裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第206號刑事判決
裁判日期：民國106年09月20日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第206號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張詠誌選任辯護人林鴻駿律師上列被告因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第24910號），本院判決如下：
主文丙○○十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲人為性交易，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○係18歲以上之成年人，於民國103年11月間經由手機之交友軟體認識代號0000-00000號女子（00年00月0生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女），並將A女加為LINE好友。
丙○○於103年11月30日先以LINE與A女互通訊息約定進行全套性交易（代價為新臺幣〈下同〉5,000元），並約定於同日下午1時許由丙○○開自小客車至高雄市○○路之「水源羊肉爐」店處搭載A女，丙○○於下午1時53分許另以FACEBOOK（俗稱臉書）暱稱「 吳炎 」之帳號詢問A女「你到水原了？」，嗣後A女在高雄市○○路之「水源羊肉爐」店處搭上丙○○駕駛之自小客車，兩人並於車上聊天，丙○○依其智識、經驗，觀看A女之容貌，聽聞A女之談吐，主觀上可預見A女係16歲以上未滿18歲之少女，竟基於與16歲以上未滿18歲之少女為性交易，亦不違反其本意之不確定故意，隨後將上開自小客車停在本院（即高雄市○○區○○路○○○號）對面之愛河旁停車格處，在上開自小客車內，以2,500元之代價，以生殖器進入A女口腔方式，與A女為性交易行為1次。嗣因警方偵辦另案兒童及少年性交易防制條例案件，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定
（一）證人A女警詢部分：證人A女警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人主張上開陳述無證據能力，且不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3或其他可作為證據之例外情形，此部分證據應無證據能力。
（二）證人A女偵訊部分：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查證人A女偵查中所為之證述內容，業經其具結擔保其證詞之真實性，而依本案卷證資料所示，上開證據之取得過程並無瑕疵，未發現有何顯有不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有直接關聯性，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決理由所引用之各項證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），除上開一（一）至（二）證據外，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議（院卷第28、66頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、認定事實之證據及理由訊據被告固坦承有於上開時、地與A女見面，惟矢口否認與
