臺灣高等法院105年度上訴字第1678號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1678號刑事判決

裁判日期：民國105年09月21日

裁判案由：傷害致重傷

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1678號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告肯梅哈許指定辯護人詹振寧律師上訴人即被告 翁維謙 選任辯護人 謝欣怡 律師（法律扶助）被告 劉旭凱 選任辯護人 劉國斯 律師上訴人即被告 林佑 薪選任辯護人 詹以勤 律師
葉慶人 律師上列上訴人等因被告等傷害致重傷案件，不服臺灣臺北地方法院
103年度訴字第541號，中華民國105年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2764號、第9533號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於肯梅哈許、翁維謙、 林佑薪 被訴傷害 楊尚毅 部分均撤銷。
肯梅哈許共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
翁維謙共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林佑薪共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
肯梅哈許上開撤銷部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
翁維謙上開撤銷部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林佑薪上開撤銷部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並按如附表所示之履行條件給付民事和解金。
事實
一、緣肯梅哈許與 林亭寬 於網路上發生爭執，而相約於新北市○○區○○路○○○號「阿三哥熱炒店」談判，肯梅哈許便邀集翁維謙、劉旭凱及林佑薪，並由該4人中之人邀集其他真實姓名年籍不詳之成年男子3名，渠等共同基於傷害之犯意聯絡，先由不知情之 張繼誠 （另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）及劉旭凱在臺北市○○區○○○路○○○號「凱迪小客車租賃有限公司」承租車牌號碼0000-00號、藍色 馬自達 廠牌租賃小客車（下稱藍色馬自達小客車）及車牌號碼0000-00號、白色YARIS型自用小客車（下稱白色YARIS型小客車）後，再由劉旭凱駕駛藍色馬自達小客車附載肯梅哈許及翁維謙與另1名真實姓名年籍不詳之成年男
子、林佑薪駕駛白色YARIS型小客車附載真實年籍姓名均不詳之綽號「 小胖 」及「 小紅 」之成年男子，於民國101年10月3日22時許，至新北市○○區○○路○○○號「阿三哥熱炒店」前，與邀約前來談判之林亭寬碰面，其等下車後即持刀械及球棒，追趕攻擊林亭寬及其友人 吳鎮宇 ，林亭寬見狀躲避幸未受傷，吳鎮宇則受有左手拇指開放性骨折併肌腱斷裂之傷害（劉旭凱被訴傷害吳鎮宇部分，因劉旭凱、檢察官均未上訴，已確定在案）。
二、肯梅哈許、翁維謙、劉旭凱及林佑薪與其他真實姓名年籍不詳之成年男子3名於追砍林亭寬、吳鎮宇後離開上開地點，因不滿同行友人於上開衝突中受傷，復另行共同基於傷害之犯意聯絡，再返回上開地點，見楊尚毅在該處，誤以為楊尚毅係林亭寬所找來之人，即再持刀械及球棒攻擊楊尚毅，致楊尚毅受有左手第三、四掌骨及第三近端指骨開放性骨折併伸指肌腱斷裂及胸部挫傷等傷害。
三、案經吳鎮宇及楊尚毅訴由新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
壹、本件審理範圍本件檢察官原起訴上訴人即被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪及被告劉旭凱等人傷害致重傷等案件，經原審分別判刑在案。被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪部分，均不服提起上訴；檢察官僅對被告肯梅哈許、翁維謙、劉旭凱、林佑薪傷害告訴人楊尚毅部分上訴，並未對被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪、劉旭凱傷害告訴人吳鎮宇部分提起上訴。是原判決關於被告劉旭凱傷害吳鎮宇部分已確定，非屬本院審理範圍。故本件審理範圍限於被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪部分及被告劉旭凱傷害告訴人楊尚毅部分，合先敘明。
