臺北高等行政法院104年度訴字第22號判決

裁判字號：臺北高等行政法院104年訴字第22號判決

裁判日期：民國104年06月11日

裁判案由：公平交易法

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第22號104年5月28日辯論終結原告英屬曼島商樂吉美股份有限公司台灣分公司代表人 倪菲爾 （PhilipNeaves）（經理）訴訟代理人 顧立雄 律師
許瀞心 律師 陳一銘 律師被告公平交易委員會代表人 吳秀明 （主任委員）訴訟代理人 王政傑
楊中琳 上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國103年11月6日院臺訴字第1030152622號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）原告為旅遊產品之代理銷售商，於民國90年至94年間代理HolidayMarketingAsiaLTD（下稱HMA公司）銷售Conc
eptVacationClub（下稱CVC）旅遊會員資格，嗣於95年間另代理MutipleApproachCo.LTD（下稱MAC公司）銷售VIPASIA旅遊會員資格。原告前經被告以其以不當行銷方式促銷會員卡，並於消費者審閱承購合約前即要求給付定金，為影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反行為時公平交易法第24條規定，依同法第41條前段規定，以94年5月9日公處字第094046號處分書命於該處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並處以罰鍰新臺幣（下同）300萬元。嗣被告以原告未依該會前揭處分意旨，停止違法行為，仍以不當宣稱現金回饋之行銷方式，銷售國外渡假村會員卡；且不當宣稱轉售服務，誘使消費者作成交易決定，為影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反行為時公平交易法第24條規定，乃依同法第41條後段及前段規定，以96年10月12日公處字第096161號處分書，命於該處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並各處罰鍰400萬元及600萬元，合併計1,000萬元（下稱第一次處分）。原告不服，循序提起行政爭訟，分別經行政院97年3月18日院臺訴字第0970082915號訴願決定駁回、本院97年度訴字第1250號判決駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第128號判決廢棄發回本院更為審理，旋經本院100年度訴更一字第26號判決撤銷訴願決定及第一次處分，由被告另為適法之處分」，並經最高行政法院101年度判字第706號判決駁回被告之上訴。
（二）嗣被告依本院及最高行政法院前開判決意旨重行審酌，以被告前經調查結果，原告銷售國外渡假村會員卡，不當宣稱現金回饋及轉售服務，誘使消費者作成交易決定，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反行為時公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，以101年
9月27日公處字第101135號處分書命於該處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並處以罰鍰400萬元（下稱第二次處分）。原告仍不服，訴經行政院102年3月
7日院臺訴字第1020126181號訴願決定駁回其訴願，嗣經本院102年度訴字第707號判決，以原告於94年5月13日至95年3月31日，以現金回饋計畫促銷ConceptVacationClubMembership（以下簡稱CVC會員權或會員卡），另自95年4月至同年8月間，以轉售服務促銷VIPASIAMembership（以下稱VIPASIA會員權或會員卡）時，各有誇大其詞而為不實宣傳，未將重要交易資訊據實告知消費者之欺罔及顯失公平行為，故分屬二個不同之違反行為時公平交易法第24條所定行為。第二次處分未依行政罰法第25條規定，就該2違反同一行政法上義務之行為予以分別處罰，尚有違誤，乃將訴願決定及第二次處分均撤銷。
（三）嗣被告依本院102年度訴字第707號判決意旨重行審酌，以原告前曾以不當行銷方式促銷其會員卡，違反行為時公平交易法第24條規定，並衡酌本案為第2次違法，違法後悛悔實據及配合調查態度，與違法情節嚴重影響消費者財產權益及為有效達到嚇阻不法行為等其他因素，依同法第41條前段規定，以103年5月16日公處字第103061號處分書，分別就不當宣稱現金回饋以促銷CVC會員卡部分，處罰鍰250萬元，不當宣稱轉售服務以促銷VIPASIA會員權部分，處罰鍰150萬元，總計處罰鍰400萬元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告起訴主張略以：
（一）原處分認定原告以現金回饋方案促銷CVC會員卡，以及以轉售服務促銷VIPASIA會員權益，構成公平交易法第24條所規定欺罔或顯示公平之行為云云，洵屬違誤：
１、按公平交易法第24條及被告對於公平交易法第24條案件之處理原則第6、7條規定，可知若行為人並無積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊之行為，或該交易行為依合理判斷之標準，並無使一般大眾受有誤認者，均無違反公平交易法第24條之規定。本件原告已充分詳實提供資訊，向消費者說明現金回饋計畫並未保證全額或高額之回饋金，以及不保證VIPASIA會籍之轉售，亦未教導或任由業務人員為不實之說明，並無公平交易法第24條所謂「欺罔」或「顯失公平」之行為。原處分及訴願決定未按客觀事證為正確之認事用法，更苛求原告負超過合理標準之資訊揭露責任，顯有適用公平交易法第24條規定之錯誤。
２、原告銷售CVC會員資格時，已將現金回饋計畫之程序、資格、回饋金額之計算等相關資訊提供予消費者，原處分認定原告未依實際情況詳盡告知消費者，構成欺罔行為，顯非事實：
⑴所謂五年現金回饋計畫乃原告為代理HMA公司銷售CVC
會員資格時，由HMA公司與ConceptsProgrammesLimited(即概念計畫有限公司，下稱CP公司)合作推出提供予消費者作為免費贈品之一，使參與該計畫之會員得領取回饋金，原告在台代理銷售CVC會員資格，即遵從HMA公司之指示，於銷售CVC資格時免費提供此現金回饋計畫，供消費者自由選擇，此有「禮物清單」上載有現金回饋計畫及由會員簽署載有「本人完全明白此一概念計畫現金回饋方案為一推廣用的免費禮物，對上述合約號碼之合約並無任何附加收費」之概念計畫聲明書可稽。可由HMA公司與CP公司之合約影本、禮物清單影本及概念計畫聲明書等證據，足認消費者已知悉五年現金回饋計畫乃免費贈品之一，同時併知悉五年現金回饋計畫之流程。
⑵原告在台銷售CVC會員資格之始，即將現金回饋計劃之
程序、資格等告知消費者，且並未強調或保證消費者得全額或高額回饋，此有原告銷售CVC會員資格時交付會員之現金回饋登記表、現金回饋流程表、現金回饋計畫說明手冊等資料可查。關於回饋金之數額，原告已提供不保證全額或高額回饋之文件予消費者審閱，以避免消費者對該附加之贈品發生誤解。「概念計畫：即時的未來解決方案」文宣內容足使消費者得知回饋金額係經銷商付予概念公司之金額投資於倫敦股市交易所前一百大企業後所得之金額，未必能獲得全額或高額回饋。另現金回饋登記表(CashRewardScheme-RegistrationForm)上載有「MaximumCashReward」(最大現金回饋)等語，依其文義可知，該欄位所填載之金額即係參與者最大可能獲得之回饋金額，自非保證能全額回饋，故並無使消費者相信必能全額收回會費之可能。又於現金回饋計畫約定條款第9至11條亦均已指明回饋金之計算須取決於倫敦金融時報100指數之變化，且回饋之金額不會超過會員承購之金額。
⑶上開文件所使用之文字字型及字體清晰易讀，且於提供
予消費者之文件中多處載明，能為一般消費者所容易注意及審閱，有鑑於一般消費者均能理解並知悉股價時有漲跌，故將此等說明回饋金計算方式之文件提供予消費者審閱，當足以使消費者知悉現金回饋計畫無法保證回饋金之具體數額，遑論係高額或全額之回饋，而不致發生誤認。再者，為確保消費者清楚瞭解現金回饋計畫並不保證全額或高額之回饋，原告更要求員工詳實說明現金回饋計畫係如何運作，並於確認消費者清楚計畫內容後，讓消費者簽署載有「本人完全明白此一概念計畫現金回饋方案為一推廣用的免費禮物，對上述合約號碼之合約並無任何附加收費。並且已被告知有關現金回饋運作之流程，完全了解並已收到中譯本之聲明書」之概念計畫聲明書。足見原告已提供不保證可全額或高額回饋之文件予消費者審閱，且要求員工詳實解說，以避免消費者對該附加贈品發生誤解。
⑷且自西元2008年7月起，參與現金回饋計畫且完成所有
手續之CVC會員已陸續取得CP公司支付之現金回饋，此有CP公司持續來信確認各期收到現金回饋之會員名單可稽，此等資訊足以說明現金回饋計畫確實存在，並持續運作。CP公司委任之Bell&BuxtonLLP於西元2006年12月5日出具信函（詳原證25號）內容可知Bell&BuxtonLLP有為CP公司撰擬與現金回饋計畫相關之文件內容，足見現金回饋計畫係確實存在且有其運作之模式及條件；而HMA公司係與CP公司合作提供現金回饋計畫予HMA公司所銷售之CVC會員，CVC會員參與現金回饋計畫，無需再額外支付原購買商品以外之其他費用。Bell&BuxtonLLP復於西元2008年7月24日出具信函（詳原證27號），益徵現金回饋計畫不但確實存在並持續運作，且已有參與現金回饋計畫之CVC會員獲得CP公司所支付之現金回饋，其中亦包括臺灣參與該計畫之CVC會員在內。以上可證CVC會員資格並非虛妄商品，原告實無所謂「欺罔」或「顯失公平」之行為。
３、又關於VIPASIA會籍轉售，原告已明確向消費者說明未保證能轉售VIPASIA之會員資格，原處分及訴願決定認定原告未依實際情況告知消費者，違反公平交易法第24條之規定云云，亦屬違誤：
⑴所謂VIPASIA資格，係指消費者成為VIPASIA會員後，
無須另繳交換費，僅需繳納使用費，即可於會籍期限內無限制次數的使用國內外渡假村及旅館之權利。又會員除享有旅遊服務外，亦享有透過MAC公司從事轉售會籍之權利，此有原告與MAC公司間之合作契約可稽。關於
VIPASIA會籍之轉售服務，MAC公司曾為協助轉售VIPASIA會員資格，於世界各國媒體刊登廣告，媒合轉售會籍之機會，此有MAC公司於各國所刊登之廣告可稽。又
MAC公司確有持續成功地替VIPASIA會員從事轉售會籍，會員亦有收到支票，並獲兌現，此亦有MAC公司於95年12月14日寄予原告之信函明確列出由原告所銷售之
VIPAISA會員，透過MAC公司轉售成功之轉售單位及會員姓名，足見MAC公司所提供之VIPASIA會員資格之轉售服務確實存在。
⑵原告並未向消費者為VIPASIA會籍轉售之保證，反而提
供文件明確告知不保證能轉售會籍，以及未保證轉售之數量及速度。查原告提供予消費者簽署之轉售登記表第
6條已明確記載，從而，消費者均能在清楚知悉MAC公司並不保證能轉售VIPASIA會員資格，亦不保證轉售會籍之數量及速度，但會努力替會員轉售之情形下，於登記表上簽名參加轉售服務。又該轉售登記表所載「不保證出售」等語，其字體及字型與轉售登記表所載之重要資訊，例如轉售之「最低售價NT$40,000」等語均相同，一般消費者皆能清楚閱讀，且轉售登記表之條款總共僅12條，內容亦無艱澀難懂之處，消費者可輕易理解，足見原告確無積極欺瞞或消極隱匿相關交易資訊之情形。更且轉售是否成功尚涉及轉售價格、市場供需情形，本即非任一方所能片面決定，一般大眾理應無誤認之可能。另由95年5月之轉售登記表第3點記載可知原告僅表示會協助尋找有意購買VIPASIA會員資格之買主，並未保證轉售之數量或速度。又該轉售登記表係檢舉人所提供，而觀諸該陳述紀錄，其根本未稱原告之員工有任何保證轉售利益之情事，益徵原告確未向消費者為轉售利益之保證。綜上足見，原告並未向消費者為VIPASIA會籍轉售之保證，反而提供文件明確揭露不保證能轉售會籍之資訊予消費者知悉。綜上足見，原告並未向消費者為VIPASIA會籍轉售之保證，反而提供文件明確揭露不保證能轉售會籍之資訊予消費者知悉。