A女發生性交易行為，辯稱：當時放假，想說找人開車出來晃晃，我問她是否可以出來，之後聊一陣子，後來她說她缺錢，給她錢她才會出來，才談到全套這件事情，當時我有去載她，但因為當時有車貸，想先晃一晃就好，再考慮到底要不要做，之後停在地方法院旁邊有人行道的停車格，在那邊滑手機、聊天，最後才跟她說不想約云云。被告之辯護人為其辯護略以：（一）本案僅有A女單一的指訴，且A女所指稱性交易時間、地點，為105年11月30日下午3時，○○○區○○路停車格內，當天是週日且正值下午3時遊客眾多的時段，而被告當時駕駛的車輛玻璃非常透明，一眼就可以看出車內的狀況，A女亦證述依稀記憶當時有人經過，故認不可能有進行性交易的行為；（二）A女先在警詢時，陳稱交易的金額為2,000元，但於偵訊時改稱原本是2,000元，又多要500元，總共拿了2,500元，前後不一致，是否真的有性交易行為亦有疑問；（三）A女在105年6月5日製作警詢筆錄之時間，距離103年11月30日已有1年半之久，且據A女保守敘述其在103年11月30日之後，有5次其他之性交易，在此情形，A女是否有記憶錯誤的情形，應不無可能；
（四）再就主觀意識而言，所謂年齡上的認知，A女證述在交友軟體上年齡的標記是18歲以上，顯然被告看到A女標記年齡是18歲以上，才會有準備要為性交易的狀況，故被告實不知A女是14歲以下。另A女亦證述有時候別人會認為其年齡比較大，沒那麼清純等語，而被告亦陳述當時A女的照片有露肚子、比較年輕，有在跑夜店，故被告不可能認知A女的年齡比較小；（五）又A女於警詢中陳述係以口交，但於審理中證述記憶中係用手，依罪疑為輕原則，亦僅是猥褻行為，請為被告無罪之諭知云云。然查：
（一）丙○○於103年11月間經由手機之交友軟體認識A女，並將A女加為LINE好友後，於103年11月30日先以LINE與A女互通訊息約定進行全套性交易（代價為5,000元），並約定於同日下午1時許由丙○○開自小客車至高雄市○○路之「水源羊肉爐」店處接A女，丙○○並於下午1時53分許另以臉書暱稱「吳炎」之帳號詢問A女「你到水原了？」，嗣後A女在高雄市○○路之「水源羊肉爐」店處搭上丙○○駕駛之自小客車，兩人於車上聊天，之後丙○○將上開自小客車停至本院（即高雄市○○區○○路○○○號）對面之愛河旁停車格處等情，業據被告於警詢、偵訊、本院審理中供承在卷（警卷第3至4頁、偵卷第16至18頁、院卷第78頁反面至79頁），核與證人A女之證述情節相符（偵卷第12頁、院卷第66至69頁），並有A女與被告臉書對話紀錄1張在卷可稽（偵卷第35頁證物袋內之資料），此部分事實，堪以認定。
（二）A女於偵訊證述：與被告以手機軟體約，約在我家附近載我，好像是七賢路水源羊肉爐，他就在附近繞一繞，剛好就停在河愛旁邊的停車格。可以確認是這個男生，是因他當天要出去的時候，他用FB密我，他說他在水源等我，他本來要做全套，全套價錢5,000元，可能覺得我未滿18歲，後來改半套，半套是打手槍、口交，原本說2,000元，我又跟他多要500元，總共2,500元，他有給我。我們停在愛河旁之停車格才開始性交易，他有射精，不知道是誰用衛生紙擦的，之前沒有類似在車上全套改為半套之性交易，那一次就是第一次性交易，我說謊沒有任何好處，我又沒有要告他，我沒有必要說謊，我又沒有要跟他要錢或是告他要和解金，我也沒有打算要講出來，只是警方在調查，看我能不能配合調查，我完全沒有要陷害他的動機等語（偵卷第12至13頁）。雖A女先於本院審理中證述，在場被告是其第一次在車上為半套性交易之人，係以手機軟體相約，由被告開車至其家附近相接，之後停車在地方法院對面愛河旁邊，兩人在車上有聊天及性交易，對於當時有以手幫被告打手槍較有印象，為性交易完畢後，被告直接付錢並載其回家，但對於雙方一開始約定進行何種性交易、有無談到價錢、半套內容是否含口交、被告有無撫摸其身體、當天拿多少錢、當天的打扮、有無化妝等部分均以「忘記」、「不記得」、「沒有印象」予以答覆，嗣後在於同次審理中證述：「（警察問妳『妳如何與丙○○性交易』，妳回答『我們是在車子上，從事性交易行為，我有幫他手淫和口交』，方詢問妳，妳說印象中有打手槍，有無口交部分，是否再想一下？）如果是我之前講的，那就是事實。」、「（方稱與被告性交易收了多少錢忘記了，是2,000或2,500元？）2,500。」、「（之前筆錄稱本來約好要做全套，後來不知怎樣改成半套，是否如此，有無印象？）對，可能是他覺得我看起來是未成年吧。」等語（院卷第66至68、72、74頁）。綜上，觀諸A女之偵訊、本院審理中之證述前後一致，與被告之供述互核，除本件爭點即二人有無為性交易行為及被告是否知悉或預見A女之年齡外，其關於雙方如何認識、如何先相約以5,00