貳、證據能力說明本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪、劉旭凱及其等辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
乙、實體部分
壹、事實之認定
一、事實欄第一項傷害告訴人吳鎮宇部分：事實欄第一項傷害告訴人吳鎮宇之事實，業據上訴人即被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪於原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷㈡第99頁、本院卷第154、231頁及本院105年9月7日審判筆錄），核與告訴人吳鎮宇、證人林亭寬於偵查中證述大致相符（見偵字第2764號卷㈡第7、19頁），並有告訴人吳鎮宇之天主教耕莘醫院診斷證明書及手術紀錄、案發現場所見車輛監視器畫面、凱迪小客車租賃有限公司監視器畫面、汽車租賃契約書暨汽車借用切結書、被告肯梅哈許持用0000000000號（張繼誠申請）、被告劉旭凱持用0000000000號、被告翁維謙持用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、案發現場地圖與新北市政府警察局新店分局蒐證相片、照片黏貼紀錄表、原審勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見他字第10584號卷第24、26背面、27、33頁反面至36頁；偵字第2764號卷㈠第154、155頁；偵字第9533號卷㈠第78至79、82至84、88、89、104至110、126、127、13
0至151頁；原審卷㈠第245至247、251至258頁），足認被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪之任意性自白與事實相符，應可採信。
二、事實欄第二項傷害告訴人楊尚毅部分：㈠被告劉旭凱部分：
訊據被告劉旭凱就事實欄第二項之事實，迭於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷㈡第99頁，本院105年9月7日審判筆錄），核與證人即告訴人楊尚毅、證人 李明晏 證述大致相符（見偵字第2764號卷第4、13頁；原審卷㈡第39至46頁），且有凱迪小客車租賃有限公司監視器畫面、汽車租賃契約書暨汽車借用切結書、案發現場地圖、告訴人楊尚毅之臺北市立 萬芳 醫院（下稱萬芳醫院）診斷證明書、手術紀錄單、病歷圖片及病歷、原審勘驗筆錄及擷圖在卷可考（見他字第10584號卷第26頁背面至27、33頁背面至36頁；偵字第2764號卷㈠第156、157頁；偵字第9533號卷㈠第82至84、
96、128、129、151、134頁；原審卷㈠第79、81至109、247、248、259至263頁），足認被告劉旭凱之任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪部分：
訊據上訴人即肯梅哈許、翁維謙、林佑薪固均坦承渠等於事實欄二所示之時間抵達事實欄二所載之地點等情不諱，惟均矢口否認有何傷害告訴人楊尚毅之犯行，被告肯梅哈許辯稱：「我有折回現場，現場大約有6、7人，共有兩部車，我沒有下手，是誰下手的，時間過太久，我忘記了，我們傷害吳鎮宇後離開現場，為何有折回現場的目的我不知道，因為不是我提議的，我乘坐的那一部車是由劉旭凱開的車，傷害楊尚毅好像是拿刀子傷害他的，我沒有看清楚是否有球棒，我自己是拿球棒，但我沒有打楊尚毅。」 云云 ；被告翁維謙辯稱：「我有折回現場，但沒以下車，我跟肯梅哈許、劉旭凱還有一個不認識的人同一部車，另外一部車的人我都不認識，我人在車上，對於現場狀況不清楚。為何折回現場的目的我不知道，傷害楊尚毅時，我距離有點遠，沒有看清楚，我自己是拿球棒，但我沒有打到楊尚毅，我有下車，但聽到有人罕打錯人，我就回車上。」云云；被告林佑薪辯稱：「幫時我是開另一部白色的車子，我有聽到他們有人說要回去現場，所以我就跟著開回去現場，我不知道誰提議要回去現場的，我是開車的，我從駕駛座下車後，就有人喊打錯人了，我沒有看清楚誰拿什麼兇器，我沒有拿任何兇器，也沒有打楊尚毅，但因為有人喊說打錯人，我就回車上。」云云。經查：
1.被告肯梅哈許因於網路上與林亭寬發生爭執，相約在新北市○○區○○路○○○號阿三哥熱炒店談判，便邀集被告劉旭凱、翁維謙、林佑薪於101年10月3日22時許一起到上址阿三哥熱炒店談判，當時前往談判之人數共約有7、8人，被告等人分持帶球棒、刀械等武器，由被告林佑薪駕駛白色YARI
