訴人臺灣 宜蘭 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉翰璋上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度易緝字第10號，中華民國101年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第1107號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉翰璋曾於民國95年間因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以90年度訴字第646號判決判處有期徒刑二年，嗣經本院以95年度上更一字第377號判決撤銷原判決而改判處有期徒刑二年，緩刑五年確定；復於98年間因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度易字第75號判決判處有期徒刑六月，嗣經本院以98年度上易字第1983號判決駁回上訴確定，並於99年6月1日易科罰金執行完畢，嗣劉翰璋上開緩刑宣告經撤銷，現入監服刑中（於本案未構成累犯）。緣 呂宗穎 （所涉竊盜部分，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以98年度偵緝字第114號不起訴處分書為不起訴處分確定）於96年12月14向 吳順枝 承租坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地，租賃期間至99年12月13日止， 陳文連 於97年1月25日向不知情之呂宗穎商借該土地後，劉翰璋竟與陳文連、 劉議聰 、 林祐廷 （以上三人所涉竊盜犯行，業經本院以98年度上易第4號判決判處罪刑確定）及真實姓名、年籍不詳之綽號「 阿福 」成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自97年1月30日9時許起至同年月31日10時10分許，由陳文連以1天新臺幣（下同）5000元之報酬，向不知情之 朱睿彬 承租挖土機，另以1天2000元之薪資，雇用真實姓名、年籍不詳之綽號「阿福」成年男子駕駛挖土機在上開土地上盜挖土石，並以每日1000元之薪資，雇用劉翰璋之子劉議聰及林祐廷持無線電在路口把風，於遇警或其他可疑狀況時負責以無線電通報盜挖現場之人員。嗣於97年1月31日7時前之某時，不知情之 林文龍 經 李清波 之介紹，撥打劉翰璋使用之行動電話，向劉翰璋詢問是否有運送土石之工作，劉翰璋即委請林文龍指派砂石車前往上開土地載運土石至北道砂石場，林文龍即於97年1月31日7時許，撥打電話通知其所僱請不知情之砂石車司機 葉文勇 （所涉竊盜罪嫌，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），由葉文勇駕駛砂石車至上開土地載運土石。 嗣葉文勇 於同日10時10分許駕駛車牌號碼000-00號聯結車至上開土地載運盜挖之土石時，為宜蘭縣政府人員會同警方當場查獲，並查獲擔任把風之劉議聰、林祐廷，而綽號「阿福」之成年男子則趁機逃逸。嗣經測量現場盜挖之土石面積為181.1平方公尺、盜挖之土石為688.2立方公尺。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人陳文連、 吳朝旺 、朱睿彬分別於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第55頁正面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告劉翰璋矢口否認有何結夥三人以上竊盜犯行，辯稱：伊對於陳文連、劉議聰、林祐廷、綽號「阿福」成年男子盜挖土石乙事並不知情，伊在陳文連被警方查獲那一天，劉議聰打電話給伊，伊才知道他們盜挖土石之事云云，惟查：
㈠陳文連、劉議聰、林祐廷及真實姓名、年籍不詳之綽號「阿
