裁判字號：臺灣宜蘭地方法院88年訴字第271號刑事判決
裁判日期：民國90年12月03日
裁判案由：貪污等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決八十八年度訴字第二七一號
公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告癸○○選任辯護人張麗玉律師被告丁○○選任辯護人 林志嵩 律師被告丙○○選任辯護人 陳為祥 律師
王金三 律師被告寅○○選任辯護人 林國漳 律師
劉光傑 律師右列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二三一號、八十八年度偵字第一四００號），本院判決如左：
主文癸○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣及有其他舞弊情事，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年，所得財物新台幣肆拾萬元，應予連帶追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
丁○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣及有其他舞弊情事，，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年，所得財物新台幣肆拾萬元，應予連帶追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
丙○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣及有其他舞弊情事，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年，所得財物新台幣肆拾萬元，應予連帶追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以財產抵償之。又共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權壹年，所得財物新台幣拾萬元，應予連帶追繳，並發還宜蘭縣榮民服務處，如全部或一部無法追繳時，以財產抵償之。偽造之「 胡廣田 」印章壹枚、印文貳枚均沒收。應執行有期徒刑柒年拾月，褫奪公權參年。所得財物新台幣伍拾萬元應予連帶追繳，其中肆拾萬元應予沒收之，其餘拾萬元應發還宜蘭縣榮民服務處，如全部或一部無法追繳時，以財產抵償之。偽造之「胡廣田」印章壹枚、印文貳枚均沒收。
寅○○共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年玖月，褫奪公權貳年，所得財物新台幣拾萬元，應予連帶追繳，並發還宜蘭縣榮民服務處，如全部或一部無法追繳時，以財產抵償之。偽造之「胡廣田」印章壹枚、印文貳枚均沒收。
事實
一、癸○○於民國八十四年間，係行政院國軍退除役官兵輔導委員會(以下稱退輔會)宜蘭縣榮民服務處處長，負責全處業務；丁○○係該處總幹事，職司行政管理、業務督導及文稿審核等事務；丙○○則為該處專員，負責辦理榮民就醫、就養、撫恤權益、糾紛調處及身故安葬等業務，均係依據法令從事公務之人員，並皆為經辦公用工程之人。八十四年間，台灣省公路局第四區工程處於為拓寬宜蘭台二丙線道路，需將原葬宜蘭縣蘇澳鎮隘丁公墓之部分榮民墳墓遷移，經宜蘭縣蘇澳鎮公所函洽退輔會宜蘭縣榮民服務處協助調查，而確定 劉玉卿 等三十三座係屬在台無眷單身亡故榮民之墳墓後，乃於八十四年五月十二日正式函請宜蘭縣榮民服務處代為遷葬前開墳墓，並核撥合計新台幣（下同）三百五十一萬三千三百四十