S型小客車附載真實年籍姓名均不詳綽號「小胖」及「小紅」之成年男子，由被告劉旭凱駕駛藍色馬自達小客車附載被告肯梅哈許、翁維謙與另1名真實姓名年籍不詳之成年男子前往上址，並為事實欄一所示行為後離開該處，復又返回上址等情，據被告肯梅哈許、劉旭凱、翁維謙、林佑薪供承在卷（見原審卷㈡第78至90頁），並經原審勘驗設置於案發地點之監視器光碟屬實，有勘驗筆錄、監視器翻拍照片附卷可考（見原審卷㈠第247、259至263頁）。又被告肯梅哈許於原審接受檢察官主詰問時先稱：「林佑薪是白色YARIS型小客車的駕駛， 阿佑 不是林佑薪， 小佑 才是林佑薪。」云云（見原審卷㈡第80頁），嗣經原審補充詢問時，提示其警詢筆錄予其確認稱：「我確定白色YARIS型小客車是阿佑即林佑薪開的。」等語（見原審卷㈡第82頁），被告劉旭凱於原審審理時亦證稱：「另一輛車是阿佑駕駛，搭載小胖及我不認識的男子，阿佑就是林佑薪。」等語（見原審卷㈡第83頁），復考以被告林佑薪於原審審理中證稱：「我開白色YARI
S型小客車。」等語（見原審卷㈡第89頁），足認被告肯梅哈許、劉旭凱所稱「阿佑」即為林佑薪，且被告林佑薪為本案白色YARIS型小客車之駕駛無訛。
2.告訴人楊尚毅於事實欄二所載時、地遭人以刀械及球棒砍打後，旋於同日23時51分許即至萬芳醫院急診，經診斷受有左手第三、四掌骨及第三近端指骨開放性骨折併伸指肌腱斷裂及胸部挫傷等情，據告訴人楊尚毅、證人李明晏證述明確（見偵字第2764號卷第4、13頁；原審卷㈡第39至46頁），亦有萬芳醫院診斷證明書、手術紀錄單、病歷圖片及病歷附卷可稽（見偵字第2764號卷㈠第156、157頁；偵字第9533號卷㈠第96、128、129頁；原審卷㈠第79、81至109頁），是上開事實，均堪認定。
3.被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪確與被告劉旭凱及其餘3名真實姓名、年籍不詳之成年男子，共同基於傷害之犯意聯絡而傷害告訴人楊尚毅：
⑴證人即告訴人楊尚毅於偵查中及原審審理時證稱：「我於10
1年10月3日22時許在新北市○○區○○路○○○號阿三哥熱炒店前面遭人攻擊，當天我與朋友到附近吃飯，我在熱炒店前面、坐在我的機車上等，頭戴著安全帽，我的朋友李明晏在馬路對面，我有看到有一群人在互打，一下子就閃人，我不以為意，繼續在那邊等，後來有人問我有無看到那一群人的車號、特徵，我回答沒有，後來那群人又回來，看到我就持鋁棒、長刀朝著我攻擊，當時我坐在機車上，左右兩邊都被他們包圍住，他們有朝我的頭部攻擊，因為頭部有戴安全帽，所以頭部沒有受傷，另外他們原本要攻擊我左邊頸部，我的慣用手是左手，混亂當下，他們攻擊我，我舉左手起來擋，所以就傷到左手，如果我沒有擋的話就會打到，我的前胸與後背部、頭部也有被他們持鋁棒打，當時眼鏡有破裂，被攻擊後，我有跟他們說『你們打錯人』，我聽到有人說『明明是你跟旁邊的人講話，還敢說不是你』，我還感覺頭部被敲了一下，隨後他們就散去，有人幫我叫救護車、報警，我當時被人攻擊所受傷害如102年度他字第10584號卷第4頁診斷書所載；我記得攻擊我的那群人開2輛車，當時我用眼角餘光看到左邊有人下車，因右前方有人在跟我講話，擋住我右前方的視線，我看到左邊下車的人是從藍色或藍灰色的自小客車下來，我看到6、7個人下來，分持鋁棒及大型刀械，下車就往我這邊追砍，圍住我攻擊我的那群人離開時分別上了藍色、白色2輛車；從那群人下車、攻擊我，到那群人離開間之時間大約20秒。」等語（見偵字第2764號卷第
4頁、原審卷㈡第39至42頁）。由此可知，於事實欄第二項所載時間，一群約6、7人分乘2輛車輛至新北市○○區○○路○○○號阿三哥熱炒店，而告訴人楊尚毅遭該群人包圍並持棍棒、刀械攻擊後，受有左手第三、四掌骨及第三近端指骨開放性骨折併伸指肌腱斷裂及胸部挫傷等傷害。
⑵證人李明晏於偵查中及原審審理時證稱：「我於101年10月
3日22時許與楊尚毅一同去新北市○○區○○路○○○號前阿三哥熱炒店；我在熱炒店對面看到有人在熱炒店那邊追打，追打結束後，我看到1名男子跑來問楊尚毅有無看到剛才追打情形、認不認識這些人，楊尚毅回答不認識，在楊尚毅回答時，有輛車子開過來，問楊尚毅問題的男子見有車前來就跑走，而我看到一群人從車上下來把楊尚毅圍起來、開始攻擊，那群人手上拿了很多武器，有持球棒、長型看起來像刀之物品，那群人圍著坐在機車上頭戴安全帽之楊尚毅打一會兒，我有看到那群人揮舞球棒、長型武器的動作，當時楊尚毅戴著安全帽，他們一直朝楊尚毅的頭部攻擊，有聽到有東西敲打安全帽的聲音，楊尚毅一直說『不要打了，我根本不認識這個人』，對方聽到以後，又拿球棒朝楊尚毅的頭部攻擊，我記得拿球棒及刀械的人不只2個人，到底有多少人持武器我不確定，下來圍攻的人大部分都有持武器，直到車上有人說打錯人，那群人就跑了；我當時有看到（原審卷㈠第
259頁上方照片）的那輛白色車子，我於警詢時說當時看到對方有3輛自小客車，我可以確定其中有1輛是銀白色休旅型的自小客車等語實在，在警詢所言時印象較深刻，應該以當時所述為主，現在印象模糊了，我現在只對原審卷㈠第25
