裁判字號：臺灣臺中地方法院109年易字第1504號刑事判決
裁判日期：民國110年09月07日
裁判案由：業務侵占等
臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度易字第1504號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳宜鈴選任辯護人李秉謙律師
林亮宇律師上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第27184號），本院判決如下：
主文陳宜鈴犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、陳宜鈴自民國107年11月8日起至108年5月30日止，擔任展員國際有限公司（下稱展員公司）旗下專櫃品牌「 顏皙 美姬」之美容師，而派駐在「 顏皙美姬 」位在臺中市○區○○路0段000號「中友百貨」C棟5樓之櫃位，負責替客人進行護膚課程、銷售護膚課程及商品、管理商品等業務，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占、業務登載不實及行使業務登載不實文書之犯意，於108年4月13日，明知客人張 靖怡 僅購買價值新臺幣（下同）9,500元之電波光譜課程20堂，並未購買其他產品或取得任何贈品，且 張靖怡 當日係以信用卡方式給付9500元之款項，然陳宜鈴竟在其業務上作成之展員公司銷貨日報表上，以藍筆記載如附表編號1、2、3「商品名稱」、「數量」欄所示之商品及數量，以代表張靖怡購買各該商品；另以紅筆記載如附表編號3-1、4-1「商品名稱」欄所示之物，表示張靖怡因購買附表編號3、4所示之商品而分別受贈如附表編號3-1、4-1「商品名稱」欄所示之物；且就附表編號4所示之電波光譜課程，則於「單價」欄不實記載為5000元；另於附表「實收金額」欄所示之處不實登載其向張靖怡收取9000元，而填製內容不實之銷貨日報表業務上文書，再將該文書交予不知情之展員公司之行政人員 葉曉莉 等人而行使之。陳宜鈴再將附表編號1至3、3-1、4-1「商品名稱」欄所示之商品，均易持有為所有而侵占入己。嗣因張靖怡詢問展員公司為何未聯繫相關課程服務，經展員公司仔細比對上開日報表、護膚課程表及庫存表後，始知上情。
二、案經展員公司委由 趙芷萍 訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，被告及辯護人雖爭執展員公司庫存表之證據能力，然該庫存表係展員公司從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之記錄文書，上開文書之製作者於記錄時應無預見日後將作為證據，其虛偽之可能性極低，復無何顯不可信之情況，上開業務文書應具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第603至610頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳宜鈴雖坦承於前揭期間，擔任展員公司旗下專櫃品牌「顏皙美姬」之美容師，且於108年4月13日接洽客人張靖怡後，製作該日之銷貨日報表等情不諱，惟矢口否認有何業務侵占或行使業務登載不實文書等犯行，辯稱：當時因為公司有活動，主管會給美容師一定的額度，可由美容師自己決定多送贈品給客人，張靖怡購買20堂電波光譜課程可以贈送和漢4瓶、手霜1瓶、傳明酸1瓶及80毫升的黃金凍膜1瓶，伊雖未將各該贈品交給張靖怡，但伊係將這些贈品寫上張靖怡之名字放在公司櫃上，並未侵占入己，又因伊當時上班一個月，很疲累，才誤將20堂電波光譜課程之價格記載為9000元，並非故意為不實之記載云云。辯護人為其辯護意旨略以：係因被告之主管即趙芷萍指示被告當日購買電波光譜課程可贈送贈品，被告因而將附表編號1至3、3-1、4-1所示之商品贈送予張靖怡，並依此記載在日報表上，並未將各該商品侵占入己，至於日報表上之紀錄有錯誤之處，僅為被告記載之疏忽，並非故意為業務上不實之記載等語。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴代理人趙芷萍於警詢、偵訊
、本院準備程序及審理時（見偵卷第21至27、37至41、43至