元之遷葬補償費及遷棺救濟金，存入宜蘭縣榮民服務處於宜蘭郵局二支局0000000號帳戶內。詎癸○○、丁○○與丙○○，於經辦此一遷葬工程，共同基於犯意之聯絡，於八十四年五月中旬某日，丙○○經丁○○指示，請長期承作亡故榮民喪葬事宜而熟識之榮安葬儀社實際負責人寅○○，先行估出承作從前述隘丁公墓撿骨火化並移往蘇澳軍人忠靈祠(以上稱蘇澳軍人公墓)安厝需費四萬五千元之價格後，癸○○、丁○○、丙○○三人即於八十四年五月下旬在癸○○之處長辦公室內，謀妥前述遷葬工程以每座六萬元計價交由寅○○承作，即收取回扣每座一萬五千元，總計四十九萬五千元，並請寅○○湊成五十萬元之回扣款，嗣經丙○○轉知寅○○，經寅○○同意於領取工程款後給付此五十萬元之回扣款後，翌日，寅○○應丙○○要求需提出估價單二紙以為比價競標之依據，寅○○遂自不知情之榮福葬儀社取得空白之估價單（已蓋妥榮福葬儀社之店章及負責人 潘宣妙 之私章）後，自行填寫承作每座墓為六萬四千八百元價格之估價單，並與寅○○自經營之榮安葬儀社得以每座承作總價六萬元之估價單各一紙交丙○○，癸○○、丁○○、丙○○等三人明知寅○○所提出上述榮福葬儀社承作每座墓價格為六萬四千八百元之估價單為不實，竟依前述協議內容，以此不實之比價方式，將前述遷墓公用工程逕交寅○○經營之榮安葬儀社承包，而有舞弊情事。嗣八十四年六月二十九日，丙○○陪同當時擔任宜蘭縣榮民服務處會計兼出納乙職之庚○○赴宜蘭縣宜蘭郵局二支局，自提領前述專款二百四十萬元後，先著請不知情之庚○○將其中四十萬元回扣款存入合作金庫宜蘭支庫之帳號0000000000000號丁○○之私人帳戶內，並指示庚○○實付在宜蘭縣榮民服務處等候之寅○○一百四十八萬元，丙○○其則從剩餘之五十二萬元當中支取其所分得之十萬元回扣款。
二、丙○○另於上述遷墓工程事務中，明知榮民胡廣田有於前述蘇澳鎮隘丁公墓造墓備用，亦在宜蘭縣蘇澳鎮公所發放補償費之列，然因病於嘉義灣橋榮民醫院就醫無法前來領取補償費。丙○○竟於八十四年六月間與寅○○共同基於圖私人不法利益及行使偽造私文書之犯意，由丙○○提供胡廣田之國民身分證字號等年籍資料予寅○○，再由寅○○偽簽胡廣田之署名、盜刻胡廣田之印章，偽造「‧‧‧胡廣田‧‧‧仍委託榮安葬儀社代表本人爭取應得權益為禱中華民國八十四年六
月二十日」之委託書私文書交丙○○，持以行使，而由寅○○得據以領取胡廣田所應得之遷墓補償費十萬元，足生損害於胡廣田。另丙○○復於八十四年七月十日，就前述蘇澳鎮公所提供之補償費於剩餘款項，向庚○○支領二萬五千元私用，而對於主管事務，直接圖自己與他人之私人不法利益。
三、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送及台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、論罪部分：
一、犯罪事實一部分：
（一）訊之被告癸○○、丁○○、丙○○矢口否認有何共同收取回扣之犯行。被告癸○○辯稱：「‧‧‧遷葬這個業務，我只是審核而已，實際上是由承辦專員（指被告丙○○）負責，呈報給總幹事（指被告丁○○）」、「我絕對沒有收取回扣金」云云。被告丁○○辯稱：「‧‧‧四十萬元我有交給葬儀社，存到我戶頭我根本不知道，因我存褶都是交給庚○○辦的，且庚○○所言並非事實，丙○○及庚○○從頭到尾都沒有把錢交給我。」云云。被告丙○○辯稱：「‧‧‧當時是調查局人員說在偵查中自白可以減刑，因為我實在交代不出十萬元到哪裡去了‧‧‧第二次自白是在看守所寫的，因心情不好所以才承認的。」云云。