9頁的車子有印象，只能指認1輛車。」等語（見偵字第2764號卷第13頁、原審卷㈡第43頁背面至46頁）。以上證人李明晏所證述告訴人楊尚毅遭攻擊之情節，核與告訴人楊尚毅所述大致相符，足認於事實欄二所載時間，一群人在新北市○○區○○路○○○號阿三哥熱炒店包圍並持武器毆打告訴人楊尚毅乙節無誤。另按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照），雖證人李明晏所證述：案發時有看到休旅型小客車、案發後看見3輛車離去等節，核與被告4人、告訴人楊尚毅所述不合，惟考量本案案發時為夜間、天色昏暗、場景混亂，證人李明晏自攻擊突然發生至被告4人及其餘共犯等人逃離之匆促時間下所目擊之情節，實無法涵蓋案發現場之所有細節，是難僅據此即認證人李明晏所言不可信，附此敘明。
⑶經原審勘驗101年10月3日在案發地點附近設置之監視器光碟之勘驗結果為：
①22時24分1秒至22時24分5秒：
白色YARIS型小客車從畫面右上方進入鏡頭範圍往畫面左方行駛，行駛到畫面左上方後暫停；藍色馬自達小客車從畫面右上方進入鏡頭範圍往畫面左方行駛，車頭至畫面上方中間時車輛停止，白色YARIS型小客車略往畫面右方倒車。
②22時24分7秒至22時24分10秒：
藍色馬自達小客車之車門打開，駕駛座、副駕駛座、後座均有人下車，並往畫面左方走離開鏡頭範圍。
③22時24分16秒至22時24分18秒：
有2人分別打開白色YARIS型小客車及藍色馬自達小客車之駕駛座車門上車，另外2人靠近藍色馬自達小客車從副駕駛座、後座上車。
④22時24分21秒至22時24分28秒：
白色YARIS型小客車、藍色馬自達小客車往畫面左方行駛，離開鏡頭範圍。
⑤以上①至④之勘驗結果，有該監視器光碟為憑，並有原審勘
驗筆錄、監視器畫面翻拍照片附卷可稽（見原審卷㈠第247、259至263頁）。可見案發當時，自上開藍色馬自達小客車之駕駛座、副駕駛座、後座均有人下車，並往監視器鏡頭外方向離去，嗣有2人分別打開白色YARIS型小客車及藍色馬自達小客車之駕駛座車門上車，另外2人靠近藍色馬自達小客車從副駕駛座、後座上車之勘驗結果，並佐以前述被告
4人所搭乘車輛情形，是被告4人於第二次返回案發現場時均有下車離開車輛後再返回車輛乙節，應堪認定。且告訴人楊尚毅所證述包圍其之人數、時間，核與白色YARIS型小客車、藍色馬自達小客車上之人數及原審上開勘驗結果大致相符， 益徵 告訴人楊尚毅證述應堪採信。
⑷被告4人雖於本院審理時均坦承其等分乘2部自用小客車返
回現場，惟被告肯梅哈許、劉旭凱、林佑薪均辯稱：「其等有下車，但未動手傷害楊尚毅。」云云，被告翁維謙則辯稱：「其未下車，亦未動手傷害楊尚毅。」云云（見本院105年9月7日審判筆錄第19、20頁）。然：
①被告肯梅哈許於原審審理時以證人身分結證稱：「第二次到
場時，第一輛車的人有下車，我有下車，但沒有過去，我聽到被害人說打錯了，我沒有走過去，我下車之後，我站在車邊，我聽到他們說打錯了，我就上車；我們那輛車（即被告劉旭凱所駕駛之藍色馬自達小客車，我與被告翁維謙搭乘該車，我坐在該車左後方）應該沒有靠過去。」等語（見原審卷㈡第81頁）。
②被告劉旭凱於原審審理時以證人身分結證稱：「我於警詢時
所述2輛車子又回去三民路128號前之案發現場，阿佑（即被告林佑薪）等3人又在同一地點與路人發生衝突，隨後我、肯梅哈許及翁維謙也都下車，聽到路人說你們打錯人，不要再打了，於是我與肯梅哈許、翁維謙又回到車上等語實在，第二次回到現場我下車時，阿佑他們3個人已經下車在現場，我不知道是誰在被害人身旁，但是當時白色YARIS型小客車上的人已經有人在被害人身旁，我一下車，往前走幾步路，靠近被害人時，就聽到被害人喊『你們打錯了』，我就又走回車上，我當時看到被害人身旁圍了2至3個人，這2至3個人在做揮舞的動作，但我不知道他們在揮舞什麼，他們應該是在打被害人。等語（見原審卷㈡第85頁）。
③被告翁維謙於原審審理時以證人身分結證稱：「第二次我們
跟前面那輛白色YARIS型小客車又回到案發現場，前面那輛白色YARIS車上的人突然衝下車，砍打坐在機車上並頭戴全罩式安全帽之男子，我有持鋁棒下車，被告劉旭凱拿鋁棒下車、被告肯梅哈許是拿鋁棒下車，我忘記為什麼我於警詢及檢察官偵查時均稱肯梅哈許持刀下車，被告劉旭凱、肯梅哈許下車後有往前，我當時有走過去，看到該男子被打，過沒多久，我聽到有人說『打錯了』，我們就馬上上馬自達車離開。」等語（見原審卷㈡第88頁）。
④被告林佑薪於原審審理時以證人身分結證稱：「第二次到現
場時，我不知道有誰下車，我們這輛車有人下車，但是我沒有下去，我看到他們打人，但是我不知道他們持什麼東西打人，被打的人是一個騎機車、戴安全帽的人，我下車告訴他們打錯人，我沒有到現場，我只是下車站在駕駛座的旁邊，告訴他們打錯人了。」等語（見原審卷㈡第88頁背面）。⑤由上揭被告4人之證述可知，被告4人再返回案發現場時，