45、122至123、126、183至184頁，本院卷第105、345至353、438至455頁）、證人張靖怡於偵訊及本院審理時（見偵卷第123、124、182頁，本院卷第425至437頁）、證人 張文宏 於警詢、偵訊及本院審理時（見偵卷第63至65、180至181頁，核交卷第7至9頁，本院卷第589至602頁）、證人葉曉莉於本院審理時（見本院卷第400至420頁）指證歷歷，並有108年4月13日收銀機日報表、展員公司108年4月13日銷售日報表、「顏皙美姬」客戶護膚課程表、中友百貨108年4月13日、金額9500元之銷貨明細表、展員公司4月8日至4月14日、4月29日至6月2日庫存表、中國信託LINEPayDebit卡交易紀錄截圖、金融機構帳戶存摺內頁交易明細、「顏皙美姬」客戶預約時間表、出勤時間報表（見偵卷第85、87、89至91、93至97、99、107、101至103、105、113頁，核交卷第11至25頁）、自動離職申請書、「顏皙美姬」櫃之照片、展員公司基本資料（見偵卷第109、147至165頁）、「顏皙美姬」網站「和漢面膜」、「黃金凍膜」、「傳明酸原液」之介紹頁面資料、留存於系爭專櫃架上盒子外觀與和漢面膜外盒之比較圖、被告與通訊軟體LINE暱稱「冬冬」對話擷圖、張靖怡之「顏皙美姬」資料卡、趙芷萍在通訊軟體LINE群組「顏皙茉莉美女隊」對話擷圖、展員公司銷售日報表、優惠活動資料（見本院卷第61至69、71、73、75、77、111至309、313至323頁）等件附卷可稽。
㈡被告雖以前詞置辯，然：
1.證人趙芷萍於本院審理時到庭具結證稱：專櫃小姐於記載銷售日報表時，須以藍筆記載出售之商品、以紅筆記載贈送之商品，這是展員公司全省一致之規定，於專櫃小姐職務訓練時均有教育等語（見本院卷第450頁）。再觀之被告製作之108年4月13日展員公司銷售日報表，被告就附表編號1、2、3、4「商品名稱」欄所示之商品，均以藍筆記載；如附表編號3-1、4-1「商品名稱」欄所示之商品，則以紅筆記載，且註明為贈送品，有該份銷售日報表附卷可稽（見偵卷第87頁），核與證人趙芷萍前開證述內容相符。顯見被告明知銷售日報表之記載，須依出售或贈送商品而分別以藍筆、紅筆為註記甚明，則被告辯稱如附表編號1、2、3「商品名稱」欄所示之商品（均以藍筆記載），均係於108年4月13日出售20堂之電波光譜課程時，一併贈送予張靖怡之物云云，即非可信。再者，倘若被告係將附表編號1至3等商品均視為贈送予張靖怡之商品，則其理應於銷售日報表上均以紅筆記載此揭商品及註明「贈」等字樣為是，惟被告卻未如此為之，益可證其所辯，並非屬實。
2.證人趙芷萍於本院準備程序時證述：若客人購買電波光譜課程，會讓客人選擇贈送和漢1盒或美白面膜或保濕面膜或除皺面膜此4樣商品選1種，另加贈手霜1條；中友百貨之母親節檔期活動從3月份就開始了，而案發時因母親節滿額贈活動，若額滿6千元，會加贈80毫升之黃金凍膜1條，但絕對不會贈送如傳明酸等原液系列之商品；250毫升之黃金凍膜也是主商品，只會搭配買一送一之活動（即贈送250毫升之黃金凍膜1條），不會直接拿來當贈品；另和漢最多只能贈送1盒，不可能送4盒等語（見本院卷第449至451頁）。證人葉曉莉於本院審理時亦結證稱：伊發現108年4月13日之銷售日報表有問題，因其上記載之電波光譜課程價值9500元，其他項目例如原液系列之商品都不屬於贈送之範圍，伊因而請趙芷萍去調查等語（見本院卷第404、405頁）。 佐以卷 附之108年3月30日、同年4月2日之銷售日報表所示（見本院卷第18
5、191頁），此期間與本件案發時同為母親節活動期間，而此2份日報表之「美容師」欄，與本案108年4月13日之日報表均記載為「宜鈴」，堪認均為被告所製作，而108年3月30日、同年4月2日之銷售日報表均一致記載「電波光譜課程」、「贈黃金凍膜80ml」等字樣，且分別以不同顏色之筆記錄。足見被告顯知悉在母親節活動期間，縱使客人購買電波光譜課程，亦僅得獲贈80毫升之黃金凍膜1條，至於附表編號1、2、3、3-1「商品名稱」欄所示之商品，則不得作為購買電波光譜課程之贈送品無誤，是其所辯：各該商品均為購買電波光譜課程之贈品云云，顯難採信。