福」成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自97年1月30日9時許起至同年月31日10時10分許，由陳文連以1天5000元之報酬，向不知情之朱睿彬承租挖土機，另以1天2000元之薪資，雇用真實姓名、年籍不詳之綽號「阿福」成年男子駕駛挖土機在上開土地上盜挖土石，並以每日1000元之薪資，雇用被告之子劉議聰及林祐廷持無線電在路口把風，於遇警或其他可疑狀況時負責以無線電通報盜挖現場之人員。嗣葉文勇於同日10時10分許駕駛車牌號碼000-00號聯結車至上開土地載運盜挖之土石時，為宜蘭縣政府人員會同警方當場查獲，並查獲擔任把風之劉議聰、林祐廷，而綽號「阿福」之成年男子則趁機逃逸。嗣經測量現場盜挖之土石面積為181.1平方公尺、盜挖之土石為688.2立方公尺等情，業經證人陳文連、吳朝旺、朱睿彬分別於警詢、偵查時證述在卷（見警澳偵字第0975100369號卷第18頁至第20頁、第11頁至第12頁、第15頁至第16頁，及97年度偵字第619號卷第225頁、第227頁至第228頁），且宜蘭縣政府人員會同警方於97年1月31日至上開土地查緝後，經測量現場盜挖之土石面積為181.1平方公尺、盜挖之土石為688.2立方公尺，亦有現場會勘紀錄、挖取土石現場略圖、現場照片24幀在卷可憑（見警澳偵字第0975100369號卷第27頁至第29頁、第43頁至第54頁），又陳文連、劉議聰、林祐廷因前揭盜挖土石行為所涉竊盜犯行，分別經本院以98年度上易字第4號判決判處罪刑確定，亦有該判決電腦列印本可稽（見原審卷第37頁至第40頁）。
㈡次查，證人林文龍於原審審理時證稱：「（問：你是否認識
陳文連？）不認識」、「（問：你是否記得當天你有與一位『 劉董 』聯繫？）有，是我打給『劉董』的，是李清波說『劉董』那邊有工作，叫我打給他，我就打電話給『劉董』，『劉董』叫我打電話給司機，問說何處有工作」等語（見原審卷第91頁至第92頁），核與證人李清波於警詢、偵查時所證：林文龍沒有砂石工作，伊介紹林文龍給被告劉翰璋，因為劉翰璋找不到砂石車等情相符（見97年度偵字第619號卷第242頁、第287頁），且證人葉文勇於原審審理時證稱：「（問：當天是林文龍打電話叫你去哪裡載砂石？） 武荖坑 那邊」、「（問：你怎麼知道到該處，而不是到別的地方去？）是老闆叫我去那邊載，他有跟我說確切的地址」、「（問：你到現場要進去載砂石有無人檢查你的證件或問你從何來？）都沒有」、「（問：是何人跟你說要把砂石載到北道砂石場？）林文龍」、「（問：怎麼知道你當天跑幾趟？）有單子，就是把砂石載到砂石場會拿到1張單據，那就算1趟」、「（問：你當天載砂石到北道砂石場時，是何人開單子給你？）是裡面的人」等語（見原審卷第131頁至第133頁），況被告劉翰璋亦於偵查時供證：是李清波叫林文龍打電話給伊，因為他沒有工作等語（見97年度偵字第619號卷第289頁），足認林文龍係經李清波之介紹，撥打被告使用之行動電話，向被告詢問是否有運送土石之工作，被告即委請林文龍指派砂石車前往上開土地載運土石至北道砂石場，林文龍即於97年1月31日撥打電話通知其所僱請不知情之砂石車司機葉文勇，由葉文勇駕駛砂石車至上開土地載運土石。再參諸證人陳文連於原審審理時證稱：「因為該土地本來就有人載土方放在那邊，後來我有去 明盛 、 明曜 公司泡茶，被告說那邊有放土，叫我載去水泥廠，那時候我沒有工作，有人說需要土我就去載，車子不是我叫的」、「（問：你去案發地點挖砂石，是呂宗穎講還是被告講的？）我與呂宗穎不熟，我沒有跟他講。是被告跟我講有放土在那邊，我就住那邊而已」等語（見原審卷第81頁、第84頁），亦可徵被告指示陳文連前往上開土地盜挖土石，被告確有參與陳文連等人盜挖土石之行為。基此，被告所辯其對於陳文連等人盜挖土石乙事並不知情，係在陳文連被警方查獲那一天，才知道他們盜挖土石之事云云，洵不足採。
㈢至證人陳文連固於偵查時證述被告與本件盜採砂石無關云云
（見97年度偵字第619號卷第286頁），然若本件盜採土石之犯行全係由證人陳文連一人主導，則其對於盜採之土石係賣給何人、應如何指示現場管制人員即劉議聰、 林佑廷 等人管制車輛進出、計算車輛載運土石之數量等重要事項，均應瞭若指掌，惟證人陳文連於原審審理時卻證稱：伊請劉議聰、林祐廷在現場看並計算砂石數量，因為只有1條很小的路，不相關的車子不會進去，不用管制載運之砂石車，因為沒人知道那個地方，砂石車不知道是誰請的，伊不知道林文龍有派砂石車司機到現場載運砂石云云（見原審卷第84頁、第85頁），此與證人劉議聰於原審審理時證稱：「（問：陳文連有無交待你們何種車可以進工地？）沒有」、「（問：是否有砂石車進來你們就會讓他進去載砂石？）只要有車子進去我們就會讓他進去，出來就出來，我們不會去看證件，因為那不是我們的事，我們只要顧好交通及讓塵土不要飛揚，我們不會管是誰來載砂石」、「（問：林祐廷的工作內容與你一樣嗎？）是」、「（問：你需要在現場登記砂石車進、出車輛的車次、車號嗎？）不用，林祐廷也不需要」等語（見原審卷第122、125、126頁）相符，則證人陳文連對於計算土石之數量等重要事項既均不清楚，其如何與買主確認已經載運多少數量之土石，並計算販售土石之價金，亦無法防堵不相關之人趁機駕駛砂石車前往載運土石，況林文龍經由李清波之介紹，受被告之委請而指派砂石車前往上開土地載運土石至北道砂石場，亦如前述，證人陳文連上開所證本案與被告無關云云，無非係迴護被告之詞，尚難採信，自不能為被告有利之證明。