白色YARIS型小客車上有人下車，攻擊1名坐在機車上頭戴安全帽之男子，嗣因發現打錯人而離去。然被告4人就渠等抵達案發現場後之實際行動，則證述不一，又被告劉旭凱證稱：「被害人身旁圍了2至3個人。」云云，被告肯梅哈許、林佑薪甚至稱：「當時站在車邊、沒到案發現場。」云云，核與告訴人楊尚毅證述：「其遭有一群約6、7人持武器包圍、攻擊。」乙情及證人李明晏證述：「一群人持武器包圍攻擊楊尚毅、拿武器不只2人。」等節不符，亦與原審勘驗案發當時現場監視器光碟顯示之結果：「白色YARIS型小客車、藍色馬自達小客車上均有人陸續下車離開監視器鏡頭後再上車。」之情形不合，是被告4人就其等抵達案發現場後之實際行動、攻擊情形避重就輕，難以渠等所證作為有利被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪之認定。
⑸按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共
同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均應共同參加。再按刑法上關於客體錯誤，此種認識錯誤之事實與法定之事實，法律上非難價值相同，例如欲殺甲，却誤認乙為甲而殺之，其生命法益相同，殺人之故意無異，法律上但問其是否預見為人而實施殺人之行為，至於其人為甲或為乙，無關於犯罪之成立（最高法院86年度臺上字第3604號判決意旨參照）。
⑹被告肯梅哈許於原審審理時證稱：「101年10月3日去談判
有攜帶球棒、刀械，西瓜刀是阿佑提供的。」等語（見原審卷㈡第79頁），被告劉旭凱於原審證稱：「阿佑提供鋁棒、西瓜刀等武器；兇器都被阿佑收回。」等語（見原審卷㈡第83頁背面至85頁），被告林佑薪於原審證稱：「101年10月
3日去談判有攜帶棒子、刀子，在租車行有人要我幫忙拿給大家，我就放在租車行外的地板。」等語（見原審卷㈡第89頁），另阿佑即被告 林佑薪乙節 ，已如前述，是101年10月
3日至上開阿三哥熱炒店談判前，由被告林佑薪處理發放球棒、刀械等武器予被告肯梅哈許、翁維謙、劉旭凱及其餘3名真實姓名、年籍不詳之成年男子，案發後收回該等武器，且被告4人於案發前均知 悉渠 等攜帶球棒、刀械等武器至案發現場等節，堪予認定。
⑺關於第二次返回新北市○○區○○路○○○號阿三哥熱炒店之
原因，被告肯梅哈許於原審證稱：「第二次回去現場因為阿佑說他們有人被傷到，所以問我要不要再回去第二次。」等語（見原審卷㈡第80頁背面），被告林佑薪證稱：「返回現場前，我們有停下車跟馬自達車上的人車窗搖下來互相連絡，有提到好像有誰受傷，所以要回到現場。」等語（見原審卷㈡第90頁背面），被告劉旭凱於原審證稱：「中途阿佑停車下來說要再回到現場看看。」等語（見原審卷㈡第84頁），堪認被告4人及其餘真實姓名年籍不詳之成年男子3名係因不滿同行友人於事實欄一所示之第一次衝突中受傷，協議再度返回案發現場報復，且於返回現場前被告4人及其餘真實姓名年籍不詳之成年男子業已聯繫，足認被告4人均知悉返回現場之目的係為傷害他人之行為，其等均已存有傷害之意，是被告4人基於相互之認識，於當時達成共同傷害對方之合致，堪予認定。復佐以被告林佑薪處理發放、收回球棒、刀械等武器之事，且被告4人於案發前均知悉其等攜帶球棒、刀械等至案發現場等節，再觀之前述被告4人返回現場後均下車離開停車處，甚有攜帶武器之情，益徵被告4人及其餘真實姓名年籍不詳之成年男子3名確有傷害對方之犯意聯絡無訛。被告4人與其餘真實姓名年籍不詳之成年男子3名基於共同傷害他人之犯意聯絡，持球棒、刀械前往尋仇，彼此之間，就傷害之行為，既有犯意之聯絡，並且以己之力為彼之力，以彼之力為己之力，即有行為之分擔，皆為共同正犯，是以就共同正犯之行為結果，應當負擔全部罪責。
⑻雖被告4人及其餘真實姓名年籍不詳之成年男子就傷害之對
象有所誤認，然此一認識客體錯誤而實行傷害之具體事實，與法定傷害犯罪之事實間，其法律上非難價值相當，其侵害之身體法益相同，而其傷害之故意無異。因此，法律上但問其是否預見為人而實行傷害之行為，至於其人為誰，並無關其犯罪之成立，亦即其所認識之內容與現實所發生之事實，構成要件既相一致，仍無解其罪責之成立，故被告4人仍應負共同傷害之罪責。縱如被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪所辯其未實際傷害告訴人楊尚毅，然其他共犯所為，既均在渠等合意傷害之範圍內，彼此利用其他共犯各別分工之行為，以遂其犯罪之目的，自無需親身參與每一階段之犯行，揆諸前揭說明，被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪應就其他共犯之犯行，同負全部之責。是被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪前開辯解，均不足採。
4.又告訴人楊尚毅於101年10月3日因遭人毆打受有事實欄二所載之傷勢，雖其中骨折部分傷勢因傷及關節面，已復位固定，可能導致次發性之創傷性後關節炎，影響手指關節活動，另傷及肌腱及軟組織受傷部分可能產生癒合不良、沾黏等問題，進而影響手部關節之活動範圍，惟其所受事實欄二所載之傷勢未達刑法第10條第4項之重傷之定義，有萬芳醫院