⑶原告除設有業務部門外，另有設置信託部門，信託部門
之業務即係向消費者解說並確認合約內容，以避免個別業務員不當之產品說明。而為確認消費者已瞭解契約內容，並確保消費者所有疑問已獲解答，原告亦要求信託部人員就不同產品提供「概念計畫聲明書」、「(VIPASIA)轉售登記表」予消費者簽署。此外，經信託部人員之解說後，確實有消費者無意願簽約，此時信託部人員即會請業務員帶消費者離開而不成交，另亦有許多消費者簽約後，於一定期間內向公司表示欲解約並全額取回退款，此觀之原告於95年間銷售VIPASIA會員資格之不成交的數量有將近4000人，以及確有消費者於CVC承購合約後，依照CVC承購合約及會員聲明書之規定，於收到會員權益包後7日內解約等情即明，顯見原告確無任何欺罔之行為及故意，否則豈會製作並提供詳細說明會員權益之合約及書面予消費者審閱，並設立信託部解說合約內容，以確保消費者確實瞭解其權益？又豈會同意如消費者經信託部解說後，認為現金回饋計畫及VIPASIA轉售服務與其期待有所差距時得決定不予成交，以及若於簽約後反悔時，得於一定期間內不附理由解約？是以，被告以行政罰法第7條第2項主張原告應負違反公平交易法第24條之行政責任云云，洵屬無據。
４、是以，原告既已提供各項文件說明現金回饋計畫並未保證固定之回饋金額，遑論高額或全額之回饋，亦提供文件說明不保證能轉售會員之VIPASIA會籍及轉售之數量及速度，且於各該文件上均未刻意使用較小或較模糊字體之文字，更要求員工於詳實解說現金回饋計畫及VIPASIA轉售服務之內容後，請消費者簽署聲明書或同意書，以盡力避免消費者發生誤解，自已將「不保證高額或全額回饋」及「不保證會籍之轉售」等重要資訊揭露予消費者知悉，洵無公平交易法第24條及被告對於公平交易法第24條案件之處理原則第6及7條所謂積極隱瞞或隱匿重要資訊之欺罔及濫用資訊優勢地位之顯失公平行為。迺原處分恣意為相反之認定，訴願決定亦未詳查，自有理由矛盾及理由不備、認定事實與卷證資料不相適合及判斷濫用等違法。
５、此外，依「公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則」第6條第2項之規定，行為人有無欺罔行為，應以行為人所為是否足以引起一般交易相對人受騙之「合理標準」為斷，而非寬鬆之極低注意義務程度標準，是原告既提供通常一般人均能清楚閱讀之回饋金計算文件及會籍轉售之限制等文件，則透過該等文件可知，原告確實並未保證會員可領得高額或全額回饋，此尚繫於股市指數及投資情況等不確定因素，原告亦從未保證VIPASIA會籍之轉售，一般合理之消費者理應均能透過上開文件正確理解現金回饋計畫或VIPASIA之轉售服務，而無誤認可能(事實上，原處分及訴願決定僅以區區6名會員所述，推認原告未以特殊字體標示構成違法，但其實忽略有更廣大的會員並未發生此類爭議)，是原告自顯無公平交易法第24條所謂之欺罔行為。然原處分及訴願決定竟以原告未以粗體字或不同顏色字體標示，構成欺罔或顯失公平之行為云云，根本就是無端苛求原告負擔超過合理標準之揭露責任，事實上，在原告已經白紙黑字書明消費者之權利義務下，業者應可合理期待消費者係瞭解約定內容方才訂約，原處分及訴願決定並未說明究係何種條款須以不同方式標示，其取捨標準何在？其標示方式之要求為何？顯然欠缺客觀可供檢驗，而流於機關之主觀恣意，自有錯誤適用公平交易法第24條規定及理由不備之違誤，且如此嚴苛之標準更有礙於市場交易之正常運作，洵不足取。
（二）原告未曾要求公司業務人員對消費者保證高額或全額之現金回饋及轉售之利益，更明確要求員工據實解說現金回饋計畫及轉售服務，使消費者知悉並不保證高額或全額之回饋及轉售。迺原處分及訴願決定僅憑6名極少數會員之片面之詞，遽認原告未據實告知現金回饋及轉售服務內容，並任由業務人員誇大其詞而為不實宣傳云云，顯屬違誤。
１、上開6名會員所述，與原告向來提供之契約文件所載內容不符，且參與系爭現金回饋計畫之會員多達將近4,000名，而購買VIPASIA會員資格者於95年1月至10月間，亦達3,945人(其中ClosedUnit即為VIPASIA成交量)，但被告製作問卷向該等會員進行調查後，卻僅上開6名會員反映不滿，佔原告之會員比例極低，顯見絕大多數會員均認滿意，該6名會員之情況應僅係各別業務人員解說之問題。是原處分及訴願決定未予詳查，率以此等零星爭議即推論原告長期違法云云，自屬無端臆測之詞，顯不足採。
２、關於現金回饋計畫，原告已提供不保證全額或高額回饋之文件予消費者審閱，更已明確要求員工據實解說現金回饋計畫，使消費者知悉並未保證高額或全額之回饋，且從未教導或放任員工為誇大之保證。
⑴依下列CVC會員於另案刑事案件(臺灣臺北地方法院96
年度重訴字第102號及臺灣高等法院98年度上重訴字第50號，下稱另案刑事一審及二審)之證詞可知，原告之業務人員確曾向消費者解說現金回饋之運作方式，使消費者知悉其未必能取回全部會費。證人 陸美惠 、 謝向榮 、 林旻弘 、 李明富 、 連聖中 於另案刑事一審證稱「簽約付完款的五年，根據英國的某一個指數評斷價值多寡，如果價值高過於我投入的金額，我就可以取得我原本投入的金額，如果價值低於我投入的金額，就以當時的現價領回。」、「他們好像有提到說也許投資會賺錢或賠錢」、「他沒有說『保證』可領回一定的金額，只說繳五年年費可以繼續使用會員權利」、「介紹現金回饋時，有拿出中譯本」等語。證人 黃鈺珊 、 林文泉 於另案刑事二審證稱：「我沒有印象可領回全額」、「（問：是否清楚告訴你現金回饋並不保證領回，只是有機會領回？)是的。」⑵依原告之教育訓練內容記載，五年現金回饋僅係「有機
會在五年後拿回多達原本支付的會員費金額」，且依下列證人即原告員工 徐展新 、 陳志明 、 劉穎谷 、 丘峰明 、 謝明叡 、林妤、 龔銘澤 及 曾子育 之證述，佐以前開會員證稱業務員有說明回饋金係取決於投資狀況，並未保證全額回饋等詞，益證原告要求員工於銷售CVC會員卡時據實說明現金回饋計畫並不保證高額或全額之回饋，並未教導或放任員工為誇大之保證。
３、關於VIPAISA轉售服務，原告已提供文件明確說明MAC公司不保證能轉售會員之VIPASIA會籍及轉售之數量及速度，或僅表示MAC公司會盡力轉售而已，業如前述，並經原告之員工依前開VIPASIA會員資格(包含轉售服務)等相關文件向消費者解說，確認其等對於所購買之產品內容(包含轉售服務)均已清楚瞭解後，方讓消費者簽署載有「就本人/本人等所欲購買之上述編號之VIPASIA會籍合約，本人/本人等在此確認英屬曼島商樂吉美股份有限公司台灣分公司已給予本人/本人等充分時間審閱VIPASIA會籍承購合約……本人/本人等亦被建議若無意於今日承購，本人/本人等不應簽屬承購合約。本人/本人等確認所有關於本人/本人等予承購相關之問題，均已得到滿意答覆，並樂意於今日簽署承購合約」之同意書，足證原告不僅未為任何轉售利益之保證，更設立信託部人員防止業務人員有不實保證之情形，根本未要求或放任員工為誇大之保證。
４、況上開提出申訴之會員根本係因可歸於己之因素，而誤解合約內容，故被告自不得依此主張原告違法。依被告所述，向被告反映不滿之會員係在原告已提供相關書面文件之情形下，因可歸責於己之事由(例如：因疏忽或疲勞等因素而未仔細審閱)，以致對契約內容產生誤解，迺被告竟執此主張原告之業務人員有不實宣傳之情事云云，顯係自相矛盾。即便係被告所提出之書證，亦明確顯示原告並未作成任何不當之宣示或保證，以致誤導消費者購買相關商品，此益證原處分所認並不足取。
５、再者，原處分及訴願決定更有理由矛盾之違誤，亦即原處分及訴願決定一方面認定原告係於95年4月1日至95年8月間違法銷售VIPASIA旅遊會員資格云云，然原處分及訴願決定另一方面卻又謂：「被處分人於95年5月印製之轉售登記表，尚無如同95年7月印製之轉售登記表載有『不保證轉售成功』之字樣，益見被處分人所稱於消費者簽約購買VIPASIA會員權時，均明確告知消費者未保證轉售乙節，顯與事實不符。」亦即原處分顯係肯認原告95年7月以後因已於上開轉售登記表特別標著，將消費者之權利義務予以揭露而未違法，換言之，原處分及訴願決定認定原告違法之時間前後歧異，自有理由矛盾之明顯違誤。事實上，原處分此一矛盾之認定，實正印證原告前開指摘被告並未說明其係憑何證據認定原告有長期違法之情事，亦即被告追查迄今，未能提出其他積極證據，證明原告違法，因此，才不得不以原告之契約條款未以特殊方式標示，空泛地指摘原告隱匿交易資訊，但卻又因此一主張之理由本極薄弱，故才須輔以95年7月以前之轉售登記表未載有「不保證轉售成功」之字樣，欲凸顯早先之契約文件似不完備云云，然此等認定方式顯已構成理由前後矛盾之違誤，且又能未綜合審認上開原告提供予消費者之契約文件，確已足使消費者清楚瞭解其權利義務，亦構成其所認有與卷內事證明顯不符之理由矛盾之違法。
（三）原處分及訴願決定不僅完全未說明原告有何「足以影響交易秩序」之行為，更以原告與6名會員間之個別消費糾紛，逕謂原告違反公平交易法第24條規定，顯有適用公平交易法第24條規定之錯誤，亦有處分不備理由及判斷濫用之違法。按被告對於公平交易法第24條案件之處理原則第2、3、5條規定，並參酌本院98年度訴字第2637號、96年度訴字第3612號判決及98年度訴字第2388號意旨，原處分及訴願決定完全未依被告對於公平交易法第24條案件之處理原則查明原告是否有對多數消費者不當宣稱現金回饋及轉售服務，亦完全未衡酌行為發生之頻率與規模、行為破壞商業倫理之程度、市場結構因素及是否會對其他事業產生警惕效果為何等有關判斷原告有無「足以影響交易秩序」行為之事項，且於原處分中更隻字未提其究竟如何判斷原告之交易行為該當於「足以影響交易秩序」之要件，即逕認原告違反公平交易法第24條規定，自顯有未涵攝公平交易法第24條規定之構成要件，即逕依該條規定為處分之判斷濫用之違法，更顯有調查未盡及處分不備理由之違法。況且，無論原處分所採6名會員之檢舉指述是否屬實，此相較於其他廣大會員均未為相同之陳述甚至表示滿意，此等6名會員與原告間僅係個別交易之糾紛而已，其等至多僅循民法、消費者保護法或其他法律規範為解決，難據以謂原告之交易行為足以影響整體交易秩序而有公平交易法第24條規定之適用，是原處分及訴願決定徒以極少數會員之個別性消費糾紛，遽認原告違反行為時公平交易法第24條規定云云，於法自顯有違誤。
（四）原處分及訴願決定之理由雖載明已審酌公平法施行細則第36條規定之各款情狀，惟並未依具體之事證予以審酌論斷，即逕予裁處原告400萬元罰鍰，洵有裁量瑕疵之違法：
１、原處分及訴願決定雖謂依公平法施行細則第36條裁罰CVC會員卡部分250萬元，VIPASIA會員卡150萬元云云，然查，原處分及訴願決定就上開條文規定「違法行為動機及目的」之說明，僅係單純敘述原處分及訴願決定認定原告本件之違法行為為何，並非所謂之動機及目的。又其就「違法行為對於交易秩序之危害程度」乙項，並未說明該違法行為對交易秩序之影響如何及其判斷標準為何。
２、且原處分及訴願決定雖認定「CVC會員卡銷售期間94年5月13日至95年3月31日、銷售數量2316單位」，及所謂「
VIPAISA會員權銷售期間95年4月1日至95年8月間、銷售數量821單位」，然全未說明其認定所憑之證據為何，致無法判斷原處分裁量之妥當與否，且原處分既僅以6名會員之指述認定原告有欺罔或顯失公平行，則究竟此等銷售期間及單位中有多少會員卡之交易涉及違法行為、其態樣如何，以及其對市場秩序有何影響等情，亦均屬不明，自不可能據此判斷上開條文所規定「違法行為危害交易秩序之持續期間」及「違法行為對交易秩序之危害程序」等。
３、此外，原處分及訴願決定雖認定「原告95年度11,250萬元營業額」，然此等營業額中究竟有多少係源自系爭違法行為，有多少與此無關，均未見任何說明，無從判定上開條文規定「因違法行為所得利益」之項目。另原處分及訴願決定亦未說明其如何審酌原告之事業規模、經營狀況及市場地位，並據此裁量本件裁罰之金額。況原告曾於被告94年第一次處分裁罰後，即予更正銷售行為，且配合提出資料供其調查，然被告及訴願決定全未就此將審酌上開條文規定之「違法後悛悔實據及配合調查等態度」項目。是以，原處分及訴願決定即有應斟酌之事項未予斟酌，而構成裁量濫用之違法，甚為明確。何況被告所提歡樂假期之另案裁罰金額，並非上開公平交易法施行細則第36條所定裁罰時所應審酌之事由，益徵被告確有不當連結之違法。
