裁判字號：臺灣新北地方法院96年易字第1395號刑事判決
裁判日期：民國96年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度易字第1395號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
臺北縣三上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十六年度毒偵字第一九四八號），本院改依通常程序判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十六年一月八日凌晨某時，在臺北縣三重市○路○街○○號四樓，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命，嗣於九十六年一月九日二十一時四十五分許，在臺北縣蘆洲市○○路○○巷口為警查獲，並從塑膠盒起獲海洛因二包（由檢察官另案偵辦）及安非他命乙包（毛重二點七八公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第二款、第三百零七條分別定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年台非字第七七號著有判例。
三、經查：㈠被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於九十六年一月六
日二十二時五十五分為警採尿回溯九十六小時內某時，在不詳地點，施用甲基安非他命，嗣於九十六年一月六日二十一時十分許，在臺北縣三重市○路○街○○號四樓為警查獲，經檢察官以九十六年度毒偵字第二六○七號聲請簡易判決處刑，尚未繫屬本院；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年三月六日十九時十分為警採尿回溯前九十六小時內某時，在臺北縣三重市○路○街○○號四樓，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命，嗣於九十六年三月六日十八時四十分許，在臺北縣三重市○○路○段○○○巷○號前為警查獲，經檢察官以九十六年度毒偵字第二○八九號提起公訴，於九十六年四月二十五日繫屬本院後，業由本院另以九十六年度簡字第二五六三號判決有期徒刑三月，尚未確定。上開情事，並有上揭刑事判決書、聲請簡易判決處刑書、臺灣高等法院被告前案紀錄表與本院辦理刑事案件電話記錄查詢表存卷可稽。
㈡又被告對於本件起訴意旨所指上揭施用第二級毒品之犯罪事
實，業於偵查中訊問時自白不諱，並有卷附臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢報告乙份可為佐據，堪認其確有於九十六年一月八日凌晨某時，在臺北縣三重市○路○街○○號四樓，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命乙次之犯行，而犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。
㈢本院基於以下法律上之確信，認本件係就已經提起公訴實質
上一罪之同一案件在同一法院重行起訴，應諭知不受理之判決：
⒈按行為人於一段時日內多次施用毒品之行為，在九十五年
七月一日修正施行之刑法尚未刪除第五十六條連續犯規定前，司法實務上均係依連續犯規定處斷，然我國修正前刑法（以下所稱修正前刑法，係指於九十四年一月七日立法修正並自九十五年七月一日施行之現行刑法修正前之中華民國刑法）第五十六條所定之「連續數行為而犯同一之罪名者」，言簡意賅，究何所指，徒由條文文意本身尚難得其明，自應循該條之立法意旨以推求立法原意。查修正前刑法第五十六條立法意旨謂：「查第二次修正案理由謂本條之規定，即學說上所謂之『繼續犯』。蓋以一罪論者，必以犯同一之罪名為準。原案之第二十八條連續犯罪句，包括不同一之罪名，範圍太廣，故本案擬加入犯同一之罪名句，較為確當。」、「又查暫行律第二十八條補箋，謂學說上有『即成犯』與『繼續犯』之別。『即成犯』者，謂於僅少之時間，完成犯罪之行為也，例如殺人，一舉刃而罪即成矣。『繼續犯』者，於多費時間以完結其行為也。」、「繼續犯有性質上與事實上之區別，在性質上者有
二：一曰『慣行犯』，謂非於繼續時間反覆同一行為，其罪不能成立也，例如不得官廳許可，而恒營醫業者是，若偶一為之，則不為罪。二曰『永續犯』，謂所為之結果，非持久時日，其罪不能成立也，例如私擅監禁罪是，若係一瞬息間之羈押，則不得以監禁名之。故二者屬於性質上。」、「在事實上者有二：一曰『徐行犯』，謂性質上於僅少時間，本得完結之行為，而犯人於事實上，偏多費時間以為之也，例如欲破壞他人屋宇，一炬即成灰燼而犯之者，乃今日毀其瓦，明日拆其牆，以成此破壞屋宇之罪。二曰『連續犯』，謂一次行為本可以致罪，乃反覆為之亦僅成一罪也，例如姦非罪一次姦罪已成立，乃姦經數年，而罪仍為一個是也，故二者屬於事實上。」、「適用本條時，有當注意者二：其一侵害於本人分離時，視被害者之數為犯罪成立之數，不得以一罪論，例如甲繼續殺乙、丙、丁三人，因被害者之生命有三，則甲之殺人罪亦三，不得援用本條。然若乙丙丁被殺於同時同地之甲之手，如炸彈劇發之類，是否數罪乎亦一問題也，觀上第二十六條犯一罪之結果而生他罪之規定，是宜僅以一罪論。蓋被害之生命雖有三，故實出於一個行為也。其二侵害財物之監督時，視監督者之數為犯罪成立之數，亦不得以一罪論，例如甲倉衣服，乙倉金錢，雖同為一人所有權，而繼續竊之者，其罪為二，以監督之人有二故。反之，於同一倉庫，甲倉衣服，乙倉金錢，所有權雖有二而繼續竊之者，其罪為一，以其僅一監督者故也。」