㈣又證人呂宗穎於偵查時所證被告係明曜國際企業有限公司（
下稱明曜公司）之實際負責人，於96年12月14日指示 林俊錡 以呂宗穎之名義向吳順枝承租上開土地等節（見98年度偵緝字第114號卷第6頁、第36頁），惟被告否認此節，並聲請傳喚證人 陳正雄 ，及調取明曜公司之登記資料，以證明其非明曜公司實際負責人。依卷附明曜公司自96年間至98年5月20日申請解散登記之歷年登記資料（見本院卷第58頁至第60頁），被告既非登記為該公司之負責人，亦非登記為該公司之股東，而證人即接受明曜公司委託辦理登記事宜之陳正雄於本院審理時到庭證述：伊並不知道被告與明曜公司之關係，也不知道被告是否為該公司之股東等語（見本院卷第104頁正面），惟縱認證人呂宗穎所證被告係明曜公司實際負責人乙節，並非屬實，然本院依憑證人林文龍、李清波、葉文勇、陳文連等證人之證述等證據，認定被告確有參與陳文連等人盜挖土石之行為，業經本院明白剖析如前，被告究係明曜公司之實際負責人，尚不影響本院關於被告參與本案盜挖土石之認定，併此敘明。
㈤綜上各節，被告所辯胥屬推諉卸責之詞，不足採信。是此部
分事證業臻明確，被告加重竊盜犯行，堪予認定，應予依法論處。
二、本案新舊法之比較適用：按被告劉翰璋為本案加重竊盜行為後，刑法第321條第1項有關加重竊盜罪規定，業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日施行，修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」經比較新舊法之規定，修正後該條項於第1款刪除「於夜間」之要件，於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科罰金十萬元之規定，經比較修正前、後之規定，自以修正前刑法第321條第1項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第321條第1項之規定處斷。
三、按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。如行為人以自己共共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。而刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，固應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。但如同謀共同正犯與其他共犯間共謀之犯罪，參與實施犯罪之人數，已合於刑法或其特別法規定之結夥二人或三人以上之人數時，依共同正犯應就全部犯罪結果共負責任之理論，同謀共同正犯，仍應與其他共同正犯負相同之刑責（最高法院87年度台非字第35號判決意旨可資參照），本件被告劉翰璋雖未在場共同實施或分擔竊盜犯行，但在場實施之竊盜行為之人有共犯劉議聰、林祐廷與綽號「阿福」之成年男子，與刑法第321條第1項第4款所定「結夥三人以上而犯之者」之要件相符，被告雖為共謀共同正犯，自應對於全部行為所發生之結果同負其責，而共犯相同之罪名。核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。又被告與陳文連、劉議聰、林祐廷與綽號「阿福」成年男子間，就上開結夥三人以上竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告利用不知情之林文龍、葉文勇載運土石，為間接正犯。