（五）依原告(及其法定代理人)所另涉之刑、民事訴訟之相關證據資料可知，本案原告所代理銷售之CVC、VIPASIA會員資格及作為附加贈品之現金回饋計畫等之相關權益均確實存在，原告並未銷售不實之商品，原告亦已製作並提供書面文件明確向消費者揭露不保證能取得固定之回饋金及轉售利益之資訊；且原告對公司員工就銷售會員資格為正確之教導，並要求員工向消費者詳實解說商品內容，從未對公司員工為任何不實之話術訓練，是原告並無積極隱瞞或隱匿重要資訊之欺罔或顯失公平之行為，原告之負責人更無任何詐欺犯行；且就原告法定代理人倪菲爾所涉刑事案件，臺灣高等法院雖以98年度上重訴字第50號判決倪菲爾有罪，然其就「CVC會員」部分認定倪菲爾構成常業詐欺罪乙節，最高法院業以104年度台上字第896號判決，將上開第二審判決予以撤銷，且就「VIP會籍」部分，倪菲爾雖被認定構成普通詐欺罪，以致無法上訴第三審，但就原告所涉民事案件部分，臺灣臺北地方法院99年度訴字第1680號判決已認定該案原告之5年現金回饋計畫乃參加
CVC會員者可免費獲贈之禮物，該計畫並未保證參加者可於5年後取回支付之會費，且原告所使用之文宣亦無以特別小之字體或以他法隱匿此一事實，以及VIPASIA之會員權益及轉售服務確係真實等情，並據此駁回對造之請求，自足證原告並無違法之處。以上，益徵原處分所認顯有違誤，原告實無違反公平交易法第24條之規定。
（六）綜上，原告依法提起撤銷訴訟，並聲明求為判決：１、訴願決定、原處分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯則以：
（一）公平交易法於「維護消費者權益」方面，倘事業以其相對優勢地位，利用欺罔或顯失公平之銷售手段，使消費者權益遭受損害，並足以影響交易秩序，即應適用行為時公平交易法第24條規定。
１、按行為時公平交易法第24條規定，所謂「欺罔」，係指以積極欺瞞或消極隱瞞重要交易資訊致引人錯誤之方法，使交易相對人與其交易。而所謂「顯失公平」，則指對交易相對人為不當壓抑，亦即妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款，例如以強迫或煩擾交易相對人之方式，使交易相對人於決定是否交易之自由意思受到壓抑情形下完成交易，或具有相對市場資訊優勢地位之事業，利用交易相對人之資訊不對等從事不公平交易之行為，或因資訊未透明化所造成之顯失公平行為等。次按所稱「重要交易資訊」，非僅限於構成契約要素之標的與價金之資訊，倘該交易資訊於具體個案所關涉之利益，足以影響交易相對人之交易決定時，均應認屬於重要交易資訊。復衡酌一般消費者對於高額之資金投注，如將來可經由代為轉賣以取回相當比例數額之價金，當列為其決定交易與否之重要考量因素，自不能與一般買賣所附送之些微價值贈品相擬並論。是事業提供高額現金回饋計畫或轉售服務，就高額回饋金之領取或轉售會籍可領回之價金具有招徠效果，當屬重要交易資訊，其於消費者作成交易決定前，自應依實際情形詳盡告知消費者該計畫或服務應具備之條件、辦理手續與實現之相關限制，不得誇大其詞，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊之方式，使消費者誤信為真正而與其達成交易。又事業掌握回饋金計畫與轉售服務措施之相關資料，倘其利用消費者未能充足掌握該重要交易資訊，而濫用市場資訊優勢地位，致使與消費者達成交易後，使其處於不利之地位，自屬行為時公平交易法第24條規定之足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為（參最高行政法院101年度判字第706號判決、本院100年度訴更一字第26號判決）。
２、公平交易法規範內容包括限制競爭行為及不公平競爭行為，行為時公平交易法第24條為概括性補充條款，以補充公平交易法上限制競爭或不公平競爭規範之不足；再者，行為時公平交易法第1條之立法意旨亦明確揭示「為維護交易秩序與消費者利益」，故行為時公平交易法第24條應涵蓋限制競爭、不公平競爭及消費者保護三領域。是倘事業之行為未構成個別公平交易法條文之違反時，仍應探究該行為是否會破壞市場競爭秩序，為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，並附帶及於消費者之保護。事業利用相對資訊優勢地位，而損害眾多消費者利益時，已有危及交易秩序與公共利益之虞，公平交易法即應予以介入，因此，行為時公平交易法第24條之規範即包括競爭者間及供給者與需求者間之限制競爭行為、不公平競爭行為及消費者之保護，是以，事業銷售國外渡假村會員卡時未揭露重要交易資訊，為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，即違反行為時公平交易法第24條之規範。
３、因此，上開行為在事業與事業之相互競爭方面，對同樣從事銷售國外渡假村會員之其他事業形成不良示範（退步言，縱認市場上從事該類事業之業者僅原告一家，尚不能謂將來絕無其他事業加入該市場，亦即不能否認有潛在競爭者之存在），被告自應加以規制，始能對其他事業產生警惕效果；在事業與消費者之交易方面，原告相對於檢舉人（或與檢舉人相類似之將來潛在多數人）係具有相對資訊優勢地位，其因資訊未透明化所造成之顯失公平行為，及隱匿重要交易資訊致引人錯誤之欺罔行為，在其與眾多交易相對人締約之情形下，其對絕大多數交易相對人重複之行為，確實足以對交易秩序造成一定之影響；同時，該等行為如不予以遏止，則日後其行為將持續影響其他潛在交易相對人，對交易秩序構成更大之損害，致競爭秩序產生不良影響而應受非難。
（二）有關原處分認定原告以不當宣稱現金回饋促銷國外渡假村
CVC會員卡，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反行為時公平交易法第24條規定，茲說明如下：
１、查94年5月關係人 蔡君 因原告承諾，若購買原告推廣之CVC會員卡，於5年後可領回28萬元回饋金，因CVC會員卡概念計畫回饋之現金誘人，為蔡君決定交易之原因，故蔡君因而向原告購買CVC會員卡。關係人 徐君 因原告承諾倘其再補繳99,800元則可參加現金回饋計畫，於5年後可領回30萬元回饋金，徐君決定續約繳費升等CVC會員卡。94年7月關係人 王君 因原告承諾並確保5年後可領回36萬元回饋金，王君因此再刷卡99,800元加購CVC會員卡。94年8月原告招徠 余君 交易時，亦稱於5年後可回饋全額價金。94年10月原告向檢舉人 簡君 承諾5年後可獲得22萬元回饋金，招徠其再付費89,000元升等CVC會員卡。
２、次查原告提供予會員簽署之英文版本回饋登記表背頁約定條款（譯為中文版現金回饋計畫約定條款），該條款約定現金回饋計畫之回饋金額，係依據HMA公司為會員提撥予概念公司之金額、5年期間倫敦金融時報100指數之變化、5年後記得申請之人數等因素計算決定。因此，原告依前揭約款實際上無法確保會員於承購5年後依現金回饋計畫得領取高額回饋，且甚至無法預估會員得領取現金回饋之確切金額。
３、是以，原告以向會員提供高額現金回饋計畫促銷CVC會員卡之手段，誘使消費者作成交易決定，原告熟知現金回饋計畫所應具備之條件、辦理手續與實現之相關限制等重要交易資訊，卻未依實際情況詳盡告知消費者，任由其業務人員誇大其詞而為不實宣傳及承諾，致使消費者誤信付費參加CVC會員卡即可獲得高額現金回饋，而與原告達成交易，原告前揭行為自屬構成行為時公平交易法第24條之欺罔行為。
４、又前揭約定條款內容，僅描述回饋金之計算方式，與其他條款之字體大小、顏色均無不同，亦未以較大、粗體字或劃底線等方式特別強調，以提醒消費者注意該重要交易資訊。消費者對於原告在簽約之際臨時提出該書面文件，顯無充分時間詳細閱讀，亦難以立即發現原告業務人員以口頭說明之回饋計畫與書面文件有所出入，致消費者難以明確知悉原告或HMA公司不保證會員得領取高額回饋，且於
5年後會員要求領取高額回饋時，將因此等約定條款之存在而處於相當不利之地位。是以，原告以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，知悉其現金回饋計畫之相關資料，惟其卻濫用資訊優勢地位，與未能充足掌握該重要交易資訊之消費者達成交易，致使消費者處於不利之地位，自屬構成行為時公平交易法第24條之顯失公平行為。
（三）有關原處分認定原告以不當宣稱轉售服務促銷VIPASIA會員權，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反行為時公平交易法第24條規定，茲說明如下：
１、查95年5月檢舉人 陸君 決定購買VIPASIA會員卡，係因原告承諾倘其會員權全部轉售，將可獲利60萬元。95年7月原告承諾倘余君將所繳會員費增額60萬元轉購VIPASIA會員卡，原告將提供MAC公司代為轉售之服務，故余君再增繳254,000元轉購，原告並承諾最多每40天轉售1個單位，短期內可全部轉售完畢。原告與余君簽約後曾協助轉售
1個單位會籍，惟事後即未再接獲已轉售成功之通知。95年10月原告稱關係人 楊君 之VIPASIA會員權轉售便利，1個月售出2、3個單位都有可能，並提出其他轉售案例之支票影本，原告向楊君說明其VIPASIA會員權可於短期內銷售完畢，原告所提供之轉售服務及短期內可轉售成功之說明，對於楊君增額轉購VIPASIA會員具有決定性之影響，楊君同意增額至476,000元轉購，惟事後未曾接獲原告已協助轉售成功之訊息。
２、次查原告於95年5月印製之轉售登記表，於第6點僅揭示「保證不會以低於上載之最低售價賣出上載會籍。」，尚無如95年7月印製之轉售登記表載有「並不保證出售」之字樣，益證原告所稱於消費者簽約購買VIPASIA會員權時，均明確告知消費者未保證能轉售乙節，顯與事實不符。原告以購買VIPASIA會員權為提供轉售服務之條件，且以轉售服務可使消費者於短期內（原告向消費者承諾1個月可售出2、3個單位，最慢每40天轉售1個單位）領回購買國外渡假村會員卡總價金之陳述及承諾，誘使消費者誤信為真正而與原告作成交易。是以，原告明知無法保證提供會員資格之轉售服務，卻未依實際情況詳盡告知消費者，任由其業務人員誇大其詞而為不實宣傳及承諾，致使消費者誤信付費參加即可確保得轉售會員資格，而與原告達成交易，自屬構成行為時公平交易法第24條之欺罔行為。
３、再查原告於95年7月印製並提供予會員簽署之轉售登記表，針對轉售服務之提供與否及轉售速度，於第6點僅揭示「此合約並不保證出售，但是保證在此合約終止前，MAC會認真且持續努力地出售此處載明之所有權。」，此條款係以一般字體置於眾多約定條款中，未以較大、粗體字或劃底線等方式特別強調，以提醒消費者注意，則消費者對於原告在簽約之際臨時提出轉售登記表，顯無充分時間詳細閱讀，亦難以發現原告業務人員以口頭說明之轉售服務與書面文件有所出入，且此等條款內容，將使會員於要求原告踐行短期內轉售承諾時，處於相當不利之地位。是以，原告知悉前開轉售服務措施之相關資料，惟卻濫用資訊優勢地位，與未能充足掌握該重要交易資訊之消費者達成交易，致使消費者處於不利之地位，自屬構成行為時公平交易法第24條之顯失公平行為。
（四）第1次訴訟確定判決及前訴訟確定判決業已認定原告以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，及以轉售服務促銷VIPASIA會員卡，違反行為時公平交易法第24條規定。
１、查第1次訴訟確定判決及前訴訟確定判決業已肯認原告於94年5月13日至95年3月31日，以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，及自95年4月至同年8月間，以轉售服務促銷
VIPASIA會員卡時，各有誇大其詞而為不實宣傳，未將重要交易資訊據實告知消費者之欺罔及顯失公平行為，分屬違反2個不同之行為時公平交易法第24條所定行為，且前開判決均已確定在案。準此，被告依據前開判決意旨，就原告以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，及以轉售服務促銷
VIPASIA會員卡，違反行為時公平交易法第24條規定之2個不同行為，予以分別處罰，並無違誤。原告復就第1次訴訟確定判決及前訴訟確定判決所認定之重要爭點提起本件撤銷訴訟，前開確定判決所認定之理由或法律關係並無顯然違背法令或顯失公平，且原告亦無提出新訴訟資料足以推翻原判斷，故原告主張其不構成違反行為時公平交易法第24條規定之理由，顯不足採。