（以上立法理由參「最新綜合六法全書，三民書局印行，八十九年六月版，第八百三十九頁）。由上開立法理由，可知修正前刑法第五十六條所定之「連續數行為犯一罪者」，係有別於即成犯，而以「使用較多時間及行為而為犯罪」之行為類型為其規範對象（即立法理由所稱之「繼續犯」，然此與現今刑法理論所定義之繼續犯稍有不同），該立法理由對行為分類之用語雖與今日通行之文字有異，然依所舉事例，可知其規範對象係包含現代刑法學理上之「接續犯」、「繼續犯」、「集合犯」、「狀態犯」等諸多包括一罪（即狹義實質上一罪）行為類型，並明確將侵害數法益之情形排除在外，是以修正前刑法第五十六條原即為立法者對刑法上「包括一罪」學理之成文化規範，於刑法原理並無扞格之處。然我國數十年來經由司法實務運作之結果，無視前揭立法理由之闡明，將上開規定所規範之類型名稱由「繼續犯」逕自改稱為「連續犯」，並創設刑事法理所無之「概括犯意」概念，恣意擴大其適用範圍，甚且立法理由所明示應予排除之適用類型（如在一定期間內多次偷竊不同被害者之財物或傷害多人等侵害數法益之情形），亦強為適用該項規定而論以一罪，其肇致之弊病流害迭經學者批評，且不無侵及立法權限之虞，於茲不贅。有鑑於此，為導正此一純由司法實務運作所衍生之錯誤，立法者於九十四年一月七日修正刑法時乃刪除原第五十六條之規定；然此並非意味自此對於此等「使用較多時間及行為而為犯罪」之行為類型，即一概依其自然上行為之個數而論其罪數，將刑法理論原即認法律上應評價為「行為單數」之類型摒棄，而係應回歸刑法學中有關「罪數論」之理論，於事實認定後就具體內容論其罪數，此由修正前刑法第五十六條刪除前，我國實務亦採行刑法原理上之「繼續犯」、「接續犯」等法無明文之包括一罪概念而為適用之情形，及刑法第五十六條刪除之立法理由中明示此等情形應委由學界及實務界以補充解釋之方式，對合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形仍應認為構成單一之犯罪之修法闡示即明，合先敘明。
⒉按「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設
之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為（參林鈺雄著「新刑法總則」，九十五年九月初版第一刷，第五百五十七頁、第五百五十八頁）。而毒品危害防制條例就施用毒品之犯罪，除於第十條設有處罰規定外，並於同條例第二十條、第二十一條定有施予觀察勒戒、強制戒治之保安處分或自行請求治療之規定，並以此為起訴合法要件（參同條例第二十三條），其中觀察勒戒並明定以「有無繼續施用傾向」作為決定為執行完畢釋放或令入戒治處所施以強制戒治之標準；再參諸九十二年七月九日修正毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，其修法理由亦明示此等修正係因認施用毒品者係屬病患性犯人，乃以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮之故。是由上述體系解釋及立法解釋，足認立法者於制定毒品危害防制條例訂定施用毒品罪名時，即係基於吸毒成習之基本認識，認反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為反屬例外，而其侵害之法益亦屬同一，故其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」中之「習慣犯」類型，將其評價為一罪，對法益已足以充分保護。
⒊反之，如無視於此種犯罪類型成習反覆實施之特性，而對
行為人個別施用行為於刑法上逐一評價並分別論處罪刑，將造成行為人之罪責完全取決於其行為遭查獲次數，而忽略評價其反覆實施之本質之結果，對於刑罰制裁之公平性實有欠妥，並有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮，其不當之處至為顯然。綜上所述，對於一定期間內多次施用毒品之行為，於事實認定上如確認具體案件中之施用毒品行為不存在特別情況而未能排除成習特性者，即應依立法者在施用毒品犯罪整體構成要件所預設，以集合犯論之，就其多次施用毒品之行為評價為一罪。此於刑法修正後，實務上雖仍無一致之見解，惟本院基於前揭法律上之確信，依憲法第八十條所課與法官應依法律獨立審判之義務，採行上述見解，並於本案適用之。
⒋查施用毒品之人多有習慣性賡續施用之情形，鮮有僅施用
乙次即為戒除之情況，此為本院職務上已知之事實。本件被告自九十六年一月六日至同年三月六日之兩個月期間內，均因施用第二級毒品之犯行而接連遭查獲三次，已如前述，時間甚為密接，顯有持續施用之事實，依卷存事證復無可資認定此期間內施用毒品之行為有何基於成習中斷後另行萌生之不同犯意之特別情形，是以其持續施用之事實參以施用毒品之人多有習慣性賡續施用之情形，足認被告於上述期間內多次施用毒品之行為係屬具有成習特性之行為，屬集合犯之包括一罪。而本件起訴之部分與前述先行起訴而尚未確定之本院九十六年度簡字第二五六三號案件既有包括一罪關係，於訴訟上即屬實質上一罪，而為同一案件。從而公訴人向本院重行起訴，即有不合，依照上開說明，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零三條第二款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國96年5月29日
刑事第十一庭法官楊博欽以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官李慈容中華民國96年5月29日