（二）宜蘭縣榮民服務處經辦本件工程遷墓工程，係著由寅○○提出榮安葬儀社及榮福葬儀社之估價單二紙後，以不實之比價方式交由被告寅○○承作等情，為被告丁○○、丙○○及寅○○等人所一致供認在卷，並有上述估價單二紙存卷可參。至於係何人與被告寅○○談妥每座墓之工程款價及收取回扣事宜，被告寅○○於偵查中供稱：伊於得知本件工程後，乃向丙○○要求承作，丙○○向伊表示要請示上級方能決定，事後亦曾向丁○○提出同樣要求，丁○○、丙○○均表示同意由伊承作，丙○○要求提供二家葬儀社估價單供作業等語；足徵丁○○與丙○○在未經比價後即已決定係由寅○○承作無訛。次查，被告丙○○另於偵查中自承：「‧‧‧我向丁○○講不久，總幹事丁○○找我一起到處長辦公室，丁○○向癸○○報告後，處長就指示我依總幹事所示辦理，叫我直接找寅○○洽商，說每座要一萬五千元回扣，湊成整數五十萬元‧‧‧」、被告丁○○亦辯稱應係處長直接指示辦理等語（見本院被告丁○○之辯護意旨狀），足徵以不實比價方式交由寅○○承作，並言明每座墓一萬五千元回扣，並湊成整數五十萬元整數之事，癸○○、丁○○、丙○○三人均係知情，癸○○、丁○○辯稱不知情尚不足採，並有前述榮民服務處於八十六年三月四日以（八六）宜處字第五六五號函報退輔會時曾稱係經招標由榮安葬儀社以每座六萬元處理成交，前開函文在卷可參。再查，被告寅○○僅僅實領一百四十八萬元，至於五十萬元之回扣係由被告丙○○分得十萬元，餘四十萬元則由丙○○著由前述榮民服務處會計兼出納庚○○於八十四年六月二十九日付款於寅○○之前，先行存入被告丁○○合作金庫宜蘭支庫帳號0000000000000號之私人帳號內，業為被告丙○○一再供明在卷，並核與證人庚○○證稱相符，另有宜蘭縣榮民服務處給付墳墓遷移費一百四十八萬元而由被告寅○○蓋章具領之收據一紙、被告丙○○指示庚○○「於八十四年六月二十九日提二百四十萬元、寅○○一百九十八萬、實支一百四十八萬付寅○○、存總幹事四十萬元、另支十萬元付未付之人、藍代領、餘交總幹事」之便條一張及登載八十四年六月二十九日確存入四十萬元之丁○○合作金庫活期儲蓄存款存摺影本一份附卷可參；雖被告丁○○辯稱：事後已將四十萬元退還寅○○，並提出寅○○出具之收據一紙相佐，然前述收據乃宜蘭縣調查站開始調查本案後，被告丁○○恐東窗事發而於八十七年間找寅○○前去其辦公室開立，實際上並無退還四十萬元於寅○○等情，亦據被告寅○○於偵查中及本院審理時一致供述，且核與丙○○於偵查中供述相符（見偵查卷第二三０頁正面），是被告丁○○辯稱並無收取回扣，顯屬卸責之詞，殊無可採。
（三）對被告癸○○、丁○○、丙○○有利辯解之判斷：①寅○○、丙○○均於本院調查及審理時辯稱，五十萬元部分係本應給付予承包
商寅○○之工程尾款，非屬回扣等語；寅○○並辯稱：當時議價時係決定每座墓六萬元，伊從未同意為四萬五千元，尤其未事先同意每座墓一萬五千元之回扣，於領取工程款一百四十八萬元後，伊以為其餘部分以後再領等語。（見九十年十一月十九日庭呈之辯護意旨狀）。被告丙○○與寅○○前開所辯與前於偵查中所自白之內容顯不相同，亦與證人庚○○迭於偵查及本院審理時證述不一致，且查被告寅○○於八十四年六月二十九日收取一百四十八萬元後，即未曾再與宜蘭縣榮民服務處之承辦人員核算工程尾款之詳細數目，且未再領有任
何所謂工程尾款，寅○○於領取一百四十八萬元時有何期待尚有工程尾款之存在，殊值懷疑。更況八十四年六月二十九日當天領取之二百四十萬元中，即刻將其中之四十萬元存入丁○○之前開帳之私人帳戶中，亦顯難認屬公用工程中之預扣工程款項，是可認被告寅○○、丙○○於本院之辯詞，係屬相互迴護之詞，尚非可採。
②就丙○○於偵查中自白部分：丙○○雖辯稱係因自己交待不出十萬元所以自白
收取該十萬元，且其因心情不佳等語，然查，丙○○於偵查中係出於自由意志所為陳述，又與前開事證相符，自得採為認罪之依據。更況被告丙○○於本案繫屬於本院後之初訊仍坦言，於調查局、偵查所稱實在，所提之自白書亦屬實，有本院八十八年十二月三日訊問筆錄在卷可參，被告丙○○嗣後翻異前供，並稱係偵查中心情不好等語，不足採信。又查，被告丙○○復辯稱，伊於偵查中及證人庚○○於偵查中及本院調查時之多次供述並非完全一致，是被告丙○○與證人庚○○所言尚難採信。然查，被告丙○○於本院嗣後均否認前曾於偵查中所為之自白，尚難僅以偵查中及本院供述不一即認不可採信自白之理由。