２、再者，原告雖提出部分CVC會員與原告之員工證詞及教育訓練等，佐證其無欺罔及顯失公平行為，然臺灣高等法院判決業已認定原告代表人與員工違反刑事詐欺罪，原告所述並非實情；又原告主張其有將現金回饋計畫之程序、資格、回饋金額之計算，向消費者說明未保證能轉售VIPASIA之會員資格，於相關文件上揭露相關資訊及要求員工詳實解說等理由，均經第1次訴訟確定判決及前訴訟確定判決所不採，故依據前開確定判決之意旨，原告違反行為時公平交易法第24條規定所定行為，要無疑義。
（五）有關原告主張原處分及訴願決定未具體審酌公平交易法施行細則第36條規定，有裁量瑕疵之違法乙節：
１、按行為時公平交易法第41條前段及同法公平交易法施行細則第36條規定，被告對於違反行為時公平交易法規定之事業裁處罰鍰金額時，應審酌行為人違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度及持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度與其他因素。被告並得限期命行為人停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處10萬元以上5,000萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。是行為時公平交易法授權被告依行為人之違法事實情節為專業判斷，自應就原告前述違法情節裁處適當之罰鍰金額。
２、本案之裁處罰鍰金額，除依據前訴訟確定判決意旨，就原告不當宣稱現金回饋以促銷CVC會員卡部分，及不當宣稱轉售服務以促銷VIPASIA會員權部分，誘使消費者作成交易決定，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，分別處以250萬元罰鍰及150萬元罰鍰，並考量原告熟知現金回饋計畫所應具備之條件、辦理手續與實現之相關限制等重要交易資訊，且明知無法保證提供轉售服務，卻濫用市場資訊優勢地位，未依實際情況詳盡告知消費者，造成消費者誤信可獲取高額或全額回饋金及轉售服務，而作成交易決定，其行為顯具惡性；原告銷售CVC會員卡期間自94年5月13日至95年3月31日，銷售VIPASIA會員權期間自95年4月至同年8月；CVC會員卡銷售數量2,316單位，VIPASIA會員權銷售數量821單位；CVC會員卡銷售金額約1億1,000萬元，VIPASIA會員權銷售金額約3,000餘萬元；原告違法行為持續期間及所得利益等情節顯對交易秩序危害甚大；復參酌原告95年營業額約1億1,250萬元，原告前曾因不當行銷方式促銷其會員卡違反行為時公平交易法第24條規定，本案為第2次違法，違法後悛悔實據及配合調查態度，與違法情節嚴重影響消費者財產權益及為有效達到嚇阻不法行為等其他因素綜合審酌，據以裁罰，原處分並無逾越法定裁罰範圍。
３、綜上，本案之裁罰金額，業依本院100年度訴更一字第26號判決及最高行政法院101年度判字第706號判決意旨，並審酌行為時公平交易法施行細則第36條規定裁量罰鍰金額之各項因素，考量其違法情節嚴重影響消費者財產權益及為有效達到嚇阻不法行為因素後所為之適法處分，並無逾越法定裁罰範圍。
（六）按行政罰法第5條規定，行政處分之裁處如有瑕疵而經訴願管轄機關、行政法院或裁處機關之上級機關等有權機關予以撤銷並命其另為適當之處分而再度為裁處者，均仍以原來第1次裁處時之法律或自治條例為準（參最高行政法院103年度判字第112號判決、法務部94年12月1日法律字第0940045176號函釋）。本案最初裁處時為96年10月12日，故應適用91年2月6日修正公布之公平交易法。
（七）原告主張臺北地方法院96年度重訴字第102號判決及臺灣高等法院98年度上重訴字第50號判決之證人證詞證明有向消費者解釋回饋金，未為誇大保證乙節：
１、就原告不當宣稱現金回饋計畫以促銷CVC會員卡之部分：查臺灣高等法院98年度上重訴字第50號判決理由欄丁、貳、四、（二）及原告負責人於審理時之證詞，臺灣高等法院98年度上重訴字第50號判決因此認定原告所謂參加CVC會員，除了可以領回會費，並可享有旅遊服務云云，亦屬虛罔之詞。再查原告為行銷現金回饋計畫而針對業務員所為之教育訓練，係教導業務員以「收購會籍」之手法邀約消費者加入，惟實際上原告不可能收購消費者之會籍，而僅是將消費者引導至購買CVC會員卡及現金回饋計畫，並宣稱因加入CVC會員才可領得5年現金回饋，大部分客戶均因可以獲取現金回饋才購買CVC會員卡【參臺灣高等法院98年度上重訴字第50號判決理由欄丁、貳、四、（七）】。是足見原告以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，消費者所主要欲取得之「對價」確為5年內可領回之高額現金回饋，原告向消費者虛誇現金回饋之效果，宣稱加入CVC會員後只要填寫現金回饋申請表，並依現金回饋流程表之時間寄出相關資料，5年到期即「可以」或「保證可以」取回所繳會費，致使消費者誤信付費加入後即可獲取高額現金回饋【參臺灣高等法院98年度上重訴字第50號判決理由欄丁、貳、四、（九）及（十三）】。
２、就原告不當宣稱轉售服務以促銷VIPASIA會員權之部分：參臺灣高等法院98年度上重訴字第50號判決理由欄丁、貳、五、（三）及（九），是以原告利用消費者之前所購買之CVC會員資格並無法享受到應有的會員權益而想要轉售會籍，或是利用想要回收原本其他公司所繳會員價金，減少損失之心理，而推銷VIPASIA會員資格，並以佯稱享有旅遊服務，及享有透過MAC公司從事轉售會籍之權利云云，使消費者信以為真【參臺灣高等法院98年度上重訴字第50號判決理由欄丁、貳、五、（十一）】。
３、綜上所述，原告雖提出部分CVC會員與原告之員工證詞及教育訓練等，佐證其無欺罔及顯失公平行為，然前開臺灣高等法院98年度上重訴字第50號判決業已認定原告代表人與員工違反刑事詐欺罪，原告所引述之證人證詞僅屬片面之詞，並非實情；退步言之，縱使原告主張刑事案件之證人證詞與原處分認定事實有誤，惟行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，刑事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不能拘束行政法院。又原告主張其有將現金回饋計畫之程序、資格、回饋金額之計算，向消費者說明未保證能轉售VIPASIA之會員資格，於相關文件上揭露相關資訊及要求員工詳實解說等理由，均經最高行政法院101年度判字第706號判決及本院102年度訴字第707號判決所不採，且前開確定判決業已認定原告以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，及以轉售服務促銷VIPASIA會員卡時，各有誇大其詞而為不實宣傳，未將重要交易資訊據實告知消費者之欺罔及顯失公平行為，分屬違反2個不同之行為時公平交易法第24條所定行為，是以被告依前開確定判決意旨，分別就原告不當宣稱現金回饋促銷國外渡假村CVC會員卡之部分，處250萬元罰鍰；原告不當宣稱轉售服務促銷VIPASIA會員權之部分，處150萬元罰鍰，總計400萬元罰鍰，並無疑義。
（八）原告主張參加CVC及VIPASIA之會員各約四千人，而向被告反映之人數僅有6名，比例極低，本案應無法認定有影響交易秩序云云乙節：
１、按行為時公平交易法第24條規定所稱之「足以影響交易秩序」，指事業之欺罔或顯失公平行為於過去、現在及未來對於整體交易秩序之影響，又事業之行為是否足以影響交易秩序，考量因素如受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項，或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限。按行為時公平交易法第24條之適用並不以產生實害為前提，只要該行為實施後，在客觀上構成欺罔或顯失公平為已足（參最高行政法院94年度判字第54
3號判決）。事業若與其交易相對人間具有市場相對優勢地位，則其濫用市場相對優勢地位從事不公平交易，並此不公平交易之方式有影響將來潛在多數類似交易相對人者，雖其對交易秩序尚未實際產生影響，亦屬行為時公平交易法第24條之規範範圍（參最高行政法院96年度判字第1938號判決）。是以，倘須俟實際危害交易秩序之結果產生，始得論以違法，則顯然無法實現維護交易秩序與消費者利益之立法目的，被告基於競爭法主管機關之立場，無法遲至原告之行為已對其所有交易相對人及整體市場競爭秩序造成重大影響或危害時，始認定違反行為時公平交易法第24條規定。
２、原告不當宣稱現金回饋計畫以促銷CVC會員卡及不當宣稱轉售服務以促銷VIPASIA會員權之部分，已如前述，事業提供高額現金回饋計畫或轉售服務，就高額回饋金之領取或轉售會籍可領回之價金具有招徠效果，此重要交易資訊足以影響交易相對人之交易決定，原告相對於前述檢舉人（或與檢舉人相類似之將來潛在多數人）係具有相對資訊優勢地位，在其與眾多交易相對人締約之情形下，確實足以對交易秩序造成一定影響，且該等行為如不予以遏止，則其行為日後將持續影響其他潛在交易相對人，對交易秩序構成更大之損害，縱使既存受害人不多，並不代表無影響交易秩序，原告隱匿重要交易資訊及資訊未透明化之行為，對交易秩序具有實質重要性，已足以影響交易秩序（參本院97年度訴字第262號判決）。
（九）關於本件原處分與他案刑事、民事案件之關連。
１、本件原處分與臺灣臺北地方法院96年度重訴字第102號及臺灣高等法院98年度上重訴字第50號刑事判決之處罰主體不同，故無違反行政罰法第26條規定之一行為不二罰情事：查本件原處分之處罰主體為原告即英屬曼島商樂吉美股份有限公司台灣分公司，臺灣臺北地方法院96年度重訴字第102號判決及臺灣高等法院98年度上重訴字第50號判決之刑事被告之一為該公司負責人倪菲爾，兩者分屬不同之權利義務主體，並非同一行為人基於同一事實行為而違反行政法上義務或觸犯刑事法律，是以，原處分與前揭刑事判決之處罰主體不同，自無違反行政罰法第26條規定之一行為不二罰情事。
２、查最高法院104年度台上字第896號刑事判決（下稱最高法院刑事判決）撤銷臺灣高等法院98年度上重訴字第50號刑事判決（下稱高等法院刑事判決）之部分為原告代表人倪菲爾等人之常業詐欺罪，惟倪菲爾等人之詐欺取財部分業經第二審判決確定，自不得上訴，最高法院並就此駁回倪菲爾等人之上訴。是以，高等法院刑事判決就倪菲爾等人詐欺取財罪所調查之事證仍可參酌。且原告引用高等法院刑事判決中部分CVC會員與原告員工之證詞，主張其業務人員曾向消費者解說現金回饋之運作方式，使消費者知悉其未必能取回全部會費，顯係斷章取義，高等法院刑事判決所參採之證詞均遭原告忽略，再者，高等法院刑事判決認定原告代表人與員工違反詐欺取財罪已告確定，原告所引述之證人證詞僅屬片面之詞，並非實情。
（十）綜上，原告以不當宣稱現金回饋促銷國外渡假村CVC會員卡，及以不當宣稱轉售服務促銷VIPASIA會員權，誘使消費者作成交易決定，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，前述2行為核已分別違反行為時公平交易法第24條規定，被告原處分及訴願決定並無違誤，原告所訴顯無理由，核不足採。爰以此狀，資為抗辯。並聲明求為判決：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
四、兩造之聲明陳述詳如上述，因此本件首要爭點：㈠原處分認原告現金回饋方案促銷CVC會員卡、轉售服務促銷VIPASIA會員權益所為，違反行為時公平交易法第24條所規定欺罔或顯示公平之行為是否合法？㈡若原告前開所為違法，則原處分裁罰是否合法？
（一）本件應適用之法律及本院見解：
１、按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；……。」及「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或導示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」行為時公平交易法第24條（104年2月4日總統令公告修正之公平交易法移為第25條）、第41條前段（104年2月4日總統令公告修正之公平交易法移為第42條；另100年11月23日公布施行之修正後第41條之同條文增訂第2項「事業違反第10條、第14條，經中央主管機關認定有情節重大者，得處該事業上一會計年度銷售金額百分之十以下罰鍰，不受前項罰鍰金額限制。」及第
