臺灣高等法院109年度上訴字第4635號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4635號刑事判決

裁判日期：民國110年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4635號上訴人即被告 徐吉忠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國109年8月14日所為109年度審訴字第793號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度撤緩毒偵字第181號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告徐吉忠基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年4月5日20時許，在桃園市○○區○○路000巷0號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。復基於施用第一級毒品之犯意，於同年月6日20時許，在桃園市○○區○○路友人住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3款、第5款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。
三、原審經調查後，認本案事證明確，對被告論以施用第一、二級毒品罪，分別判處有期徒刑7月、3月，並就後者諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟查：
㈠被告行為後，毒品條例於109年1月15日修正公布、同年7月15
日生效施行，將施用毒品之再犯期間由「5年」改為「3年」，並就修正施行後仍於偵查中之案件，規定由檢察官逕依修正後規定處理，此觀同條例第20條第3項、第23條第2項、第35條之1第1款規定甚明。本案固於上開修正後規定生效施行前，即109年4月22日繫屬於第一審法院（見原審卷第7頁），惟依前揭說明，仍應適用修正後之規定處理。
㈡修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項規定，已將原條
文之再犯期間由「5年」改為「3年」。依本次修法精神，所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照)。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋後，已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院109年台抗大字第1771號刑事裁定參照）。
㈢犯施用第一、二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被
告入勒戒處所觀察、勒戒。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一、二級毒品罪者，應再啟觀察、勒戒或強制戒治等處遇程序，修正後毒品條例第20條第1項、第3項分別定有明文。另修正前毒品條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時…，不適用之」，亦即檢察官對施用毒品之被告得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而排除觀察、勒戒及強制戒治規定之適用。檢察官得為附命緩起訴處分之對象，當包括「初犯及3年後再犯」、「3年內再犯」之施用毒品者。若上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分經撤銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應依修正後毒品條例第20條第1項、第3項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。至修正前同條例第24條第2項規定：「前項緩起訴處分經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，法文既非「依法起訴」，並參考刑事訴訟法第1條第1項規定「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，且「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之起訴程序外，尚包括修正前（後）毒品條例第20條第1項所定觀察、勒戒程序。此與修正後毒品條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應『依法追訴』」，因與同條例第20條第3項配合之結果（即觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引修正後毒品條例第23條第2項之規定，而謂修正前毒品條例第24條第2項之「依法追訴」，必須排除修正後毒品條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。且修正前毒品條例第24條第2項所稱「緩起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一，若係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官續行偵查，視個案情形為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」，認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又修正後毒品條例第24條第1項規定（現尚未施行），檢察官可依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「附命完成戒癮治療」之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇。而修正後同條第2項規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語，是於撤銷緩起訴處分後，仍有毒品條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，最高法院100年第1次、104年第2次刑事庭會議決議所採見解之論理已失其所據（最高法院109年度台上大字第3536號裁定意旨揭示之多數說參照），雖該條文行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接，亦宜先予因應，而為相同之解釋。㈣被告前因施用毒品，最近一次送觀察、勒戒，認無繼續施用
毒品之傾向，於102年12月12日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以102年度毒偵字第3099號、3371號為不起訴處分確定。嗣被告雖有因施用毒品，經論罪科刑並執行完畢之紀錄，但不曾再受觀察、勒戒或強制戒治。本案檢察官起訴被告施用毒品之時間，距被告最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾3年，雖前經桃園地檢署檢察官以107年度毒偵字第2484號為緩起訴處分確定，惟其戒癮治療並未完成，即經同檢察署以108年度撤緩字第967號撤銷緩起訴處分乙情，有上開撤銷緩起訴處分書、本院被告前案紀錄表可稽。依上開說明，應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，符合現行毒品條例第20條第3項所定「3年後再犯」情形，不因被告曾犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。並考量修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，依本件個案情形，於未經檢察官審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形下，逕由本院裁定觀察、勒戒，顯對被告不利且有失公平。因認本件起訴之程序違背規定，且無從補正，應諭知不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。原審未審酌及此，為被告有罪之實體判決，容有未洽。
四、被告上訴意旨雖未就程序問題指摘原判決不當，惟本件起訴程序既屬違背規定，原判決未諭知公訴不受理，即無可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳伯均提起公訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中華民國110年3月31日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國110年3月31日