且證人庚○○就其在榮民服務處究係擔任會計或會計兼出納一職、及對於丁○○於合作金庫之存褶係何人交予伊之部分供述雖稍有出入，然前者實屬本案之細節部分，後者則可能因事過境遷，記憶難免模糊，自不能因此即否定其證據價值。倘證人之證言屬與本件犯罪成立無關之枝節，且屬單純之事實上爭執，被告徒以此認定己對於本案之自白或證人庚○○之證言全然不可採，即非具理由。
③丁○○於本院辯稱：「八十四年六月二十八日早上、二十九日，我不可能交待
他將四十萬要存到帳戶的事，但他一回來就跟我說工程尾款放在我帳戶裡，我跟他（指丙○○）說為何要放在我帳戶裡，他說放有一下有什麼關係，當天我叫他不要將錢放在我帳戶裡，並叫庚○○打電話給寅○○，要他趕快把錢領回去。後來我還自己叫寅○○來，要他把錢領走。」云云（本院八十九年十二月十八日訊問筆錄）。並提出證人甲○○、丑○○證明被告丁○○所有銀行存摺均委由出納保管，所有存提款均委由出納代為處理等語為證。然查，上開被告丁○○所有合作金庫宜蘭支庫之帳號0000000000000號之帳戶，係被告丁○○於八十四年五月二十三日以現金一千元開戶，其後於同年六月二十一日記息三元、同年六月二十九日存入四十萬元後，直至同年九月十一日才有存提款紀錄等情，此有合作金庫存款存摺影本、開戶單、資金往來明細及合作金庫存款憑條數紙可憑，且前述四十萬元係由證人庚○○前往存入，已據證人庚○○是認在卷，是縱使證人丑○○有代被告丁○○至銀行為提存款事宜，亦是八十七年九月以後之事，是對於被告丁○○辯稱事先不知有四十萬元存入該帳戶云云，就此點而言顯無法為有利之認定。另證人甲○○於本院審理時亦證稱其自僅任職至七十六年等語，是對被告丁○○前述所辯，亦無法為有利之認定。參以，被告丁○○於開戶後僅餘一個月（均尚未有任何存提紀錄時）即由證人庚○○依被告丙○○之指示存入前述回扣款四十萬元，衡情被告丁○○此一合作金庫個人帳戶開戶未久，被告丙○○即知被告丁○○有此一帳戶，更足以認定被告丁○○辯稱對於存入四十萬元一事毫不知情云云，係違常情而不可採信。
④被告癸○○復辯稱：伊係按照承辦人員丙○○所呈資料為書面審核，伊並未察覺有異，實無與丙○○、丁○○共同以不實之比價方式將本案遷墓工程交予寅
○○經營之榮安葬儀社承包。且被告丙○○雖曾於偵查中供述存入丁○○戶頭之萬元係供被告癸○○、丁○○朋分，然亦於本院及偵查中供稱並不知癸○○與丁○○之間，有無朋分前開四十萬元之回扣款，丁○○則自始否認存入之四十萬元為回扣款等語。惟查被告癸○○對以不實比價方式，交由寅○○承作系爭工程之事實知悉甚詳，已如前述，就收取五十萬元之回扣款又均有與丁○○、丙○○共同商議，並於簽呈上批示「如擬」等語（有八十四年六月七日簽呈一紙在卷可按），已足認被告癸○○就收取回扣部分，具有犯意聯絡與行為分擔，被告癸○○前揭辯稱亦無足採。
二、犯罪事實二關於被告丙○○與寅○○共同圖利十萬元部分：
（一）訊據被告丙○○、寅○○固坦承由寅○○領取屬榮民胡廣田之十萬元補償費，惟均矢口否認有何圖利之犯意，被告丙○○、寅○○均辯稱僅係代領以作為日後可以造新墓之用，並無圖利之意思，惟查：被告丙○○自承明知榮民胡廣田當時於嘉義灣橋榮民醫院無法前來領取補償費，而應寅○○要求提供胡廣田之年籍資料，由寅○○製作不實委託書以領取上揭十萬元之補償費等語、而被告寅○○亦就係丙○○提供胡廣田之年籍資料、經其私刻印章後，未經胡廣田之委託，偽造填寫上述委託書後，至庚○○處領取十萬元，至今尚未幫胡廣田造墓等情於調查局訊問時、檢察官偵查時與本院審理時供承甚詳，而前開委託書經法務部調查局筆跡鑑定結果，亦證「係由業者寅○○所親自書寫其筆跡無誤」等情，此亦有法務部調查局宜蘭縣調查站八十八年四月二十一日（八八）宜肅字第八八０一三二號函可參。另有偽刻胡廣田印章一科及領款收據一紙，存卷可參。是被告丙○○、與寅○○就偽造委託書冒領胡廣田之十萬元補償金，有犯意聯絡與行為分擔甚明。