3項「前項事業上一會計年度銷售金額之計算、重大違法情節之認定、罰鍰計算之辦法，由中央主管機關定之。」）行為時公平交易法施行細則第36條規定定有明文（以下為敘述方便，均以修正前之條號即行為時規定為準）。
２、次按行為時公平交易法第24條案件處理原則第2條第1項、第3項規定：「（第1項）為釐清本條與民法、消費者保護法等其他法律相關規定之區隔，應以『足以影響交易秩序』之要件，作為篩選是否適用公平交易法或本條之準據，即於系爭行為對於市場交易秩序足生影響時，本會始依本條規定受理該案件；倘未合致『足以影響交易秩序』之要件，則應請其依民法、消費者保護法或其他法律請求救濟。」「（第3項）關於『維護消費者權益』方面，則應檢視系爭事業是否係以其相對優勢地位，利用『欺罔』或『顯失公平』之銷售手段，使消費者權益遭受損害，而合致『足以影響交易秩序』之要件，以為是否適用本條規定之判斷準據。」第5條規定：「本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷『足以影響交易秩序』時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。」第6條規定略以：「本條所稱欺罔係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。前項所稱之重要交易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊；所稱引人錯誤，則以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性（而非僅為任何可能）為判斷標準，同時衡量交易相對人判斷能力之標準，以『合理判斷』為基準（不以極低之注意程度為判斷標準）。其常見行為類型如：……㈢隱匿重要交易資訊。」第7條略以：「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。其常見之具體內涵主要可分為3種類型：……㈢濫用市場相對優勢地位，從事不公平交易行為具相對市場力或市場資訊優勢地位之事業，利用交易相對人（事業或消費者）之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事不公平交易之行為。常見行為類型如：……2.資訊未透明化所造成之顯失公平行為。」
３、又按行為時公平交易委員會對於國外渡假村會員卡銷售行為之規範說明第3點規定略以：「三、銷售業者涉及違反公平交易法第24條規定之行為態樣：按公平交易法第24條規定：『除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。』所謂『欺罔』，係指以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方法，使交易相對人與其交易；而所謂『顯失公平』，則指對交易相對人為不當壓抑，亦即妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款。例如強迫或煩擾交易相對人，即以干擾、糾纏或造成厭煩等方式促使交易相對人與其交易，或對交易相對人濫用市場地位，如強迫交易相對人接受不公平交易條款等。……㈢銷售業者資訊揭露之規範：銷售業者為銷售行為時，宜輔以書面方式（或空白契約書）提供消費者下列資訊：1.銷售業者在銷售關係中之法律地位；銷售業者若為代理銷售者，宜提供經我國駐外單位認證之銷售授權書。2.所銷售國外渡假村之基本資訊，包括該國外渡假村之所有（經營）者、實際位置、完工日期、主要設備及提供之服務內容等。3.國外渡假村會員之權利、義務內容及行使方式。4.所銷售國外渡假村若具備交換權利，其交換方式、費用、條件及限制。5.國外渡假村所在地國家之法令對外國人會員所提供之保護內容及條件。6.解除契約之權利及方式。銷售業者未為本項資訊揭露或為不實陳述，且足以影響交易秩序者，將有違反公平交易法第24條規定之虞。㈣銷售契約相關資訊揭露之規範：銷售業者所用之定型化契約應以中華民國文字記載，內容宜包括前揭三、㈢之所有資訊。其中，解除契約之權利及方式，應以相較其他內容稍大之字體、粗體字或不同顏色之字體，標示『依據消費者保護法第19條規定，會員得於收受商品或接受服務後7日內（即○○年○○月○○日前），退回商品或以書面（如存證信函方式）通知本公司（公司名稱、收受解約通知地址）解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款』等類似文字，連同相關權利義務文件當場交由締約之消費者收執。銷售業者未為本項資訊揭露或為不實陳述，且足以影響交易秩序者，將有違反公平交易法第24條規定之虞。㈤銷售業者涉及影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為：1.銷售業者為銷售行為時，不得以口頭或書面對消費者為下列之陳述：……⑶不當陳述國外渡假村會員卡之出租、轉售、增值等利益。如實際未有會員成功地出租、轉售會員卡，或因會員卡增值而轉售獲利之普遍案例，即不得為前開不當之陳述。……。」又查前揭「處理原則」（前述２所示）及「規範說明」，或屬中央主管機關公平交易委員會基於法定職權，為執行行為時公平交易法第24條關於「不公平競爭行為之概括性規定」規定；或就國外渡假村會員卡銷售行為常見可能牴觸公平交易法之行為態樣加以「例示說明」，以為其行使職權、認定事實、適用法律之解釋性行政規則，並未違反法律保留原則亦未逾越法律授權範圍，本院自予尊重。
４、法務部94年12月1日法律字第0940045176號函釋：「……行政處分之裁處如有瑕疵而經訴願管轄機關、行政法院或裁處機關之上級機關等有權機關予以撤銷並命其另為適當之處分而再度為裁處者，均仍以原來第一次裁處時之法律或自治條例為準。」本件如事實概要欄所述，自應適用原第一次裁處時之法律應先敘明。
（二）兩造對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有兩造提出之下列證據附本院卷及原處分卷可查，自足認為真實。
１、原告為旅遊產品之代理銷售商，於90年至94年間代理HMA公司銷售CVC旅遊會員資格，嗣於95年間另代理MAC公司）銷售VIPASIA旅遊會員資格，其中原告於94年5月至95年3月間銷銷售CVC（卡）旅遊會員資格；及95年4月間至95年8月底銷VIPASIA（卡）旅遊會員資格所為；經被告認為違反公平交易法第24條規定：
⑴第一次處分：
①被告以原告不當行銷方式促銷國外渡假村會員卡，並於消費者審閱承購合約前即要求給付定金，為影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反行為時公平交易法第24條規定，依同法第41條前段規定，以94年5月9日公處字第094046號處分書命於該處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並處以罰鍰300萬元，原告對上開處分提起訴願經駁回後，未經提起行政訴訟而確定。
②嗣被告以原告未依該會前揭處分意旨，停止違法行為，仍以不當宣稱現金回饋之行銷方式，銷售國外渡假村會員卡；且不當宣稱轉售服務，誘使消費者作成交易決定，同時作為行銷用贈品之現金回饋計畫，仍屬前次處分所認定不當銷售方式之未改正行為，屬影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反行為時公平交易法第24條規定，乃依同法第41條後段及前段規定，以96年10月12日公處字第096161號處分書，命於該處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並各處罰鍰400萬元及600萬元（
VIPASIA卡部分），合併計1,000萬元（即第一次處分）。
③原告不服，提起行政爭訟，分經行政院97年3月18日院臺訴字第0970082915號訴願決定駁回、本院97年度訴字第1250號判決駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院
100年度判字第128號判決廢棄發回本院更為審理，旋經本院100年度訴更一字第26號判決略以：「被告既認原告上開銷售CVC旅遊會員資格之行為係屬於公平交易法第41條後段規定之違法態樣，而代理MAC公司銷售VIPASIA旅遊會員資格之行為，則符合同條前段規定之情形；且原告銷售CVC旅遊會員資格之期間係自94年6月13日至95年3月31日共9個月18天，而銷售VIPASIA會員卡之期間則始自95年5月1日至同年8月約近4個月，當認原告上開銷售CVC旅遊會員資格之違法行為情節，顯較重於銷售VIPASIA旅遊會員資格之違法行為，被告竟就前者裁處罰鍰40
0萬元，而後者處以600萬元之罰鍰，顯屬輕重失衡，違反比例原則，自不能因原處分引據前開公平交易法施行細則第36條之規定，即謂被告行使裁量權已核實審酌該規定所列之情狀，而無違法可言」等語，而判決將訴願決定及第一次處分均撤銷，由被告另為適法之處分。嗣被告提起上訴，經最高行政法院101年度判字第706號判決駁回被告之上訴而確定（參照本院依職權調閱之本院97年度訴字第1250號全卷可查）。
⑵第二次處分：
①被告依本院100年度訴更一字第26號判決及最高行政法院101年度判字第706號判決意旨重行審酌，於101年9月27日公處字第101135號處分書，認為原告於94年5月13日至95年3月31日，以現金回饋計畫促銷CVC卡（會員權）；另自95年4月至同年8月間，以轉售服務促銷VIPASIA卡（會員權利）時，均有誇大其詞而為不實宣傳，未將重要交易資訊據實告知消費者之欺罔及顯失公平行為，即不當宣稱現金回饋及轉售服務，誘使消費者作成交易決定，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反行為時公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，裁處罰鍰400萬元，並命應立即停止上開違法行為（即第二次處分）。
②原告仍不服，訴經行政院102年3月7日院臺訴字第1020126181號訴願決定駁回其訴願，嗣經本院102年度訴字第707號判決，以原告現金回饋計畫促銷CVC卡；及以轉售服務促銷VIPASIA卡，，各有誇大其詞而為不實宣傳，未將重要交易資訊據實告知消費者之欺罔及顯失公平行為，且分屬2個不同之違反行為時公平交易法第24條所定行為。第二次處分未依行政罰法第25條規定，就該2違反同一行政法上義務之行為予以分別處罰，尚有違誤，乃將訴願決定及第二次處分均撤銷（參照本院依職權調閱之本院
102年度訴字第707號全卷），被告對上開判決宋提起上訴而確定。
２、被告依本院102年度訴字第707號判決意旨重行審酌，經被告103年5月14日第1175次委員會議決議（原處分乙7卷第300頁），以原告前曾以不當行銷方式促銷其會員卡，違反行為時公平交易法第24條規定，並衡酌本案為第2次違法，違法後悛悔實據及配合調查態度，與違法情節嚴重影響消費者財產權益及為有效達到嚇阻不法行為等其他因素，依同法第41條前段規定，以103年5月16日公處字第103061號處分書（即本件原處分），分別就不當宣稱現金回饋以促銷CVC會員卡部分，處罰鍰250萬元，不當宣稱轉售服務以促銷VIPASIA會員權部分，處罰鍰150萬元，總計處罰鍰400萬元（即原處分，原處分乙七卷第329至342頁）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
３、關於CVC卡部分，原告所提供予會員簽署之英文版本回饋登記表背頁約定條款（譯為中文版現金回饋計畫約定條款）約定「9.付款日應支付予申請人之款項應為供應商繳付予公司之金額（扣除第11條中規定之管理費）乘上依Engl
ishFinanciaTimes（英國財經時報）於付款日之前1日報導之倫敦金融時報100指數金額。然該金額不得少於扣除行政管理費用之金額……11.經銷商付與本公司的金額中的百分之二十為管理費用……」（本院卷第149頁）。
另有關VIPASIA部分，依原告於95年7月印製並提供予會員簽署之轉售登記表，針對轉售服務之提供與否及轉售速度，於第6點僅揭示「此合約並不保證出售，但是保證在此合約終止前，MAC會認真且持續努力地出售此處載明之所有權。」（本院卷第180頁）又原告於95年5月印製之轉售登記表，於第6點僅揭示「保證不會以低於上載之最低售價賣出上載會籍。」（本院卷第181頁）尚無如同95年7月印製之轉售登記表載有「不保證轉售成功」之字樣。