四、原審關於被告劉翰璋如事實欄所示結夥三人以上竊盜行為部分，以被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條，修正前刑法第321條第1項第4款之規定，審酌被告前有偽造文書、竊盜等前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，素行欠佳，貪圖不法利益，擅自盜採他人土地土石，嚴重破壞自然環境之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之損害，暨其智識程度、生活狀況，及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑九月，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告執前詞否認犯罪，因而提起上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：開天科技工程有限公司（下稱開天公司）於97年6月間因亟需土石販賣，該公司之總經理 楊焉 得知被告劉翰璋有許多土石，乃指示該公司員工 李月圓 與被告劉翰璋聯繫；被告劉翰璋在電話中表示「呂宗穎那邊有土石，你們要自己派車去挖」等語，並提供呂宗穎之電話，讓李月圓與呂宗穎聯繫。其後被告劉翰璋即意圖為自己不法之所有，於97年6月18日差人將內容為明盛企業商行負責人呂宗穎同意開天公司開採上開681號土地土石外運之委託書送給李月圓收執。楊焉取得前開委託書後，即委由 朱俊樺 （所涉竊盜未遂犯行部分，業經臺灣宜蘭地方法院以98年度易字第209號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定）負責開挖土石，惟告知朱俊樺應與地主吳順枝聯繫、徵得其同意；此後朱俊樺既未取得地主同意，亦未告知楊焉，竟意圖為他人不法之所有，僱請不知情之 楊登翔 （所涉竊盜罪嫌部分業經檢察官為不起訴處分確定）於97年8月2日9時許，駕駛挖土機至上開土地上開挖，迨掘出直徑約5.3米、3.6米及深度約1.3米、3.2米之兩個坑洞內之土石後，於同日12時30分許為警當場查獲，因認被告劉翰璋另涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號判決意旨，同院30年上字第816號判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。
又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨可資參照）。
四、檢察官認被告劉翰璋涉有上開結夥三人以上竊盜罪嫌，無非係以告訴人吳朝旺之指述，及證人呂宗穎、楊焉、李月圓、楊登翔、朱俊樺之證述，暨土地所有權狀、土地租賃契約書、土地整理同意書、土地遭盜採砂石案會勘紀錄、現場照片、委託書、名片、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品清單，為其主要論據；訊據被告固不諱其有將上開委託書送至開天公司，並由該公司員工李月圓收執等情，惟堅決否認有何結夥三人以上竊盜犯行，辯稱：當時林俊錡向地主租好地後，伊從臺北載土回來堆置，該地上的土係伊所有，因楊焉說要交土給台泥，伊請楊焉先與地主聯絡，聯絡好後才可以載伊堆置於該土地之土石，至於朱俊樺盜挖土石之事，伊並不知情等語。
五、經查：㈠被告劉翰璋曾提供委託書予楊焉，同意楊焉至上開681號土
地載運土石等情，固為被告供承在卷，並有委託書在卷可憑（見97年度偵字第2893號卷第24頁），惟證人楊焉於原審審理時證稱：「（問：被告劉翰璋有無替你牽線向呂宗穎買土方？）當時因為我沒有土，我需要土，我請李月圓去找哪邊有土，後來李月圓有打電話給被告劉翰璋，跟我說她去聯絡後，自己去裝車不用錢，我請李月圓說請他給我們合法的文件，後來有天李月圓不知與何人約，就將文件拿到我們公司來」、「（問：你要請朱俊樺去載土之前，有無到現場看過？）我有去看過」、「（問：你到現場看時，現場有何人？）現場沒有人，是李月圓帶我去的，我看到土地上有很多土，有黃色的、黑色的，我認為大部分的土應該是臺北載回來的，因為宜蘭應該沒有黃色的土」、「（問：你當初要載去交給水泥場的土，是否就是你看到堆積在土地上的土，還是要就地去挖土？）我交的是土地上的土，土地下面的土是級配，不是水泥場要的」等語（見原審卷第174頁、第176頁），證人李月圓於原審審理時證稱：「（問：你會去問哪裡有土，是否是楊焉叫你去問的？）是老闆即楊焉叫我去問的」、「（問：問的結果如何？）人家跟我說被告劉翰璋那邊可能有，我才打電話給被告劉翰璋，被告劉翰璋說系爭土地那邊的土可以送給我們」、「（問：你剛才陳述，土可以送給你們，是地上堆的土還是地下的土？）是地上堆的土」等語（見原審卷第182頁），足徵被告同意楊焉所載運之土石，係被告由他處載至上開土地所堆置之土石，並非上開土地原有之土石，被告所辯其同意楊焉所載運之土石，係其從臺北載回來堆置在上開土地之土石乙節，尚非無稽，自不能以被告曾提供委託書並同意楊焉至上開土地載運土石之事實，即推認被告有同意楊焉或朱俊樺盜挖該土地之土石。