3.被告復辯稱：案發當時因為公司有活動，主管會給美容師一定的額度，可由美容師自己決定多送贈品給客人云云。然證人趙芷萍於本院審理中具結證稱：公司未曾授權給專櫃小姐一定之額度，使其可扣除自己之額度贈送商品給客人，展員公司並無此等制度等語（見本院卷第455頁）。而證人張靖怡於偵訊中到庭具結證稱：伊於108年4月13日向陳宜鈴購買20堂之護膚課程，並無贈送任何贈品，陳宜鈴也沒有告訴伊可以贈送什麼商品等語（見偵卷第123、124頁）；於本院審理時到庭結證稱：108年4月13日當天，陳宜鈴告訴伊說買20堂課程比較便宜，但沒有提到有另外贈送任何產品，也沒有說護膚產品是一人一套；伊不知道伊當天購買電波光譜課程有贈送黃金凍膜250毫升及80毫升各1瓶、傳明酸1瓶、和漢產品等，因為陳宜鈴都沒有說等語（見本院卷第431至436頁）。衡之常情，倘若被告確有以個人名義贈送商品予客人，其理應將所贈送之商品名稱、數量等如實告知客人，並當場交付贈品或使客人知悉各該贈品可暫寄存於櫃上等情，使客人對被告之服務更生信心為是，然被告對證人張靖怡不僅對於有贈送如附表編號1至3-1、4-1所示價值不斐之商品隻字未提，也未將各該商品交付予證人張靖怡，則其辯稱並未侵占前述商品云云，委無可採。
4.證人張文宏於偵訊時具結證述：大約於108年5月底陳宜鈴離職時，有與伊做交接櫃上之產品及客人寄放之產品，也有交接盤點的商品，當時有盤點在櫃位上之商品，但陳宜鈴沒有與伊盤點客人張靖怡寄放或購買的商品，伊會如此確定是因為渠等會有一張清單，上面會記載寄放或購買商品之客人的聯繫方式及購買或寄放的商品明細，但此清單上沒有看到張靖怡的名字，展員公司在中友百貨一度撤櫃，渠等有按照課程表上之聯絡方式聯繫客人，但張靖怡的電話是空號；護膚課程都需要用到面膜，客人買課程時會一併買面膜，所以面膜寄放在櫃上是正常的，張靖怡當時有買課程，所以櫃上會有張靖怡名字的盒子；若客人買課程送面膜一定會告知客人，也會當場拆開並在盒子上寫上客人的名字並放在櫃上等語（見偵卷第180、181頁）；於本院審理時結證稱：（提示偵卷第161、163頁）這些是「顏皙美姬」專櫃上的櫃子，上面所放置寫上人名的盒子代表在「顏皙美姬」櫃上買課程的客人，這些客人都有面膜留在櫃上，從盒子看起來是一些保濕、美白之類的基本款面膜，至於黃金凍膜則是條狀的，不是這種等語（見本院卷第595、596頁）。則被告於離職之時，不但未與證人張文宏交接客人張靖怡寄放或購買之商品，也未在清單上記載張靖怡之消費明細，又放置在「顏皙美姬」櫃位上、載有張靖怡姓名之盒子充其量僅屬於一般基本款之面膜，並不包括如附表編號1至3-1、4-1所示之商品，是被告辯稱：伊將贈品寫上張靖怡之名字放在公司櫃上云云，亦難憑採。準此，足徵被告確有侵占各該商品之犯行，因而將張靖怡於案發當日之消費，在該日之銷售日報表上為不實之記載，並刻意未登載於交接盤點清單上甚明。
5.被告另辯稱：伊當時上班一個月，很疲累，才誤將20堂電波光譜課程之價格記載為9000元，並非故意為不實之記載云云。然被告係刻意就附表編號1、2、3、4之商品，以藍筆記載，使人誤認為張靖怡有購買各該商品，並以紅筆記載如附表編號3-1、4-1之商品，而呈現出此2商品係贈送予張靖怡之假象，藉此達侵占之目的，已如前述。復依108年4月13日之銷售日報表以觀，被告就附表編號1至3-1所示商品之單價均屬正確，被告亦清楚知悉應以不同顏色之筆分別表示出售或贈送之物，則難認其有因精神不佳而略有記載錯誤之情形。而證人張靖怡於案發當日僅購買20堂之電波光譜課程，且以刷卡方式支付9500元等情，業據證人張靖怡於本院審理時結證屬實（見本院卷第429、430頁），復有中友百貨公司銷貨明細表在卷為憑（見偵卷第107頁），然被告卻於108年4月13日之銷售日報表上虛偽記載張靖怡所購買之電波光譜課程單價為5000元、張靖怡當日取得如附表編號1至4-1等物後實際支付9000元等不實事項，從而，堪認被告係為將附表編號1至3-1、4-1所示之商品據為己有，因而於銷售日報表上為不實之記載，再將銷售日報表交付予展員公司而行使，應堪認定。
㈢綜上所述，被告之辯解均非可採，其前開犯行均堪認定，本案事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告陳宜鈴行為後，刑法第215條、第336條第2項規定均已於