４、有關原告及其行為代表人所涉之經檢察官提起公訴，並經臺灣高等法院98年度上重訴字第50號刑事判決有罪，其中就原告行為時代表人倪菲爾等人詐欺取財罪部分，業經判決確定。
⑴其中有關針對原告告不當宣稱現金回饋計畫以促銷CVC會員卡部分：
①判決理由丁、貳、四、（二）：「……經核上揭證人之證言，彼此情況均相符合，應可採信。又依此等證言，可見自92年3月間起，樂吉美臺灣分公司（即原告）就5年現金回饋計畫內容的說明，就相當具有一致性，並可認定樂吉美臺灣分公司（即原告）人員向客戶稱可『收購』他家『會員資格』，而可以抵扣原已繳交之他家會費，或將假日屋臺灣分公司所代理銷售之ATLAS等渡假村會員『轉換』為CVC會員，或以增加會費提升為超值會員之方式，要求客戶再繳交不等之金額，即可加入或提升CVC會員，並向客戶稱HMA公司與概念計畫公司簽約，提供概念計畫公司所設計之現金回饋計畫予CVC會員，CVC會員只要填寫現金回饋申請表，並依照現金回饋流程表之時間寄出相關資料，5年到期即可取回所繳會費，若之前另有繳交
CVC會費或其他公司會籍之會費者，亦可一併領回云云，而使客戶認為可以取回原購買金額，甚至可以領回過去所繳之CVC會員或其他公司會籍會費，而簽約付費等事實。
」、「依此等事證，更可見樂吉美臺灣分公司（即原告）人員，確實係以所謂『收購』他家『會員資格』，而於5年後回饋之『話術』向客戶推銷。」②判決理由欄丁、貳、四、（五）：「……另被害人等所提出之『現金回饋流程表』，亦係使用『到期日起60天內獲得付款（CASHBACK）』之字句，更會使客戶深信，只要5年後，即可將所繳會費等領回。」③判決理由欄丁、貳、四、（六）：「樂吉美臺灣分公司（即原告）人員實際上並無法預估會員承購5年後所得領取回饋之確切金額，亦不能確定依現金回饋計畫可以領回會員所繳之會費（或將之前所繳交CVC會費或其他公司會籍之會費，亦一併領回）。則樂吉美臺灣分公司（即原告）人員向客戶稱……HMA公司與概念計畫公司簽約，提供概念計畫公司所設計之現金回饋計畫予CVC會員，CVC會員只要填寫現金回饋申請表，並依照現金回饋流程表之時間寄出相關資料，5年到期即可取回所繳會費，若之前另有繳交CVC會費或其他公司會籍之會費者，亦可一併領回云云，均係不實。而且就5年到期之後，所得領回之金額尚『須視投資狀況』，並『不能預估可領回金額』等重要事項，則均隱匿不提。另外，CVC會員並未享有如樂吉美臺灣分公司（即原告）人員所述之權益，亦已如前述，所謂參加CVC會員，除了可以領回會費，並可享有旅遊服務云云，亦屬虛罔之詞。」④判決理由欄丁、貳、四、（七）認定原告為行銷現金回饋計畫而針對業務員所為之教育訓練，係教導業務員以「收購會籍」之手法邀約消費者加入，惟實際上原告不可能收購消費者之會籍，而僅是將消費者引導至購買CVC會員卡及現金回饋計畫，並宣稱因加入CVC會員才可領得5年現金回饋，大部分客戶均因可以獲取現金回饋才購買CVC會員卡。
⑤判決理由欄丁、貳、四、（九）及（十三）認定，依前揭事證，足見原告以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，消費者所主要欲取得之「對價」確為5年內可領回之高額現金回饋，原告向消費者虛誇現金回饋之效果，宣稱加入CVC會員後只要填寫現金回饋申請表，並依現金回饋流程表之時間寄出相關資料，5年到期即「可以」或「保證可以」取回所繳會費，致使消費者誤信付費加入後即可獲取高額現金回饋。
⑵有關針對原告不當宣稱轉售服務以促銷VIPASIA會員權之部分之判決理由：
①判決理由欄丁、貳、五、（三）認定原告不當宣稱轉售服務以促銷VIPASIA會員權：五、VIPASIA會員卡銷售部分，載稱「上開『轉售程序』表確實係經發送予樂吉美臺灣分公司（即原告）之相關人員，而且依據此『轉售程序』表之內容，即可知究竟哪個會籍應該被『轉售』，實際上都是由樂吉美臺灣分公司（即原告）的負責人決定，所謂透過MAC公司從事轉售會籍云云，純為虛罔。」②判決理由欄丁、貳、五、（九）：「樂吉美臺灣分公司（即原告）之人員既然對於客戶陳稱可以『轉售』，並且
出示所謂『已經轉售』之會員之照片、支票影本以取信於客戶，此除了有上開證人之證言以外，並有扣案存放由會員手持支票照片、支票影本的活頁夾相佐。客戶顯然係誤認為會籍可以陸續『轉售』而簽約付款，而所謂『轉售』乙節亦不屬實，自然不能以『並不保證出售』而謂並未施用詐術。」③判決理由欄丁、貳、五、（十一）認定，原告利用消費者之前所購買之CVC會員資格並無法享受到應有的會員權益而想要轉售會籍，或是利用想要回收原本其他公司所繳會員價金，減少損失之心理，而推銷VIPASIA會員資格，並以佯稱享有旅遊服務，及享有透過MAC公司從事轉售會籍之權利云云，使消費者信以為真。
５、原告行為時代表人等不服臺灣高等法院98年度上重訴字第50號刑事判決提起上訴，經最高法院以104年度台上字第
896號判決，將原告行為時代表人倪菲爾等常業詐欺罪撤銷，發回台灣高等法院，並駁回該案其餘之上訴，至於該案原告倪菲爾等人就有關現金回饋計畫促銷CVC會員卡、轉售服務促銷VIPASIA會員卡詐欺取財部分，屬不得上訴第三審案件，而駁回該刑事案上訴人倪菲爾等人之上訴（詳原告提出之最高法院以104年度台上字第896號判決，附本院卷第388頁至390頁）。
６、本件原告自90年間起銷售CVC會員卡、VIPASIA會員卡，經消費者提起民事訴訟，主張原告（該案被告即樂吉美臺灣分公司）等人施用詐術，使其等受騙而購買CVC會員卡、VIPASIA會員卡及參加5年現金回饋計畫，而請求損害賠償，經臺灣臺北地方法院99年度第1680號審理後，民事判決（原告提出詳本院卷第391頁至411頁），該案「原告之訴及假執行之聲請均駁回」，理由略以：
⑴CVC會員卡部分：據CVC公司與被告樂吉美臺灣分公司間
服務合約書、CVC公司與渡假村、旅館間合約文件及往來書面影本、證人美國伊利諾州執業律師MurryR.ChoateII於刑事案件審理中具結證言、證人CVC客服部經理即前RC
IAsiaPacific公司客服部經理PaulGardiner證言，堪認，CVC會員與分時渡假會員不同，分時渡假會員需於會員年費外，逐年繳納維護及整修費，如不使用購買之分時渡假村而欲交換他渡假村使用，則需參加交換公司支付交換公司會員費，及支付交換費用；至CVC會員則需於購買時支付一定期限會員費，於渡假時以CVC網站預定渡假村；且CVC會員資格確實存在，CVC會員資格雖無如分時渡假會員般擁有某分時渡假村之使用權，但亦因此無庸每年負擔維護、整修費用，則CVC會員與分時渡假會員之權利義務既有不同，孰優孰劣，即難遽為論斷。依該案證人謝向榮等人證述足徵，部分購買CVC會員卡之會員對於CVC會員權利義務與分時渡假會員權益不同，應有認識，且因此認識而選擇轉購CVC會員，則縱高院刑事判決載有證人李明富等人證述被告樂吉美臺灣分公司某業務人員推銷CV
C會員卡時曾使用升級、收購、承受、接收原有分時渡假村會員資格等字眼，亦不當然代表被告樂吉美臺灣分公司他員工有對本件原告為相同陳述，該案原告就此仍須加以證明，惟該案原告除提出高院刑事判決外，全未提出其他證據，自難認該案原告已經舉證證明。另查，高院刑事判決雖載有證人 林文忠 證述其會告訴消費者有關CVC公司擁有7家渡假村等語。……高院刑事判決並未載有該案原告 謝玲玲 證述林文忠曾以此話術向其推介CVC會員，則證人林文忠是否告知與其接觸之CVC會員有關CVC公司擁有7家渡假村一事，難謂無疑；且自前述可知，被告樂吉美臺灣分公司各員工向各會員推介之內容未必相同；則證人林文忠以CVC公司擁有7家渡假村推銷CVC會員資格，當不必然代表被告樂吉美臺灣分公司他員工有對該案原告為相同陳述，該案原告就此仍須加以證明，惟該案原告除提出高院刑事判決外，全未提出其他證據，自難認該案原告已經舉證證明其主張。
⑵5年現金回饋部分：依HMA公司與概念計畫公司間有簽有
合作契約書、被告樂吉美臺灣分公司對參加CVC會員贈送之禮物清單有5年現金回饋專案、周遊券、住宿券等，會員選擇參加5年現金回饋方案此一禮物時，亦需簽署概念計畫聲明書，而概念計畫聲明書字體大小適中，文字不多，清楚載明：「本人（即會員）完全明白此一概念計畫現金回饋方案為一推廣用的免費禮物，對上述合約號碼之合約並無任何附加收費」。足徵，被告抗辯5年現金回饋計畫乃贈送與客戶之禮物，CVC會員知悉此事等語，並非無據。概念計畫現金回饋文宣中記載「概念計畫公司將於未來某一特定付款日期支付您一筆金錢，其金額以當初經銷商付予概念計畫公司之金額為基準計算，相當於若將當初經銷商付予概念計畫公司之金額，於經銷商付款當日至日後之付款日之期間，投資於倫敦股市交易所之前100大企業所增值後之金額。……支付給您的金額將不超過您承購產品所支付之金額」；且5年現金回饋計畫約定條款第8條約定：「於付款日期時，應賦予申請者之總額應依據於英國財經時報上刊登之FTSE100指數，而計算之……」；概念計畫公司信函亦有：「為了答謝您選擇在此一商行消費，概念計畫歡迎您來參加它的回饋方案，此計畫為百分之百免費，並提供您贏得一筆為數可觀的金額，前提是您與您的經銷商需要履行一些簡單的條件。在收到您的承購合約書時，您也同時會收取到一份登記參加表（一式二份）及一份簡介。……請確認您已詳細閱讀此免費機會後附之約定條款」；現金回饋參加表則在「PurchasePrice」下方列有「MaximumCashReward」欄，表明最多回饋金額，而非僅記載「CashReward」。可見，CVC會員取得之5年現金回饋計畫內容已經表明不保證可於5年後取回全部會費之意。是以，5年現金回饋計畫乃參加CVC會員者可免費獲贈之禮物，該計畫並無保證參加者可於5年後取回支付之會費，且被告樂吉美臺灣分公司使用之文宣並無特別小之字體或以他法隱匿此一事實。依證人 陳振東 等人之證述……僅能代表證人林文忠以該等語言取信消費者或客戶，而不能代表所有之樂吉美臺灣分公司業務人員均使用該等話術。從而，被告樂吉美臺灣分公司不同員工對不同參加5年現金回饋計畫之會員是否均為保證，非可一概而論。另參諸5年現金回饋計畫乃參加CVC會員者可免費獲贈之禮物，該計畫並無保證參加者可於5年後取回支付之CVC會員費，被告樂吉美臺灣分公司使用之文宣並無特別小之字體或以他法隱匿此一事實，已如前述，而原告復未提出其他證據以證明被告樂吉美臺灣分公司員工有告以參加5年回饋計畫，可保證於5年後取回所有會費一事，其主張因誤信購買CVC會員及參加5年回饋計畫，而得於5年後取回所有會費，並可享受CVC會員服務云云，即難謂已經立證證明。
⑶VIPASIA部分：該案被告抗辯樂吉美臺灣分公司與MAC公
司間締有代理銷售合約，VIPASIA會員可根據申購之會員等級，於會員期限內申請及使用渡假村客房，且MAC公司有提供VIPASIA會籍轉售服務，MAC公司亦曾成功為VIPASIA會員轉售，該案原告 俞振信 等人之VIPASIA會員卡曾經被轉售成功，其亦因此取得轉售價金等語，業據提出合約書、成功轉售VIPASIA會籍之會員名單節本、同意書、
VIPASIA會員聲明書、VIPASIA會員領取會籍轉售金額之支票時簽收之收據及照片為證，信為可取。該案原告俞振信等人之VIPASIA會員卡既均曾經被轉售成功，而該案原告 陳晏波 等人復未就其因申購VIPASIA會員一事主張受詐欺，則該案原告主張該案被告明知VIPASIA會員卡為假，仍詐欺其等云云，即無可取。
五、就前開爭點本院判斷如下：
（一）原告以宣稱5年後可獲數十萬元不等之現金回饋方案，促銷CVC會員卡所為，符合行為時公平交易法第24條所規定其他足以影響交易秩序之欺罔或顯示公平之行為。
１、查HMA公司為促銷CVC會員卡，與概念公司合作，以概念公司之現金回饋計畫提供予會員免費加入。上開概念公司之現金回饋計畫之回饋金額，係依據HMA公司為會員提撥予概念公司之金額、5年期間倫敦金融時報100指數變化、5年後記得申請之人數等因素計算決定，且基於HMA公司提撥予概念公司之金額為會員承購價之13%，故上開現回饋金額最低不致少於會員承購價之13%，最多不超過會員承購金額等事實詳如上述，應先敘明。因此原告實際上無法確保購買CVC卡之會員，於承購5年後，依概念公司之現金回饋計畫非保證可取得回饋金，更非可取得高額取高額回饋，且甚至無法預估CVC卡會員屆滿5年間可領取回饋之確切金額，應先敘明。