0元為代價為全套性交易、被告至高雄市○○路之「水源羊肉爐」店處接A女及A女上被告駕駛之自小客車後，被告最後將自小客車停在本院（高雄市○○區○○路○○○號）對面之愛河旁停車格處等節，均互核相符，可見A女大部分證述之內容均為被告所自承而不否認，難認係A女憑空杜撰。且本件並非A女主動報案，而係因警方偵辦另案兒童及少年性交易防制條例案件，始循線查悉上情，顯見A女並未有故意誣陷被告之情形。又佐其二人臉書對話內容，被告傳送訊息「 安安 你在嗎？你到水原了」等語，核與A女之證述內容相符，益徵A女之證述內容與事實相符，應堪採信。故可以認定A女有以2,500元代價，以被告生殖器進入A女口腔之方式進行性交易之事實。
（三）被告可預見A女可能係16歲以上未滿18歲之少女：
1.被告於偵訊中陳述：我們原本是在APP（遇見交友軟體）上面認識，問她能否出來，她說如果給她錢她可以出來，我密她，她回應，因為我看她的照片覺得她很可愛就密她，當時就是聊天，那時我放假，她就說她缺錢，如果願意給她錢她就會出來，她有說要約去汽車旅館性交易，沒有說去哪間汽車旅館，她說全套4到5千元。沒有講到半套多少錢，在APP只有講全套，她沒有在APP說她在做什麼，只有聊天，沒提到工作等語（偵卷第16至17頁），足認被告在手機交友軟體上已與A女聊天，並看到A女放置之之照片，且覺得A女很可愛，才約A女為性交易。再參以被告另案在臺灣高雄地方法院檢察署102年度少連偵字第
119號案件102年5月11日警詢中陳述：我跟她（即該案0000-00000少女）是在網路UT聊天室認識，然後互換即時通互加好友…我知道她是未成年，她曾跟我說過她16、17歲，…我先打電話者找她聊天，後來在即時通上邀約她外出半套性交易（口交、打手槍），當天我開好房間後，她一直沒進來等語（參院卷第45至48頁），而UT聊天室是一限定為年滿18歲網友才能加入之網站，為法院職務上已知之事實，可知被告自102年5月間即有於限制18歲始能參加之聊天室認識未成年少女，並進而相約為性交易之經驗，況被告於102年度少連偵字第119號案件與未成年少女相約性交易之模式，與本案被告先與A女在交友軟體認識、聊天、相約性交易之模式近似，故被告暨其辯護人稱因A女在交友軟體上年齡的標記是18歲以上，被告才會準備相約性交易云云，不足採信。
2.A女於偵訊中、本院審理中證述，原本與被告相約以5,00
0元為代價為全套性交易，後被告可能覺得其未滿18歲，後來改為打手槍、口交，已如前述，A女在同次審理中證述：在交友軟體年齡最低是18歲，不用輸入任何資料認證已滿18歲，就我所知有很多未滿18歲的都謊報年齡參加，我有放照片，通常在交友軟體上認識的男生會問我基本資料，如果有男生問我年齡時，我都實話實說，在103年11月時，有人見到我的時候誤會我的年齡比實際年齡大，說比較不清純，以為我是16、17歲，偵卷第35頁證物袋內之生活照2張是我當時PO在網頁上的照片等語（院卷第69頁反面、70頁反面、72頁反面、73頁反面、75頁反面）。縱
A女曾被誤認年齡，然亦僅誤認A女為16、17歲，而非18歲以上。
3.本件被告係00年生，案發時係已滿18歲之人；另A女係00年00月生，案發時為未滿15歲之少女等情，有被告個人戶籍資料、A女年籍資料在卷可參（審訴卷第5頁；偵卷第35頁證物袋內之資料）。另觀之A女當時放置在網頁上之生活照（詳偵卷第35頁證物袋內之相片），A女容貌屬青澀，並不成熟，舉止間仍未脫稚氣，自外觀觀之，當可預見A女可能係16歲以上未滿18歲之少女。又被告與A女係在下午2時許見面，且A女上車先坐副駕駛座，並在車上聊天、後來覺得太擠換到後座做等情，亦經證人A女於本院審理中證述明確（院卷第73頁反面至74頁）。則被告與
A女見面、聊天時，因光線充足，當可經由目睹A女容貌，觀察A女談吐、舉止，而預見A女可能係16歲以上未滿18歲之少女。
4.綜合上開證據資料，被告前已有在限制滿18歲始能加入之UT聊天室認識未成年少女並約性交易之經驗，其對於在限制18歲始能加入交友軟體上所認識之女孩可能未滿18歲顯可預見。又被告亦認為在交友軟體上所見到A女之照片很可愛，而A女於本案行為時尚未滿15歲，其當時照片青澀、未脫稚氣，縱可能認其較實際稍微成熟，應無誤認A女為已滿18歲之可能，此外，被告於與A女近距離見面、聊天後，由原本相約為全套性交易，無故改為半套性交易，足認被告預見A女可能係16歲以上未滿18歲之少女，竟仍與A女為性交易行為，顯有與16歲以上未滿18歲之人從事性交易行為之不確定故意甚明。
