裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年重抗字第7號民事裁定
裁判日期：民國101年07月20日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院高雄分院民事裁定101年度重抗字第7號抗告人 鄭伶雯 相對人台灣糖業股份有限公司高雄區處法定代理人 鍾文木 上列抗告人與相對人間拆屋還地等事件，對於民國101年5月18日臺灣屏東地方法院101年度重訴字第8號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：伊因向相對人承租土地而積欠土地使用補償費，經相對人聲請核發支付命令，然該支付命令之送達並不合法，而相對人仍據以聲請強制執行，並拍賣伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），而由第三人 潘春美 （即本件訴訟之另一被告）得標拍定。潘春美於辦畢所有權移轉登記後，即在系爭土地上興建地上物。嗣該支付命令之確定證明經伊聲請撤銷確定，則上開強制執行程序應屬無效，系爭土地仍為伊所有，伊自得本於所有權而請求潘春美將該移轉登記塗銷，並將上開地上物除去及交還土地予伊，而若此項請求無理由，伊亦得依侵權行為之規定，請求相對人賠償土地價值之損害。伊乃以潘春美為先位聲明之被告，以相對人為備位聲明之被告，而提起上述請求之訴訟。詎原法院竟以相對人不同意列為備位聲明之被告，而認伊所提之主觀預備訴之合併不合法，而駁回伊對相對人之請求。然本件訴訟之先位、備位聲明所依據之基礎事實相同，證據資料亦得互用，而主觀預備訴之合併並不以備位聲明之被告同意為要件，原裁定之法律見解即有違誤，爰提起抗告，請求廢棄，並將先備位聲明合併審理等語。
二、按民事訴訟，係當事人主張其在實體法上之權利（或利益）受有損害，而請求法院裁判救濟之制度。訴訟法上並就各類型之訴訟為不同之規範並設定其要件。在當事人之兩造或一造有多人時，原則上依民事訴訟法第53條以下之規定處理，而若屬特殊類型之訴訟態樣，如與訴訟經濟、防止裁判矛盾、擴大解決紛爭及保障當事人審級權益之目的不相違背時，司法實務及學說上亦為肯認。又當事人預慮其主張之訴訟標的法律關係（含原因事實）無法獲得法院之勝訴判決，而同時以相矛盾之訴訟標的法律關係（含原因事實）為依據，請求法院在前者無法為勝訴判決時，一併就後者為審理裁判，此即司法實務及學說上所稱之「訴之預備合併」。而訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之類型。客觀訴之預備合併，係就訴訟標的法律關係為規範，在同一組原告及被告之架構下，原告對被告為請求時，主張2個相互矛盾之訴訟標的法律關係，請求法院在前者（先位聲明）無理由時，就後者（備位聲明）一併為審理。此種訴訟類型因前後訴訟標的之當事人均相同，僅在請求權依據之法律關係上有先後順序之差異，其基礎事實及證據方法大致相同，與訴訟經濟、防止裁判矛盾、擴大解決紛爭及保障當事人審級權益之目不相違背，司法實務及學說上向來均採肯認之見解。
三、至主觀訴之預備合併，主要係指先位、備位之訴之當事人不同，並請求法院在無法就先位之訴為勝訴判決時，即就備位之訴為審理。此類型之訴訟，因其先位、備位聲明之當事人並不相同，縱其訴訟標的內容可能相同、依據之基礎事實亦可能同一，攻擊防禦之證據方法亦可能相互援用，並具有相當程度之訴訟經濟、防止裁判矛盾及擴大解決紛爭之功能，但因此類型之訴訟態樣就備位聲明之當事人，係以先位聲明當事人之請求無理由時為審理之條件，若先位聲明有理由時，備位聲明部分即不須裁判，此時，因備位當事人於訴訟中仍須為攻防辯論，但不一定會受裁判，形同進行無實益及不安定之訴訟程序，明顯影響備位聲明當事人之權益，特別是在上級審或更審程序中始就備位聲明為裁判之情形，備位當事人之審級利益即受到剝奪。故在訴訟程序上是否准許此類型之訴訟，即應再為斟酌。又程序選擇權為訴訟法上賦予當事人之權利，當事人得就是否參與訴訟行為為自由意思之決定，審級或訴訟程序上所生之不利益，亦得藉由當事人之同意而為適當之調整及補正（民事訴訟法第451參照）。就此而言，若當事人同意為備位聲明之當事人，不論其為備位原告或被告，因其訴訟上之不利益，業經其自由選擇同意而為調整及補正，且仍同時具有上述訴訟經濟等功能，自得予以許可，以符合當事人享有程序選擇權之意旨。換言之，在主觀訴之預備合併之情形，若係備位原告，因其已同意列為備位原告而起訴，應屬合法；若係備位被告，除經其同意外，尚難以原告單方之意思，即認備位聲明部分為合法，此為本院就主觀訴之預備合併所持之見解。
四、經查，抗告人所提起之本件訴訟，相對人係列為備位聲明之被告，而相對人已明確表示不同意，有其提出之答辯狀在卷可稽。縱抗告人所稱本件訴訟之先位、備位聲明所依據之基礎事實相同，證據資料亦得互用，因相對人已明確表示不同意，且主觀訴之預備合併之備位被告有上述訴訟程序上之不利益，除經其同意外，尚難認備位聲明部分為合法，業如前述，則抗告人所提此部分訴訟，即難准許。原法院基此而駁回抗告人之請求，並無違誤。抗告意旨旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至抗告人所援引之最高法院66年台上字第1722號、94上字第283號、94年台上第1078號裁判及學者之論述資料，因並非現行有效之判例，應屬他案所採之法律見解，本院並不受其拘束，自無從採為抗告人有利之認定，併予說明。
五、據上論結：本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年7月20日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官郭慧珊法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國101年7月20日
書記官葉淑華附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。