104年3月18日萬院醫病字第0000000000號函在卷足憑（本院卷(一)第80頁），且告訴人楊尚毅於原審審理時證稱：
「醫生表示可以作進一步治療，即換人工關節。」等語（見原審卷㈡第42頁背面），是尚無證據堪以認定告訴人楊尚毅
101年10月3日因遭人砍打受有事實欄二所載之傷勢達不能治療或難以治療之情形，應認告訴人楊尚毅所受有事實欄二所載之傷勢，未達毀敗或嚴重減損一肢以上之機能、其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害之情形，與刑法第10條第4項重傷害定義不符，併此敘明。
三、綜上所述，被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪否認其等共同傷害告訴人楊尚毅之辯解，均屬事後卸責之詞，皆不足採。本件事證明確，被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪確與被告劉旭凱及其他真實姓名、年籍不詳之成年男子3名如如事實欄第一項所載共同傷害告訴人吳鎮宇（被告劉旭凱被訴傷害告訴人吳鎮宇部分已確定）之犯行及如事實欄第二項所載共同傷害告訴人楊尚毅之犯行，均堪認定，皆應依法論科。
貳、論罪之說明
一、核被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪所犯如事實欄第一項所載之行為及被告肯梅哈許、翁維謙、劉旭凱、林佑薪所犯如事實欄第二項所載之行為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官雖認被告肯梅哈許、翁維謙、劉旭凱、林佑薪如事實欄第二項之行為係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷害罪，依前開理由欄第乙、、壹、二、㈡、4項之說明，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，且經原審審理時當庭諭知就此部分犯行涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌且併予以辯論，無礙於被告防禦權之行使，本院應逕變更起訴法條。
二、被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪、劉旭凱4人與其餘真實姓名年籍不詳之成年男子3名就上開事實欄一、二所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪前開2次傷害之行為，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
參、本院之判斷
一、撤銷改判即被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪共同傷害楊尚毅部分㈠原審就此部分以被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪等3人犯罪
事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告肯梅哈許、翁維謙於本院審理時願意賠償告訴人楊尚毅36萬元，每月分期給付1萬5千元，被告林佑薪願意賠償告訴人楊尚毅36萬元，有先付一期2萬元，之後每月一期給付2萬元，且告訴人楊尚毅於本院審理時亦稱願意原諒被告，有本院105年
9月7日審判筆錄在卷可稽，原審未及審酌此節，被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪上訴雖仍執陳詞否認有傷害楊尚毅部分；檢察官以原判決就被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪傷害楊尚毅部分量刑太輕為由，均無理由，然被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪上訴以原判決量刑太重為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決將上開被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪傷害楊尚毅部分暨定應執行刑部分均予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪與被告劉旭凱及其餘
真實姓名年籍不詳之成年男子3名共同持球棒、刀械砍打素不相識之告訴人楊尚毅，致告訴人楊尚毅受有前述傷害，其等所為無視於公權力，且漠視他人之身體安全，所為非是，並考量被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪等3人各自之犯罪動機、素行、生活狀況、智識程度、參與犯罪之程度暨告訴人楊尚毅之傷勢及被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪否認傷害告訴人楊尚毅之犯後態度，惟於本院審理時均分別與告訴人楊尚毅達成民事上和解，並獲得告訴人楊尚毅之原諒（見本院