（四）被告暨其辯護人雖另以（1）A女在距離案發後1年半後所製作警詢筆錄恐有記憶錯誤之可能；（2）A女對性交易金額、有無口交前後所述不一，故有無發生性交行為尚屬有疑；（3）案發當時遊客眾多、車輛玻璃透明一眼即可看見，不可能進行性交易云云。然查：
1.A女於偵訊中證述，那是其第一次性交易，故記憶清楚，跟被告沒有仇怨，沒有陷害他的動機，已如前述，於本院審理中證述：「（105年6月5日該次的筆錄，警員問妳有無其他的性交易案子，妳講說曾經在103年11月30日從事性交易行為，妳是不是都有做筆記，不然為何能明確記得1年半以前從事性交易的行為？）因為那時候是第一次。」、「（為何可以明確記得是在103年11月30日？是否臉書、交友軟體有談到或日記有寫到？）因為是第一次所以有特別印象日期，或者聊天記錄有看到才會特別記起來。」， 佐以 檢察官係於105年11月11日以電話聯絡甲○轉達請A女提供與被告之臉書訊息，而A女尚可找出其與被告於103年11月30日傳送之訊息提供與檢察官之情形，再參以A女係因與被告間之性交易為其第一次與人性交易，因而對本案記憶清楚一節，與一般人對於初次經歷的事件，存有特別記憶之常情亦不違背，顯見A女確實對該次性交易記憶清楚，並無誤認。被告辯稱A女恐有記憶錯誤云云，不足採信。
2.雖A女對於性交易之金額先後有2,000元、2,500元，然A女於偵訊即證述原先說好2,000元，但其又向被告多要500元，嗣於本院審理中就此金額相異之情節，亦經A女釐清半套性交易金額總共為2,500元，故此部分尚不能為被告有利之認定。
3.A女於偵訊中證述與被告為半套性交易包括打手槍及口交，嗣後雖於本院審理中先證述：「（是否有用嘴巴？）沒有印象」，但嗣後於同次審理中就半套性交易之情節，亦經A女釐清半套性交易包括打手槍及口交，故此部分尚不能為被告有利之認定。
4.A女於本院審理中證述：停車時大概是當日下午2點多，是假日，並非民眾出來運動之時間等語（院卷第73頁反面），而本院（即高雄市○○區○○路○○○號）對面之愛河旁停車格處與愛河旁之人行道中間尚隔有綠地，此為公眾週知之事實，且被告所提供其所有之車牌號碼0000-00自小客車之照片4張（參院卷第35至36頁），然由上開照片顯示，該自小客車之玻璃貼有隔熱紙，該隔熱紙並非透明，且經本院提示給A女看上開自小客車之照片，A女亦證述：一般人經過如果不仔細看應該看不到裡面等語（院卷第73頁），綜上，被告之自小客車既未緊鄰人行道，且貼有色隔熱紙，縱有人自人行道經過，如不仔細看亦無法對車內情況一覽無遺，故被告辯稱不可能在該處進行性交易，尚難採信。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性交易防制條例業於106年1月1日修正施行，將「兒童及少年性交易防制條例」（下稱舊法）名稱修正為「兒童及少年性剝削防制條例」（下稱新法），並修正條文。舊法第22條第2項規定：「18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。」，修正後移列為新法第31條第2項規定：「18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，新法第31條第2項最重本刑提高為3年以下有期徒刑，較舊法之1年以下有期徒刑重，並未較有利於行為人，是本案被告自應適用舊法第22條第2項之規定論處。
四、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第22條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲人為性交易罪。另修正前兒童及少年性交易防制條例第22條第2項之罪，係以被害人年齡16歲以上未滿18歲為其處罰之特殊要件，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，已無再依該條項前段規定加重處罰之餘地，併此敘明。
（二）本院審酌被告預見A女係16歲以上未滿18歲之少女，心智發展尚未成熟，竟基於不確定之故意，為滿足己身生理需求，與A女為性交易行為，行為實有可議，復考量被告犯後否認犯行，未誠實以對，尚乏確切悔改之意，再參以被告之犯罪動機、手段、目的，兼衡被告高職畢業之智識程度，目前從事製造業，每月收入2萬8,000元之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知以新臺幣1,00