再查，被告丙○○於法務部調查局宜蘭縣調查局八十八年四月二日至宜蘭三星監獄訊問時亦稱；「因寅○○得知胡廣田因病無法前來領款即表示由渠出具不實胡廣田之委託書代為領款以作為前工程之補貼」等語，是就被告丙○○、寅○○辯稱僅係代領以作為日後可以造新墓之用，並無圖利之犯意一節，可知該筆十萬元胡廣田之補償費所以交予寅○○，乃係為彌補寅○○因前開遷墓工程遭癸○○、丁○○、丙○○共同收取回扣五十萬元之工程款損失，渠二人具有圖利之犯意甚明。且被告丙○○、寅○○均自承知曉胡廣田在醫院住院就醫無法前來領款、衡之被告丙○○、寅○○在無法預測胡廣田亡故之日即先予領取，嗣後又確未為其造墓等情(為寅○○所自承），被告丙○○、寅○○辯稱僅係代領以作為日後可以造新墓之用，並無圖利之犯意一節，被告二人辯稱係代領等語，顯不足採。再查，證人壬○○於本院調查時證稱：伊曾聽胡廣田說 陶蓋山 (已死亡）幫他辦好了，至於補償金部分及由何人領取部分，伊均未聽說等語(見本院八十九年二月二十四日訊問筆錄）足徵證人對於有無代領補償金及代為造墓之事，並不知情，尚難作為有利於被告丙○○、寅○○二人之認定。綜上事證，被告丙○○、寅○○就此部分之圖利犯行堪予認定。
三、犯罪事實二關於被告丙○○向庚○○取得二萬五千元部分：訊據被告丙○○矢口否認有何圖得二萬五千元之部分，辯稱：於偵查中係因其交待不出二萬五千元用於何處，始自白供其私用云云。查八十四年七月十日確有二萬五千元自專款帳戶支出二萬五千元等情，有提款憑條一紙在卷可稽，而丙○○於偵查中針對檢察官之提問：八十四年七月十日從專款帳戶領出二萬五千元，如何支用？答稱：是我私人用掉了。且證人庚○○於調查站訊問時證稱該二萬五千元係丙○○於向其支領等語無誤。雖證人庚○○證述之提領時間係在八十四年七月六日，然作證當時距提領時間已有多年，記憶難免模糊，僅係四日之誤差，尚不能因此即否定其證據價值，從而此部分被告丙○○之犯行亦堪予認定。
貳、科刑部分：
一、查被告癸○○為退輔會宜蘭縣榮民服務處處長，負責全處業務；丁○○任總幹事，職司行政管理、業務督導及文稿審核等事務；丙○○則為該處專員，負責辦理榮民就醫、就養、撫恤權益、糾紛調處及身故安葬等業務，均係依據法令從事公務之人員，並皆為經辦公用工程之人，以不實比價之舞弊方式交由承包商寅○○承作，並共同收取回扣，核被告三人就該犯行，均係犯八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第四條第一項第四款之收取回扣罪。另被告丙○○與寅○○就以偽造之委託書私文書，圖得胡廣田之補償費十萬元部分，係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖私人不法之利益罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（關於偽造印文、偽刻印章部分為偽造私文書之階段行為；又偽造之低度行為則為行使之高度行為所吸收，均不另論罪）；另被告丙○○就圖得工程款之二萬五千元之利益部分，亦屬八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖私人不法之利益罪。被告等於行為後，貪污治罪條例曾於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日二度修正，上揭罪刑與構成要件有所變更，然比較新舊法結果，有關收取回扣部分與圖利部分其法定刑分別係「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」、「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」均較新法對其等被告有利，是被告等人上述犯行均應依行為時之舊法即八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例處斷。