㈡再查，朱俊樺於97年8月2日7、8時許，雇用不知情之楊登翔
駕駛挖土機至上開土地，開挖出直徑約5.3米及3.6米、深度約1.3米及3.2米之兩個坑洞內之土石，並將開挖出之土石堆置於旁，尚未運離即遭警查獲之竊盜未遂犯行，固經臺灣宜蘭地方法院以98年度易字第209號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定在案，有上開判決電腦列印本附卷可稽（見原審卷第33頁至第36頁），並經原審調取該案卷核閱無訛。然證人楊焉於原審審理時證稱：「（問：朱俊樺在這個案子是何角色？）當初我拿到委託書後，朱俊樺是做怪手的，他說他認識地主，說土地有糾紛，要帶我去跟地主談，我跟他去沒有找到地主，後來我土檢驗合格可以載的時候，他說還不能載，本來可以載的話我會請他裝車」、「（問：朱俊樺被查獲時，你有無到現場看？）沒有，是朱俊樺到派出所後才打電話來說他在派出所，出庭時我也有講很清楚，要出土時我才叫他去出，他自己跑去整地，我並不知道」、「（問：當時有無說要僱用朱俊樺？）如果要出土我會僱用他，沒有出土我就沒有要僱用他，他為何自己跑去挖土我也不知道，在朱俊樺被抓前2、3天，我還打電話問過他可否出土，他說地主說官司完再來，過2、3天他就說他在派出所，我也覺得莫名其妙」等語（見原審卷第
175、176、180頁），證人朱俊樺亦於偵查時供證：是伊自己疏忽，這中間沒有聯絡好，伊就先叫怪手去整地及挖土石，楊焉說要把後面之土方載去交水泥場等語（見97年度偵字第3049號卷第17頁至第18頁），復於原審審理時證稱：當時楊焉說他都是在做土方的，是楊焉跟伊說他要找地堆土方，因為伊想該土地應該可以先整一整，然後再去找地主承租，三方面都還沒有說好，伊就先去整地，不是被告劉翰璋找伊整地等語（見原審卷第218頁），依證人朱俊樺、楊焉之上開證述，充其量僅能認 楊焉有 委請朱俊樺至上開土地載運土石，難認被告有指示或參與朱俊樺盜挖上開681號土地土石之犯行，即不能對被告以結夥三人以上竊盜罪相繩。
六、檢察官上訴意旨略以：（一）證人即告訴人吳順枝之子吳朝旺於警詢及偵查時指訴：「該地是透過東區不動產主任林俊錡 仲介 租賃，．．林俊錡當初說是要當堆置廢土及廢土轉運站，．．所訂土地租約沒有同意開採土石或將土石外運」、「該地是96年12月14日租給呂宗穎，但祇付2個月租金未再付」、「我不同意朱俊樺、楊登翔在我父親的土地上盜挖土石，我沒同意他去整地，租約上有載明土石不可外運」、「我不認識楊焉，沒跟他接洽過土方之事」等情。證人呂宗穎於警詢及偵查時證述：○○○鎮○○段○○○○號是我委託林俊錡於96年11月初幫我簽約，以每月5500元租金向吳順枝承租」、「是仲介去租土地，要放挖土機及中古機器，是仲介在處理，是仲介跟我們董事長劉翰璋在處理。劉翰璋是 明耀 國際公司董事長，明耀做土地買賣。（問：681地號是劉翰璋叫你租的？）是，因公司牌是我的，土地租金仲介阿錡付的，是林俊錡」、「陳文連同是明耀公司之人負責運輸部，叫他連長，公司之開發部是劉翰璋負責，運輸部是陳文連負責，公關部是仲介林俊錡負責」、「劉翰璋名片、林俊錡名片、 高國明 名片是我寄的，他們都是明曜公司的人，明盛與明曜分兩邊，在同一樓層，不同老闆，我不在明曜上班， 蔡董 （ 蔡鎮篷 ）是明曜與明盛之老闆，沒有做之後由劉翰璋來接明曜、明盛公司，高國明是明曜公司先前之副總經理，蔡董沒做後，他就跟劉翰璋，向劉領薪，他們是一夥的，承租土地挖土是高國明想出來的，他說找一個地方，我沒有答應，事情就爆發了，我們都叫陳文連連長（會長），他負責砂石車及挖土機的指派及現場指揮，我未到現場看，是聽說的，林俊錡是公關，承租土地是透過他，他們都是租土地挖土石，我在公司，他們叫我參加，我不要，98年5月份我收到恐嚇電話，他們在羅東與冬山交界處有一大本營，叫里昂代書事務所， 簡佑宬 