105年9月7日審判筆錄）等一切情狀，分別量處如主文第
2至4所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。㈢至被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪與劉旭凱及其餘共犯持以
傷害告訴人楊尚毅之前開刀械、棍棒，雖係供被告等人犯罪所用之物，惟均未扣案，復無證據證明屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，亦無證據證明係被告等人或其餘共犯所有，爰不予諭知沒收，附此敘明。
二、維持原判決即被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪傷害告訴人吳鎮宇部分及被告劉旭凱傷害告訴人楊尚毅部分：
㈠原審就此部分以被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪、劉旭凱等
4人之犯罪事證明確，適用刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪、劉旭凱、其餘真實姓名年籍不詳之成年男子3名共同攜帶球棒、刀械砍打告訴人吳鎮宇，嗣被告劉旭凱與肯梅哈許、翁維謙、林佑薪及其餘真實姓名年籍不詳之成年男子3名又共同持球棒、刀械砍打素不相識之告訴人楊尚毅，致告訴人吳鎮宇、楊尚毅受有前述傷害，其等所為無視於公權力，且漠視他人之身體安全，所為非是，並考量被告4人各自之犯罪動機、素行、生活狀況、智識程度、參與犯罪之程度暨告訴人吳鎮宇、楊尚毅之傷勢及被告4人坦承傷害告訴人吳鎮宇並與告訴人吳鎮宇達成和解，被告劉旭凱、林佑薪賠償告訴人吳鎮宇完畢，被告肯梅哈許、翁維謙則履行期滿尚未賠償完畢，被告劉旭凱坦承傷害告訴人楊尚毅，並與告訴人楊尚毅達成和解、賠償完畢等一切情狀，分別就被告肯梅哈許量處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日；被告翁維謙量處以期徒刑4月，如易科罰金，以
1千元折算1日；被告林佑薪量處有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日；被告劉旭凱量處有期徒刑5月（傷害告訴人楊尚毅部分），如易科罰金，以1千元折算1日；復說明被告劉旭凱前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，且被告劉旭凱與告訴人楊尚毅達成和解，並賠償告訴人楊尚毅完畢乙節，告訴人楊尚毅於原審審理時陳述：「就被告劉旭凱部分從輕量刑。」等語，有調解筆錄、原審審理筆錄在卷可稽，足見被告劉旭凱尚有悔意，其因一時失慮，致罹刑章，認被告劉旭凱經此教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，認被告劉旭凱所宣告之刑以暫不執行為適當，而依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告被告劉旭凱緩刑4年；至被告4人及其餘共犯持以傷害告訴人吳鎮宇、楊尚毅之前開刀械、棍棒，雖係供被告4人及其他共犯犯罪所用之物，均未扣案，復無證據證明屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，無證據證明尚仍存在，為免日後執行之困難，爰不予宣告沒收。
㈡經核原判決就被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪共同傷害告訴
人吳鎮宇部分及被告劉旭凱共同傷害楊尚毅部分之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪均以原判決量刑太重為由上訴，另檢察官則就被告劉旭凱被訴傷害楊尚毅部分以原判決量刑太輕為由上訴，指摘原判決不當。惟如前述，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；然本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪、劉旭凱確有上開對告訴人吳鎮宇、楊尚毅傷害犯行，已審酌刑法第57條各項事由，業已如前述，檢察官及被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪此部分之上訴亦均無理由，應予駁回。
三、被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪上開撤銷改判部分，與上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑各如主文第6、7、8項所示，並諭知易科罰金折算標準。