被告癸○○、丁○○、丙○○三人就該收取回扣之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，被告三人利用不知情之庚○○提領二百四十萬元並將其中之四十萬元回扣款存入丁○○之私人帳戶內，為間接正犯。被告丙○○與寅○○就偽造胡廣田委託書等行為，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。而被告寅○○雖非屬貪污治罪條例所稱之公務員，惟與具有公務員身分之丙○○間，有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第三十一條第一項之規定論以共犯。被告丙○○、寅○○就圖利部分之犯行，及行使偽造私文書罪二罪間，具有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五條後段從較重之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪處斷。而被告丙○○二次圖利犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為之，應論以連續犯，並加重其刑。又被告丙○○所犯八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪及連續犯同條例第六條第一項第四款之圖利罪，二罪間犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告丙○○、寅○○於偵查中自白犯行又被告丙○○並自動繳交其犯罪所得計十二萬五千元，此有臺灣銀行宜蘭分行支票一紙存卷可憑，自應依八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第八條規定減輕其刑。並與前述連續犯之加重事由先加後減之。爰審酌被告等人犯罪之動機、目的、手段、所犯造成之損害、利用經辦工程向商家要求回扣影響國家與公務人員之形象、以公用款項圖利自己與他人及本院審理時否認犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併均依法宣告褫奪公權，被告丙○○並定其應執行之刑。被告癸○○、丁○○、丙○○共同收取回扣所得回扣款四十萬元（被告丙○○已繳回十萬元）應依法連帶追繳並沒收；被告丙○○、寅○○共同圖利十萬元部分亦應連帶追繳並發還被害人，上揭追繳部分如一部或全部無法追繳時，應以其財產抵償之。而被告丙○○圖利二萬五千元部分，則已自動繳交，已如前述，爰不為追繳之諭知。末查，前述偽造胡廣田之委託書，既已提出行使，並非被告丙○○或寅○○所有，爰不宣告沒收。而偽刻胡廣田私章一枚及委託書上偽造胡廣田印文二枚，均應依刑法第二百十九條沒收之。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告寅○○為取得前開遷葬工程，竟與癸○○、丁○○、丙○○基於貪污之共同犯聯絡，同意其等從工程款中收取五十萬元之回扣，且未依規定辦理招標，而以不實之比價方式，將前述之遷葬工程逕交寅○○經營之榮安葬儀社承包，因而認被告寅○○亦犯有貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪等語。惟按最高法院五十七年台上第一五四０號裁判意旨略以：賄賂與回扣之性質迥異，收受賄賂與收受回扣所成立之罪名，亦不相同，如屬前者，應成立收受賄賂罪，後者則構成圖利罪等語，依該意旨可知，在非屬貪污治罪條例第四條第一項第三款所指之「建築或經辦公用工程或辦購公用器材、物品」時，而有收取回扣之情形，僅得論以圖利罪。至何以立法者作如此之罪刑安排？