0元折算1日之易科罰金折算標準，以資懲儆。
五、沒收
（一）被告行為後，刑法相關沒收規定業經修正並自105年7月
1日施行，茲依刑法第2條第2項規定沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，明確規範修正後有關沒收事項概應適用裁判時法，不生比較新舊法之問題，故本件即應適用裁判時即修正後刑法相關規定作為認定沒收與否之依據，合先敘明。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文，惟是否併予宣告沒收，法院本得依其裁量權限，依一般社會通念，受比例原則之支配，按具體個案審慎裁量決定之。
（二）查被告係以其所使用之手機安裝LINE通訊軟體而與A女聯絡，並駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自小客車搭載A女，且於上開自小客車內為性交易，則上開手機、自小客車均屬供犯罪所用之物，惟上開手機、自小客車與犯罪構成要件行為之關聯較為間接，且均為日常生活之用，衡以上開手機、自小客車之價值與本案被告犯罪情節比例考量，認無沒收之必要，爰均不為沒收宣告。
六、變更起訴法條
（一）刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對於未滿14歲之男女強制猥褻罪，以被害人之年齡係未滿14歲者為要件，固不以行為人明知被害人係未滿14歲者為必要，但仍須證明行為人有對未滿14歲者為猥褻行為之不確定故意，亦即行為人須預見被害人係未滿14歲者，且對於猥褻未滿14歲者並不違背其本意，始足當之。至於行為人在客觀上雖有對於未滿14歲之男女為強制猥褻之行為，然而其主觀上所認識之被害人年齡則為14歲以上時，亦即其對於被害人實際為未滿14歲之人並無認識或預見，而欠缺對於未滿14歲之男女為強制猥褻行為之犯罪故意（包括直接故意及間接故意）時，本諸「所犯重於所知時，從其所知」之當然法理，自不能以刑法第224條之1、第222條第1項第
2款之加重強制猥褻罪相繩，而應適用行為人主觀上所認識之罪論處（最高法院97年度台上字第2890號判決意旨參照）。
（二）公訴意旨雖認被告與A女為性交易，而涉犯修正前兒童及少年性交易防制條例第22條第1項罪嫌，應依刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪處斷。被告依其A女之照片、與A女見面之感官認知雖可預見A女可能為未滿18歲之人，惟被告與A女只見面一次，兩人為初識，即為性交易，且A女亦於本院審理中證稱：在103年11月時，有人見到我的時候誤會我的年齡比實際年齡大，說比較不清純，以為我是16、17歲等語（院卷第72頁反面），則被告能否進一步自A女之外貌、衣著及言行而得以預見或認知A女之實際年齡係14歲以上未滿16歲在學之齡，並非無疑。從而，尚難認被告與A女為性交易時，對
A女實際上未滿16歲之年齡有明知之直接故意，或有預見而對此不違反其本意之不確定故意。是本案既無積極證據足資證明被告明知或可得而知A少女為14歲以上未滿16歲之女子，基於「罪疑惟輕」及「所知輕於所犯從其所知」之法則，應認被告並無與未滿16歲之人性交易之故意，而僅有與16歲以上未滿18歲之人性交易之不確定故意，業如前述，然兩者基本社會事實相同，爰變更起訴法條。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前兒童及少年性交易防制條例第22條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國106年9月20日
刑事第十一庭審判長法官石家禎
法官陳力揚法官李爭春以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年9月20日
書記官李季鴻附錄本案論罪科刑條文修正前兒童及少年性交易防制條例第22條與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。