、高國明、蔡董都在此出入」等情，核其證述，與原審認定被告有罪部分「以合法掩飾非法」之情節大致相符，由證人楊焉於本案審理時之證述可知，其所要求之「合法文件」即委託書係被告劉翰璋所提供，且係朱俊樺主動向證人楊焉表示經由被告劉翰璋介紹要幫楊焉載運土方等情，楊焉雖有意載運現場土地上所堆置之土方，但載運之時間、目的地、數量因尚未覓妥地主而均未有計畫或方案，且未與朱俊樺談妥請其協助處理土方或尋覓地主之代價等情，業據證人楊焉證述明確；惟朱俊樺竟自費僱請每日工資9600元之楊登翔操作挖土機至上述土地工作，已有可疑；尤有進者，從朱俊樺指示楊登翔工作之內容可知，楊登翔已將上述土地向下挖掘出兩個坑洞，且楊登翔於上述土地挖掘出來之土石已經篩選分離泥土，而將石頭另行堆置，業據證人楊登翔證述明確，並有勘查報告在卷可參，可見朱俊樺並無意以所挖掘出來之土方鋪設行車便道，而是有取得土石之不法意圖，並著手於竊取行為後，尚未運離並置於自己實力支配之下，即遭警查獲而未遂，其情節與原審判決有罪部分即「以合法掩飾非法」之過程可謂如出一轍。（二）朱俊樺於本案審理時之證詞語多無奈，應有難言之隱，參考被告劉翰璋於本案積極提供「合法文件」委託書予楊焉，並介紹朱俊樺主動向楊焉表示要為楊焉載運土方，朱俊樺非無知或資力雄厚之人，卻未待楊焉指示即自費鉅資僱用楊登翔挖掘土石，參照證人呂宗穎證詞及原審判決有罪部分即被告劉翰璋「以合法掩飾非法」之過程，堪認此部分朱俊樺與被告劉翰璋應有犯意聯絡及行為分擔云云。惟查：（一）檢察官前開上訴意旨所執吳朝旺之指述，充其量其僅能認朱俊樺盜挖上開土地之土石，尚未能明確指證被告如何參與朱俊樺上開竊盜未遂犯行，且檢察官所執證人呂宗穎之警詢、偵查時之證述，亦僅攸關被告前揭有罪部分即參與陳文連盜挖上開土地土石之犯行，亦無從證明被告確有參與朱俊樺盜挖上開土地土石之犯行。（二）被告固曾提供委託書予楊焉，同意楊焉至上開681號土地載運土石，惟被告同意楊焉所載運之土石，係被告由他處載至上開土地所堆置之土石，並非上開土地原有之土石，自不能以被告曾提供委託書並同意楊焉至上開土地載運土石乙節，即推認被告有同意楊焉或朱俊樺盜挖該土地之土石，業經本院明白剖析如前，且證人朱俊樺亦於偵查時供證：是伊自己疏忽，這中間沒有聯絡好，伊就先叫怪手去整地及挖土石，楊焉說要把後面之土方載去交水泥場等語（見97年度偵字第3049號卷第17頁至第18頁），復於原審審理時證稱：當時楊焉說他都是在做土方的，是楊焉跟伊說他要找地堆土方，因為伊想該土地應該可以先整一整，然後再去找地主承租，三方面都還沒有說好，伊就先去整地，不是被告劉翰璋找伊整地等語（見原審卷第218頁），已難認朱俊樺就其盜挖上開土地土石乙事，有與被告接洽載運上開土地土石之相關事宜。再者，證人楊焉於原審審理時證述：「（問：朱俊樺在這個案子是何角色？）當初我拿到委託書後，朱俊樺是做怪手的，他說他認識地主，說土地有糾紛，要帶我去跟地主談，我跟他去沒有找到地主，後來我土檢驗合格可以載的時候，他說還不能載，本來可以載的話我會請他裝車。」、「（問：就你所知，朱俊樺是否認識被告劉翰璋？）我不曉得。」、「（問：朱俊樺為何知道你想要載系爭土地的土？）不知道是誰告訴他的，他主動來找我的，當時我還不認識他」等語（見原審卷第175頁至第176頁、第179頁），證人楊焉並未證述朱俊樺有向其表示經由被告之介紹而要幫其載運土方之情，檢察官上訴意旨謂由證人楊焉於原審審理時之證述可徵上情，即與卷證資料不合，且依證人朱俊樺、楊焉之證述，充其量僅能認楊焉有委請朱俊樺至上開土地載運土石，均難認被告有指示或參與朱俊樺盜挖上開681號土地土石之犯行，亦如前述，自不能對被告以結夥三人以上竊盜罪相繩。從而，檢察官前揭上訴意旨，即難認有理由。
七、綜上，檢察官對於上揭公訴意旨所指被告竊盜之犯罪事實，依其所證據均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告之犯罪自屬不能證明。原審基於以上相同之認定，就上開公訴意旨指被告竊盜部分，為被告無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。檢察官以前揭情詞提起上訴，猶認被告有此部分竊盜之犯行，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林敬傑中華民國101年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文修正前刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。