２、經查原告以提供高額現金回饋計畫，為促銷CVC會員卡之手段，誘使消費者作成交易決定之證據如下：
⑴94年5月曾購買上開CVC會員卡之蔡姓消費者，於被告調
查問卷填寫，原告於其購買原告推廣之CVC會員卡簽約前，有告知「概念計劃現在的未來解決方案」，並於5年後可領回28萬元回饋金，同時其因上開CVC會員卡概念計畫之現金回饋誘人，始決定向原告購買CVC會員卡（原處分乙卷4第1076至1077頁甲卷1第28頁）。⑵ 徐姓 消費者經被告電話訪問時陳述，於原告94年5月9日
遭裁罰300萬元後，曾二次購買CVC會員卡，其中第二次乃因原告承諾倘其再補繳99,800元則可參加現金回饋計畫，於5年後可領回30萬元回饋金，因此其始決定刷卡補繳費升等CVC會員卡。且上開現金回饋方案是其續購買會員卡唯一原因，但原告從未明說明縱依一切程序進行，5年後亦可能無法領得全部回領金額；另因業務具體說明可獲領回金額，且會員申請表，已載明現金回饋「Total:300000」；故其並未注意看回饋計畫約定條款內容。至於併簽立之「概念計畫聲明書」內容，其理解是何時寄出登記表及何時領得回饋，至於中譯本之聲明書，其理解即為中文版「現金回饋計畫」（詳原處分甲卷1第392至393頁及第399至400頁）。
⑶依王姓消費者申訴資料表等記載，於94年7月人王姓消費
者因原告以確保之前現金回饋合約的有效性為由，及因原告承諾並確保5年後可領回36萬元回饋金，而再刷卡99,
800元加購CVC會員卡，其認為原告一再以不當銷售手法（誘騙、疲勞轟炸）與謊言（之前客戶都是百分之一百取回投資）誘使其簽約取得其資金等，為其與原告交易之原因（參原處分甲卷1第33頁、乙卷4第1072至1074頁）。
⑷94年8月，原告於余姓消費者未寄出回饋登記表而再向其
推廣時，表示5年後回領198000加上148000元之王額購買價。原告公司人員僅直接告訴其將全額回饋，並未告知其縱依一切程序進行，5年後仍可能無法領得全部回饋金，且原告提供現金回饋計畫約定條款資料置於一堆渡假村資料中提供，且內容艱澀，故其未曾細看（詳原處分乙卷4第870至872頁、甲卷1第382至384頁）。上開原告宣稱之全額回饋，對於余姓消費者是否向原告購買CVC會員卡具有決定性之影響。
⑸94年10月間，原告於通知簡姓消費者要求繳交1年的年費
，經簡姓消費者表示未使用服務無需付年費時至原告公司時，經原告公司人員表示要再交89,000元可升等為30年期的會員，未使用服務當年不需繳交年費，且承諾簡姓消費者5年後可獲現金回饋方案22萬元等為誘因；並促使簡姓消費者再付費89,000元升等CVC會員卡。然依原告提出之相關回饋登記表及確認函（ConfirmationLetter）中，並未載明確實可獲領回之回饋金額。另簡姓消費者提供之確認函載明其曾以22萬元購買CVC會員卡。該確認函背面及「現金回饋計畫約定條款（CashRewardSchemeTerms
andConditions）」第9點約定「付款日應支付予申請人之款項應為供應商繳付予本公司之金額（扣除第11條中規定之管管費）乘上依EnglishFinancialTimes（英國財經時報）於付款日之前1日報導之倫敦金融時報100指數金額。然該金額不得少於扣除行政管理費用之金額……。」另第11點約定「經銷商付與本公司的金額中的百分之二十為管理費用…。」（原處分甲卷1第1至2頁、確認函詳原處分甲卷1第3頁、現金回饋計畫約定條款（英文）詳原處分甲卷1第4至6頁及第110頁、現金回饋計畫約定條款（中文）詳原處分甲卷1第17-1頁及第192頁）。
３、按事業提供高額現金回饋計畫顯對消費者具招徠效果，當然屬重要交易資訊，故其於消費者作成交易決定前，自應依實際情形詳盡告知消費者該現金回饋計畫應具備之條件、辦理手續與實現之相關限制，更不得誇大其詞，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊之方式，使消費者誤信為真正而與其達成交易。且事業掌握高額現金回饋計畫之相關資訊，倘其利用消費者未能充足掌握該重要交易資訊，而濫用市場資訊優勢地位，致使與消費者達成交易後，使其處於不利之地位，核屬自屬行為時公平交易法第24條規定所稱足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，詳本院前開見解（另參最高行政法院101年度判字第706號判決亦採相同見解）。本件如上開證據資料顯示，本件原告向消費者（會員）提供高額現金回饋計畫促銷CVC會員卡之手段，誘使消費者作成交易決定，且原告熟知現金回饋計畫所應具備之條件、辦理手續與實現之相關限制等重要交易資訊，卻未依實際情況詳盡告知消費者，任由其業務人員誇大其詞而為不實宣傳及承諾，致使消費者誤信付費參加
CVC會員卡即可獲得高額現金回饋，而與原告達成交易，因此原處分認為原告此部分行為核屬行為時公平交易法第24條之影響交易秩序顯之欺罔及顯失公平行為，核未違法。又如前述，本件前列消費者購買或增補購買系爭CVC會員卡，乃是因為原告業務人員以不實之現金回饋計畫誘引，而消費者以高價購買或增補購買系爭CVC會員卡主要因素，乃著眼於5年後可獲高額之現金回饋，故對消費者言，此為系爭CVC會員卡契約成立之要素，核非一般買賣所附送之價值較低之贈品不同，因此原告主張其提供之現金回饋計畫非契約內容而為為免費贈品云云，顯不足取。
４、又原告雖以其於銷售CVC會員卡時，曾提出上述現金回饋計畫約定條款，主張其銷售CVC會員卡，未強調或保證消費者能透過現金回饋計畫取得全額或高額之回饋金，更詳實告知消費者現金回饋計劃之程序、資格、回饋金之計算方式等資訊，而無積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊之交易行為，亦不致使一般大眾有所誤認云云。然查，依前述理由２所示證據，足見原告在收受被告94年5月裁罰300萬元後，仍由其所屬業務人員對消費者宣稱，購買CVC會員卡可在5年內依現金回饋計畫領取全額或高額之回饋金，並藉以誘使消費者同意簽約購買後，始提出前述現金回饋計畫約定條款及轉售登記表，請消費者簽名，故原處分認原告促銷CVC會員卡時，並未依實際情況詳盡告知消費者，卻任由其業務人員誇大其詞而為不實宣傳，致使消費者誤信為付費購買或升值即可獲得高額回饋，而與之達成交易，自構成欺罔行為；同時上開現金現饋計畫之相關資料皆為原告所知悉，其卻濫用此一資訊優勢地位，與未能充足掌握該重要交易資訊之消費者達成交易，致使消費者處於不利之地位，而顯失公平，因此原告主張無積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，或使一般大眾有所誤認云云，本難採據。
５、又原告提供予會員簽署之英文版本回饋登記青背頁約定條款（中文版現金回饋計劃約定條款）內容，僅描述回饋金之計算方式，與其他條款之字體大小、顏色均無不同，亦未以較大、粗體字或劃底線等方式特別強調，以提醒消費者注意該重要交易資訊。消費者對於原告在簽約之際臨時提出該書面文件，顯無充分時間詳細閱讀，亦難以立即發現原告業務人員以口頭說明之回饋計畫與書面文件有所出入，致消費者難以明確知悉原告或HMA公司不保證會員得領取高額回饋，且於5年後會員要求領取高額回饋時，將因此等約定條款之存在而處於相當不利之地位。故原告以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，知悉其現金回饋計畫之相關資料，惟其卻濫用資訊優勢地位，與未能充足掌握該重要交易資訊之消費者達成交易，致使消費者處於不利之地位，自屬構成行為時公平交易法第24條之顯失公平行為，原告主張已提供不保證可全額或高額回饋之文件予消費者審閱，且要求員工詳實解說，以避免消費者誤解云云，核亦不足採。
６、再按行為時公平交易法第24條所規範者，應為建立「市場競爭之秩序」，而對「足以影響交易秩序」之「欺罔行為」或「顯失公平行為」加以管制，強調個案交易中，交易之一方是否使用「欺騙」或「隱瞞重要事實」等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易，或使競爭者喪失交易機會。經查，依據上開理由2證據所示，原告業務人員對消費者未據實詳述現金回饋計畫之重要資訊，顯係利用其掌握重要交易資訊之優勢地位，對足以影響交易決定之事實有所欺瞞，使交易相對人與其交易，導致消費者遭受損害，自非符合善良風俗、社會倫理之交易行為，而足以影響交易秩序，因此原告主張被告未證明原告所為有違反交易秩序云云，核無足採。再按依行政罰法第7條第2項規定：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」如本院認定之前開事證，原告公司受僱人（業務員）對於交易相對人就重要交易資訊為欺罔行為之故意，應推定為原告公司之故意，原告空言主張其受僱人之不當行銷行為，非出其教導或授意，而未能舉出任何反證，自不足以推翻前揭推定，因此原告主張已要求員工詳實解說云云，亦不足採。又刑事案件之詐欺取財及常業詐欺罪構成要件及民事詐欺（騙）侵權行為要件，核與違反公平交易法之事業為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為之構成要件不同，同時訴訟程序甚或舉證責任各有不同；因此原告援用民事判決、刑事判決證人之陳述，核亦不能為其有利之認定。
７、再按行為時公平交易法第24條規定所稱之「足以影響交易秩序」，指事業之欺罔或顯失公平行為於過去、現在及未來對於整體交易秩序之影響，又事業之行為是否足以影響交易秩序，考量因素如受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項，或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，只要該行為實施後，在客觀上構成欺罔或顯失公平為已足（參照最高行政法院94年度判字第
543號判決）。而事業若與其交易相對人間具有市場相對優勢地位，則其濫用市場相對優勢地位從事不公平交易，並此不公平交易之方式有影響將來潛在多數類似交易相對人者，雖其對交易秩序尚未實際產生影響，亦屬行為時公平交易法第24條之規範範圍（最高行政法院96年度判字第1938號判決意旨亦採相同見解）。經查本件原告不當宣稱現金回饋計畫以促銷CVC會員卡之事證詳理由２，參照上開說明，縱然僅有５名消費者反應受實質損害，但原告對照於前開５名消費者具有相對資訊優勢地位，在其與眾多交易相對人締約之情形下，確實足以對交易秩序造成一定影響，且該等行為如不予以遏止，則其行為日後將持續影響其他潛在交易相對人，對交易秩序構成更大之損害，縱使既存受害人不多，並不代表無影響交易秩序，原告隱匿重要交易資訊及資訊未透明化之行為，對交易秩序具有實質重要性，即足以影響交易秩序。因此原告主張張參加
CVC及VIPASIA之會員各約四千人，而向被告反映之人數僅有6名，比例極低，應無法認定有影響交易秩序云云，亦不足採。同理原告提出證據（原證12現金回饋會員名單）主張上開現金回饋計畫確實存在，核亦不能為其有利認定。
８、末查本院依職權調閱之本院102年度訴字第707號全卷，及確定判決意旨亦採相同見解，即認本件原告以宣稱5年後可獲數十萬元不等之現金回饋方案，促銷CVC會員卡所為，符合行為時公平交易法第24條所規定其他足以影響交易秩之欺罔或顯示公平之行為，而原告上開主張均不足採。
（二）原告以不當宣稱轉售服務促銷VIPASIA會員卡所為，亦符合公平交易法第24條所規定其他足以影響交易秩之欺罔或顯示公平之行為。
１、查原告為推廣VIPASIA會員權，針對VIPASIA之潛在會員，由MAC公司提供直接購買會員權或出售現有會員權扣抵費用之選擇，於成為VIPASIA會員後，即可透過MAC公司之行銷網路轉售會員權。而依據原告於95年5月印製之轉售登記表，於第6點僅揭示「保證不會以低於上載之最低售價賣出上載會籍。」（詳原處分甲卷1第153至159頁）而原告於95年7月印製並提供予會員簽署之轉售登記表，針對轉售服務之提供與否及轉售速度，於第6點僅揭示「此合約並不保證出售，但是保證在此合約終止前，MAC會認真且持續努力地出售此處載明之所有權。」（詳原處分甲卷1第337頁）。又上開條款係以一般字體置於眾多約定條款中，未以較大、粗體字或劃底線等方式特別強調，以提醒消費者注意，故消費者對於原告在簽約之際臨時提出轉售登記表，顯無充分時間詳細閱讀，亦難以發現原告業務人員以口頭說明之轉售服務與書面文件有所出入，且此等條款內容，將使會員於要求原告踐行短期內轉售承諾時，處於相當不利地位應先敘明。