四、又按刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，業經總統於102年1月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，該修正條文已於000年0月00日生效。本件被告肯梅哈許、翁維謙、林佑薪所犯上開2次傷害罪，分別就被告肯梅哈許量處有期徒刑5月、
5月；被告翁維謙量處有期徒刑4月、5月；被告林佑薪量處有期徒刑2月、5月，該等刑度均得易科罰金，並無修正後刑法第50條第1項但書情形，而未修正，故不涉及法律變更，附此說明。
五、緩刑之宣告㈠被告林佑薪部分：
1.被告林佑薪前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，且被告林佑薪已獲告訴人楊尚毅之原諒，與其達成民事和解，願賠償告訴人楊尚毅36萬元並自105年8月15日起至107年1月15日止按月於每月15日給付2萬元，有本院105年9月7日審判筆錄及臺灣臺北地方法院105年度訴字第3096號民事和解筆錄影本附卷可憑，被告林佑薪因一時失慮，致罹刑章，認其經此教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，認被告林佑薪所宣告之刑以暫不執行為適當，而依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑4年。
2.另為告訴人楊尚毅利益計，以期被告林佑薪能確實履行和解條件，併依刑法第74條第2項第3款規定，令被告林佑薪應給付告訴人楊尚毅36萬元，並自105年8月15日起至107年
1月15日止按月於每月15日給付2萬元，至全部清償完畢為止，如一期不履行，視為全部到期，若被告林佑薪不履行此負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第
4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此說明。㈡被告肯梅哈許、翁維謙部分：
1.被告肯梅哈許、翁維謙2人雖亦均獲告訴人楊尚毅之原諒，與其達成民事和解，分別願賠償告訴人楊尚毅各36萬元並自
105年9月25日起至107年8月25日止按月於每月25日分別給付1萬5千元，如一期不履行，視為全部到期，有本院10
5年9月7日審判筆錄及105年度附民字第248號民事和解筆錄附卷可憑。
2.惟被告肯梅哈許於本件案發101年10月3日前之101年5月19日另與 高斯凡 及洪姓少年與真實年籍姓名均不詳之綽號「小鬼」等人共犯傷害、妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第431號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月（均得以新台幣1千元折算1日），並諭知緩刑2年，於104年5月13日保護管束期滿，緩刑未經撤銷，其刑之宣告失其效力，有本院被告前案紀錄表及判決影本
1件在卷可稽，可見被告肯梅哈許於該案後不及半年再犯本件，顯非屬一時失慮為之，本院認本件不宜再宣告緩刑，附此說明。
3.另被告翁維謙於104年間因妨害風化案件，經臺灣 士林 地方法院以104年度士簡字第666號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日確定，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其不符合緩刑要件，併予說明。
㈢至被告劉旭凱前經原審併諭知緩刑4年，被告劉旭凱並未上
訴，其傷害告訴人吳鎮宇部分未經檢察官上訴，檢察官僅就其傷害告訴人楊尚毅部分上訴，本院既就此部分駁回檢察官之上訴（見上理由欄第乙、貳、二項之說明），原判決就被告劉旭凱緩刑4年之宣告即予維持，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第51條第5款、第41條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國105年9月21日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官林惠霞法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國105年9月21日附表：（被告林佑薪之緩刑條件）被告林佑薪應給付告訴人楊尚毅新台幣（下同）36萬元，並自民國105年8月15日起至107年1月15日止按月於每月15日給付2萬元，至全部清償完畢為止，如一期不履行，視為全部到期。
附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。