乃係因「其收取回扣，對方廠商莫不偷工減料以彌補其給付而使工程之品質降低，嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之受賄無異，故規定二者之本刑相同，並列於同條例第四條之中（最高法院七十三年度台上字第四七０七號裁判可資參照）」，反之，收取回扣未屬經辦工程之情形，尚無影響公安之虞，故僅論以一般之圖利罪。而所謂回扣，凡與對方期約將應給付之建築村料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之賄賂而收取者，均屬之（同前裁判意旨），是收取回扣既屬一般受賄罪之特別規定，則行賄罪與受賄罪間之對合對向關係，亦存在於收取回扣與交付回扣之間。復從貪污治罪條例之體系解釋觀之，貪污治罪條例第十一條第一項所處罰之對象為「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者」，對交付賄賂者設有特別處罰，並較輕於同條例第四項各款之情形，且構成要件上更限於「關於違背職務之行為」，對於「交付回扣」則未設有處罰規定，應當認為不在立法者預期繩以行賄罪的射程範圍內，而交付回扣之圖利行為，是對向行為而非同向行為，自尚難論以圖利罪之共犯。查被告癸○○、丁○○、丙○○因經辦前開遷葬工程，而與對方廠商之寅○○期約將應給付之工程價款中，扣取其中一部分，圖為不法所有而收取之，係該當於貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪要屬無疑；至交付回扣之寅○○，揆諸前開說明，構成公訴人所指之共同收取回扣或共同圖利之罪。
二、公訴意旨復另以：被告癸○○、丁○○、丙○○三人明知同年七月七日舉行遷葬公祭時僅實際支出委由榮安葬儀社代辦之公祭費用六萬二千五百元、司儀禮金二千元及照相費用四百五十元等合計六萬四千九百五十元之費用，三人復假借舉辦公祭浮報經費，並由被告丁○○於八十七年七月十一日撰稿簽結遷葬收支費用時，虛列雜支費用為四十三萬零五百三十元，而共同浮報三十六萬五千五百八十元之雜支費，其中除被告丙○○於八十四年七月六日先向出納庚○○支取二萬五千元私用外（已如前述），其餘三十四萬零五百八十元之浮報金額大都交由被告丁○○用以支付癸○○購買私用電動按摩椅一台、飛天 鍾馗 紅檜樹根木雕一座、白玉觀音一座、樹榴黑木雕觀音一座與雞血石雕刻一只等藝品。因認被告癸○○、丁○○與丙○○均涉有貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。而公訴人認被告癸○○、丁○○、丙○○涉有此部分犯行，係以：①前述遷葬雜支費四十三萬零五百三十元部分，除公祭費用六萬二千五百元、司儀禮金二千元及照相費用四百五十元確有之出外，其餘素食、儀禮及車輛合計三十六萬五千五百八十元均屬浮報之費用等情，業經被告丙○○供明在卷，②且宜蘭縣榮民服務處並未於八十四年七月七日公祭當日在羅東鎮慈雲素食餐館用餐四十四桌等情，亦據證人即慈雲素餐館負責人乙○○結證在卷，參以前開雜支費用除有榮安葬儀社出具之收據一紙及確有司儀主持公祭儀式之照片多幀附卷足證應有支出公祭、司儀禮金及照相費用外，③被告丁○○於八十四年七月十一日簽文結報遷墓工程一案時並未檢附其他支出憑證，亦未依規定簽會該服務處之會計、出納人員，而僅知會被告丙○○後即逕送被告癸○○批示簽結以觀，前揭三十六萬五千五百八十元之雜支費用係屬浮報之費用甚明。右上揭浮報費用，除被告丙○○於八十七年七月十日單獨向庚○○支取二萬五千元私用外（已如前述），其餘係由庚○○依被告丙○○指示於八十四年六月二十九日及八十四年七月十四日分二次提交被告丁○○，此亦據被告丙○○、及證人庚○○詳述在卷，並有被告丙○○指示庚○○依囑辦理時所下條示二紙可憑，足徵前述浮報經費係由被告丙○○之用二萬五千元外，餘則交由被告丁○○用以支付被告癸○○所購買之按摩椅及藝品等物為主要論據。