108年12月25日修正公布，自同年12月27日生效施行。修正前刑法第215條、第336條第2項分別規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」、「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」，其中罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，貨幣單位為新臺幣，並提高罰金數額30倍；修正後則分別規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。」、「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。」，則修正前後規定之內容，僅係將修正前規定之罰金數額，經調整換算後予以明文化，並為法條標點符號之修正，而無關有利或不利被告之情形，即不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之法律。
㈡核被告所為，係犯刑法第215條、第216條之行使業務登載不
實文書及刑法第336條第2項之業務侵占罪。其業務登載不實文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。經查，被告所犯業務侵占及行使業務上登載不實文書等犯行，均係利用證人張靖怡前往「顏皙美姬」櫃上洽購電波光譜課程課程之機會所為，足認被告各該犯行在自然意義上雖非完全一致，然仍有部分重疊合致，則被告以一行為觸犯上開業務侵占及行使業務上登載不實文書罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之業務侵占罪處斷。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳宜鈴利用業務上機會
，侵占告訴人展員公司之商品，並在其業務上所製作之日報表為不實之記載，造成告訴人展員公司財務管理發生不正確，並受有財產上之損失，行為殊值非難。並考量被告雖否認犯行，惟已與告訴人展員公司成立調解及賠償損害，有本院110年度中司刑移調字第501號調解程序筆錄〈見本院卷第517至518頁〉、被告提出之匯款明細〈見被告110年8月11日刑事陳報狀及所附之匯款紀錄截圖〉在卷可佐之犯後態度，及告訴人所生之損害，暨被告於本院審理時自陳為專科畢業之教育程度、已婚、目前在飯店工作、家中經濟狀況小康（見本院卷第608頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
㈤被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且其業與告訴人展員公司成立調解及賠償損害等情，已如前述，信其經此偵審程序之教訓及刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
三、沒收部分：按「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項分別定有明文。查被告陳宜鈴雖侵占告訴人展員公司所有之如附表編號1至3、3-1、4-1「商品名稱」欄所示之商品，已如前述，且尚未合法發還予告訴人，然被告已與告訴人成立調解，並給付4萬元款項賠償告訴人所受之損害，堪認告訴人之損害已獲得填補，倘再依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，將使被告面臨雙重追償之不利益，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第215條、第216條、第336條第2項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王宜璇提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國110年9月7日
刑事第五庭審判長法官劉麗瑛
法官吳孟潔法官廖弼妍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官詹東益中華民國110年9月7日附錄論罪科刑法條：
刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號商品名稱單價數量實收金額1和漢50049000元2手霜39813傳明酸30ml280013-1（因購買上開編號3之商品）贈黃金凍膜250ml238014電波光譜課程50004-1（因購買上開編號4之商品）贈黃金凍膜80ml