最高法院111年度台上字第2805號民事裁定
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最高法院民事裁定
111年度台上字第2805號
上訴人國防部
法定代理人 邱國正
訴訟代理人 陳君漢 律師
陳玫瑰 律師
參加人內政部營建署
法定代理人 吳欣修
參加人新亞建設開發股份有限公司
法定代理人 鄒宏基
訴訟代理人 李家慶 律師
梅芳琪 律師
被上訴人 謝偉強
共同
訴訟代理人 陳怡伶 律師
複代理人 林天福 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年6月21日臺灣高等法院第二審判決（108年度重上字第367號），提起一部上訴，本院裁定如下：
主文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。因參加訴訟所生之費用，由參加人負擔。
理由
一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2項定有明文。而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第469條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關大法官解釋、憲法法庭裁判字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起一部上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審認定上訴人於民國98年間與被上訴人及如原判決附表(下稱附表)一、四所示選定人簽訂「國軍老舊眷舍改建興建住宅社區房地買賣契約書」(下稱系爭契約)，出售○市○○區區陸光新城Ｂ社區(下稱系爭社區)之房屋。系爭社區管理委員會於99年6月陸續進行公共設施點交，並於100年9月底委託臺灣檢驗科技股份有限公司(下稱SGS公司)進行檢驗，依SGS公司作成之系爭社區景觀公共設施檢驗報告(含檢驗照片)、證人即SGS公司之施驗人員 林顥頲 之證述、中華民國全國建築師公會之鑑定報告(含現場照片)及109年8月6日函文、證人即建築師 吳宗政 之證述，上訴人於花圃中使用廢棄建材、磁磚等廢土，而非植栽土，並非適合涵養水源，或屬一般供花草生長所需之土壤，又該等土壤含石塊、瓦礫、磚頭之狀況普遍存在，係外觀一望即知之狀態，且廢棄建材已與土壤混同，其不符合植栽土之情形，無全部開挖之必要，上訴人既不能證明上開土石狀況係住戶任意回填所致，則被上訴人主張系爭社區景觀工程(下稱系爭景觀工程)存在植栽土使用廢棄建材之瑕疵，上訴人並未依債之本旨提出給付，應屬可採，其等自得依不完全給付之規定請求上訴人賠償。依竣工圖所示，沃土層深度為50公分，鑑定機關逕以1公尺深度計算修復所需之挖土及回填土方數量，與系爭契約之約定不符，鑑定報告所列廢棄土及新花土之數量及費用(項次1、2部分)，應予減半；與土方載運相關之機具、人力費用(項次3至7部分)，亦應減半計算；與植栽土數量無涉之客土袋、全區防水處理、樹木移植及回植等費用(項次8至10)，均屬必要。是系爭景觀工程之修復費用共計新臺幣369萬2,200元，被上訴人請求上訴人按附表一、四所示各選定人之所有權應有部分比例給付如各該附表「本院判命應給付金額」欄所示金額及法定遲延利息部分，應予准許等取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷或其他於判決結果無影響者，泛言未論斷或論斷矛盾，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查，證物是否可採、證明力如何及調查證據之方法，審理事實之法院原可衡情取捨，不為當事人證據之聲明所拘束。原審本於證據調查之結果及全辯論意旨，認定系爭景觀工程之土壤含石塊、瓦礫、磚頭之狀況普遍存在，上訴人未依債之本旨給付，應按系爭契約所定沃土層50公分之土方計算修復費用，而未依上訴人之聲請再為鑑定，於法並無違背，附此敘明。
二、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條、第86條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 1 日
最高法院民事第七庭
審判長法官林恩山
法官邱瑞祥
法官吳青蓉
法官謝說容
法官許紋華
本件正本證明與原本無異
書 記 官 吳文仲
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日