訊據被告三人均堅詞否認此部分有何浮報犯行，癸○○辯稱：公祭當天確有支用素食、儀禮等費用，且伊確實見過支出單據後，始批示簽結；丁○○則辯稱八十四年七月十一日簽稿，係因丙○○不會寫才予以代簽，無浮報情形，均有支出；丙○○則辯稱：公祭確為伊所主辦，且確有用餐及派車，只是照相與司儀由伊經手有收據，其餘部分沒有收據，以致案子沒法結等語。經查，被告丙○○於偵查中供陳：「雜支費到現在尚未結案，從頭到尾我都沒有參與雜支費的支出，在調查局我所言的都是胡編出來的，雜支費的錢沒有結餘，遷葬完成後，八十四年七月七日辦了一個公祭(筆錄誤載為公葬)，在羅東慈雲素食餐廳，有辦聚餐請參加公祭的榮民用餐，訂多少桌不是我去訂，之後付款也不是我去付的，每一參加榮民各送毛巾禮盒一份，雜支費不是我去支付應用的。」、「應該是總幹事丁○○(支用）」、「(支出憑證）我都沒有看過，所以帳到現在沒有辦法結，我回去問丁○○，他說雜支費已經結了‧‧‧」、「八十七年十月六日答覆調查站之公文所列舉的雜支費項目其中素食、儀禮(毛巾禮盒）、車輛費用是杜撰的。」「電動按摩椅一台、飛天鍾馗紅檜樹根木雕一座、白玉觀音一座、樹榴黑木雕觀音一座與雞血石一顆等藝品均係由丁○○付款(偵查卷第一九一頁背面）」等語，可知公祭之承辦人員雖為丙○○，但多筆支出項目並非由其負責，在未有支出憑證之情事下，逕予簽結，顯屬行政之重大違失，惟尚難逕認係屬實際未支出之浮報情形。次查，宜興客運股份有限公司八十九年十二月二十一日宜興業字第五００號函證實宜蘭榮民服務處確於八十四年七月七日向該公司租用五輛車，費用為二萬七千五百元整，有該函及所附之收據、訂用明細各一紙在卷可稽，證人即當日參加公祭之榮民服務處員工己○○、子○○、辛○○、戊○○等人證稱當天確有派車、事後有送毛巾，並至羅東慈雲餐廳用餐等語，顯見未有支出憑證之素食、儀禮(毛巾禮盒）、車輛費等項目，雖無法確知明確額度，但確有支出應屬無誤。再查，觀諸丙○○何以供陳前揭丁○○所收受之回扣四十萬元及雜支費用四十三萬餘元，即該筆款項購買前開電動按摩椅及藝品予癸○○。陳稱：八十四年六月間收受後，丁○○即於同年七月中旬起要伊代訂前開物品，並送予癸○○。丁○○並告知由其付清等語。(見偵查卷第一三一頁背面)等語，此僅徵是項費用由丁○○所支付，至係以何費用，係丙○○臆測應係以丁○○所收受之回扣四十萬元及雜支費用四十三萬餘元加以支付，惟尚乏證據足認確係由浮報之雜支費用支付。是公訴人此部分所指犯行，尚屬不能證明，惟公訴人認此部分之犯行與前揭收取回扣部分係屬一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第四條第一項第三款、第六條第一項第四款、第八條後段、第九條第一項、第十六條、第十七條、刑法第二條第一項後段、第二十八條、第三十一條第一項、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第八款、第五十五條後段、第五十六條、第二百十條、第二百十六條、第二百十九條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。
中華民國九十年十二月三日
台灣宜蘭地方法院刑事第二庭
法官郭淑珍右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官李明威中華民國九十年十二月五日附錄法條：
貪污治罪條例第四條第一項第三款有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞幣情事者。
貪污治罪條例第六條第一項第四款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：
四對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。中華民國刑法第二百一十條
(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。