２、再查原告明知無法保證提供轉售服務，卻未依實際情況詳盡告知消費者，致使消費者誤信付費購買VIPASIA會員卡即可確保得轉售會員資格，而與原告完全交易之欺罔及顯失公平行為之事證如下；⑴依據 陸姓 消費者檢舉函及陳述記錄，陸姓消費者原持有其
他事業推廣之國外渡假村會員權，購買價格36萬元，原告電話告知明可代為轉售，陸姓消費者乃於95年5月間至原告營業所，經原告所屬業務員說明明欲轉售原會員權，須購買原告推廣之VIPASIA會員卡，且於尚未審閱合約前，即被要求刷卡付款（一成定金），且限定應在說明會當日立即簽約始能享受優惠，陸姓消費者乃同意購買價值22萬元之VIPASIA會員卡，先於14份「ResaleRegistrationForm轉售登記表」簽字。陸姓消費者決定購買VIPASIA會員卡，係因原告稱倘由陸姓消費者之會員權分切出之13單位5年期會員權及1單位10年期會員權全部轉售，因1單位5年期會員權價值4萬元，總共有60萬元之獲利（原處分甲卷1第132至134頁及第153至159頁）。
⑵95年7月間，原告稱將余姓消費者VIPASIA會員卡權利拆
分成1單位20年會籍及15單位5年會籍，5年會籍可以每單位4萬元轉售，並承諾最多每40天轉售1單位，短期內可全部轉售完畢。而消費者余君對前開轉售服務之有無，對上開交易有決定性之影響。原告業務人員於於行銷過程中已明確說明最多40天即可轉售1單位，余姓消費者不疑有他而未細看轉售登記表內容即簽立契約。簽約後原告曾轉售1單位，余姓消費者於95年10月間收到轉售之金額，惟事後即未曾接獲已轉售通知。而余姓消費者前開簽約時才接獲合約及登記表（未事先審閱），且因內容艱澀、全程氣氛良好、具一定信賴等因素，而未予細看（原處分甲卷1第382至384頁、乙卷4第870至872頁）。
⑶94年10月，原告電話聯絡 楊姓 消費者稱可代為轉售會員權
，楊姓消費者乃至原告公司，原告稱欲轉售會員權需將所繳會員費再增額1倍轉購VIPASIA會員卡，故楊姓消費者乃再增繳476,000元（簽約當日為238,000元）轉購VIPASIA會員卡以利轉售。又原告向楊姓消費者宣稱將VIPASIA會員權拆分成1單位10年會籍及12單位5年會籍，5年會籍可以每單位4萬元轉售，因轉售便利，1個月售出
2、3個單位都有可能，並提出其他轉售案例之支票影本，說明該等案例平均約1個月轉售1單位，楊姓消費者加價轉購之VIPASIA會員卡單位數於不到2年之短期間內即可銷售完畢。因此前開轉售服務之有無及短期內轉售之說明，對於楊姓消費者楊是否增額轉購具有決定性之影響。惟楊姓消費者迄未曾接獲已轉售之訊息，且於簽約當時，因系爭合約資料條款眾多、全程溝通氣氛良好，並信賴原告口頭說明明內容、身心較為疲憊等因素，未細看合約內容即簽名（原處分甲卷1第394頁、乙卷4第909至910頁）。
３、參照上開事證及本院前揭法律見解，本件原告明知VIPAS-IA會員卡轉售服務措施，無法保證提供消費者即各該會員於短期內轉售，及可使消費者領回購買國外渡假村會員卡總價金，仍為前開陳述及承諾，誘使消費者誤信為真正（即消費者均因原告業務人員之陳述並以短期內可轉售取回價金為購買VIPASIA會員卡為契約重要內容），而與原告簽立增補購VIPASIA會員卡之交易（契約），因此原告明知無法保證提供會員資格之轉售服務，卻未依實際情況詳盡告知消費者，任由其業務人員誇大其詞而為不實宣傳及承諾，致使消費者誤信付費參加即可確保得轉售會員資格取回價金，而與原告達成交易，核屬構成行為時公平交易法第24條之欺罔行為。且查原告提供會員簽署之轉售登記表，並未特別強調第6條規定，以提醒消費者注意，則上開消費者對於原告在簽約之際臨時提出轉售登記表，顯無充分時間詳細閱讀，亦難以發現原告業務人員以口頭說明之轉售服務與書面文件有所出入，因此原告明知上開轉售服務措施之相關資料，卻濫用資訊優勢地位，與未能充足掌握該重要交易資訊之消費者達成交易，致使消費者處於不利之地位，原處分認原告所為已溝成行為時公平交易法第24條之顯失公平行為，核自有據。
４、原告雖主張有關VIPASIA之轉售服務確有持續成功案例，且原告未向消費者保證轉售成功及轉售之數量及速度，故未違反行為時公平交易法第24條云云。然查，原告上開主張未於簽約時承諾保證短時間快速轉售VIPASIA會員卡，並使消費者全額領回價金等事實，與本院前開調查相背，核無足採。且參照上述理由（一）６之說明，原告主張並未保證或承諾轉售云云，亦無理由。至原告主張提出轉售會員成功之證據，至多僅能證明MAC公司曾經成功為VIPASIA會員轉售，然參照上開行為時公平交易法第24條所規範，應為建立「市場競爭之秩序」，而對「足以影響交易秩序」之「欺罔行為」或「顯失公平行為」加以管制之說明，核亦不足為原告未違反上開法律之證明。
５、參照上開理由６、７之說明及理由，原告主張本件僅有數人檢舉，不能證明原告有欺罔之行為及故意；原告另設信託部業向消費者解說合約內容亦足證原告無故意云云，自遺無足採。又刑事案件之詐欺取財及常業詐欺罪構成要件及民事詐欺（騙）侵權行為要件，核與違反公平交易法之事業為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為之構成要件不同；因此原告援用民事判決、刑事判決證人之陳述，核亦不能為其有利之認定。
６、另查本件VIPASIA會員卡轉售服務計劃之合約及登記表，依前述本院認定事證，原告均在簽約同時或事後始令消費者簽名，且有轉售服務計劃合約內容與原告業務人員口頭說明顯不相同，另合約中有關轉售計服務計劃規定之條文亦未特別標示等事實詳如上述。因此參照前開理由（一）５之說明，消費者因此等約定條款之存在而處於相當不利之地位。故原告以VIPASIA會員卡轉售服務計劃誘使消費者付款簽約，且原告知悉轉售服務計劃相關詳細資料，且濫用資訊優勢地位，與未能充足掌握該重要交易資訊之消費者達成交易，致使消費者處於不利之地位，而顯失公平，因此原告主張無積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，或使一般大眾有所誤認云云，亦難採據。
（三）又本院依職權調閱之本院102年度訴字第707號全卷及該案確定判決意旨亦採相同見解，即認本件原告以宣稱5年後可獲數十萬元不等之現金回饋方案促銷CVC會員卡所為，另原告不當宣稱VIPASIA會員卡轉售服務計劃誘使消費者付款促銷所為，均符合「其他足以影響交易秩之欺罔或顯示公平之行為」；核與本院前開認定相符，自更足證原告前開所為分別違反行為時公平交易法第24條規定之行為；原告主張未違法云云，核無足採。
（四）本件原處分裁量罰鍰部分亦未違法。
１、被告以原告不當宣稱現金回饋促銷CVC會員卡，及以不當宣稱轉售服務促銷VIPASIA會員權，誘使消費者作成交易決定，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，前述
2行為已分別違反行為時公平交易法第24條規定。因此依行為時公平交易法施行細則第36條規定，審酌被原告熟知現金回饋計畫所應具備之條件、辦理手續與實現之相關限制等重要交易資訊，且明知無法保證提供轉售服務，卻濫用資訊優勢地位，未依實際情況詳盡告知消費者，即與消費者達成交易，其行為顯具惡性；CVC會員卡銷售期間94年5月13日至95年3月31日，VIPASIA會員權銷售期間95年4月1日至95年8月間，CVC會員卡銷售數量2,316單位，VIPASIA會員權銷售數量821單位，CVC會員卡銷售金額逾1億元，VIPASIA會員權銷售金額約3,000餘萬元等情，對交易秩序危害甚大；且原告95年營業額逾1億元；前亦曾因不當行銷方式促銷其會員卡，違反行為時公平交易法第24條規定，經被告裁罰300萬元確定；本案為原告第2次違法；違法後悛悔實據及原告於被告調查期間配合調查等行為後態度；併審酌本件違法情節嚴重影響消費者財產權益及為有效達到嚇阻不法行為等其他因素，乃依行為時公平交易法第41條前段規定，就不當宣稱現金回饋以促銷CVC會員卡部分，處250萬元罰鍰；不當宣稱轉售務以促銷VIPASIA會員權部分，處150萬元罰鍰，經核並未違法。
２、原告雖主張依「公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則」第6條第2項之規定，行為人有無欺罔行為，應以行為人所為是否足以引起一般交易相對人受騙之「合理標準」為斷，而非寬鬆之極低注意義務程度標準；本件原告提供CVC會員卡、VIPASIA會員卡相關文件，均不會使消費者誤認，故無何故意云云。然查，依前述本院調查事證，一般交易相對人對本件CVC會員卡現金回饋計畫、VIPASIA會員卡轉售服務計畫，均因信賴原告業務人員口頭說明，為唯一訂立相關契約之原因，且本院認原告本件所為至少有消極隱匿重要交易資訊（即原告主張及提出之上開契約文件及證據）之顯失公平行為，因此原告執本院認定且不採之證據，主張無故意、原處分違法云云，核不足採。同理原告主張已要求員工依前開契約解說，本件無故意及原處分違法云云，亦與本院認定之事證及前開理由相背，而不足採。
３、原告再主張本件提出申訴之會員，乃可歸責於己之事由，誤解合約內容，原告本件所為無故意或過失云云。然查原告所為是否違反行為時公平交易法第24條「其他足以影響交易秩之欺罔或顯示公平之行為」之事證及法律解釋及理詳如上述；因此原告切割事證，僅以對其有利部分指摘原處分此部分違法云云，核無足採。
４、原處分裁罰時審酌之事項詳如上述，因此原告主張原處分未審酌行為時公平交易法施行細則第36條規定云云，容有誤解。原告又主張94年間遭裁罰300萬元後，原處分未審酌原告已改正行為，另將前案違法於本案裁罰加以考量，有不當連結違法云云，然查原處分裁罰時，已審酌本案是原告第2次違反行為時公平交易法，且原告業已改正違規行為等事實，因此原告顯誤解原處分裁量內容，應併敘明。同理原處分於本件裁罰金額確考慮原告95年度之營業額，原告指稱原處分未區分違法行為之營業額故裁量違法云云，顯有誤解法令規定。另查原告早於被告調查之初即提出包含CVC會員卡一覽表、營業人銷售額與稅額申報書等資料（詳原告95年6月7日函附原處分甲1卷第67頁至75頁，及該附所附之附件即76頁以下）及賣出VIPASIA會員卡之會員清冊等詳細清冊（詳原告95年8月28日函被告，原處分甲1卷第255頁至265頁及該函附件即266頁以下）；因此原處分裁量時即考量上開卷證認「CVC會員卡銷售期間94年5月13日至95年3月31日，VIPASIA會員權銷售期間95年4月1日至95年8月間，CVC會員卡銷售數量2,316單位，VIPASIA會員權銷售數量821單位……」即屬有據，原告對自己銷售資料未提出證據，泛稱被告裁量不依證據云云，顯無足採。又本件是否影響交易秩序判斷基準歷數如前，原告據其不實之認知主張原處分未考量僅數位檢舉人對市場秩序發生如何影響未載明，認原處分裁量違法云云，亦顯無理由。同理，原告業於調查期間提出其營業報表及報稅資料，原告主張原處分應載明其違規行為獲利，本件罰鍰方屬合法云云，亦對法律有誤解而不足採。
５、因此，原告主張裁量罰鍰違法云云，核均無理由。
六、綜上，本件被告認原告於上開時間以不當宣稱現金回饋促銷
CVC會員卡，及以不當宣稱轉售服務促銷VIPASIA會員權，誘使消費者作成交易決定，為違反行為時公平交易法第24條「足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為」，應依行為時公平交易法第41條前段分論併罰，併依行為時公平交易法施行細則第36條規定審酌原告所為，以原處分認為原告不當宣稱現金回饋以促銷CVC會員卡部分，裁罰250萬元罰鍰；不當宣稱轉售服務以促銷VIPASIA會員權部分，裁罰150萬元罰鍰（總計處400萬元罰鍰），並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告仍以前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，雖經審酌均與判決結果無影響，爰不分別論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年6月11日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官黃本仁
法官林妙黛法官洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年6月11日
書記官陳德銘