裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1862號民事判決
裁判日期：民國96年12月28日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決96年度訴字第1862號原告美商花旗銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○被告戊○○被告丙○○上一人訴訟代理人丁○○上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國96年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告間就如附表所示不動產於民國九十五年五月二十九日所為債權額新台幣壹佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告丙○○應將前開不動產於民國九十五年五月二十九日經高雄市政府地政處楠梓地政事務所以九五專左字第一二八九○號所設定權利價值新台幣壹佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊為被告戊○○之債權人。被告戊○○明知其名下僅有如附表所示之土地及建物（下稱系爭房地），並無其他足供清償之資產，竟於民國95年5月29日將系爭房地設定擔保本金新台幣（下同）100萬元之抵押權予被告丙○○（下稱系爭抵押權），以作為被告戊○○前於91、92年間陸續向被告丙○○借款約200餘萬元之擔保。被告間系爭抵押權之設定行為，使被告戊○○之積極財產減少，有害及原告之債權，爰先位依民法第244條第1項、第4項之規定，備位依民法第244條第2項、第4項之規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為之抵押權設定行為，及被告丙○○應予塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明求為將被告間就系爭抵押權之設定行為予以撤銷及命丙○○將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
三、被告未於言詞辯論期日到場，惟據渠等前到庭陳述略以：被告戊○○係因於91、92年間陸續向丙○○借款約200餘萬元，為擔保其債權之清償，而於95年間設定系爭抵押權，設定當時並未另行借款100萬元。另就被告戊○○有積欠原告信用卡債務及除系爭房地外，並無其他財產可供清償之事實，則不爭執等語，資為抗辯。並聲明駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠被告戊○○自95年4月21日起即積欠原告信用卡消費款未為
清償，原告為戊○○之債權人，有本院96年度促字第4488號支付命令及確定證明書在卷可稽。
㈡系爭房地為被告戊○○所有，於95年5月29日設定擔保本金
100萬元之抵押權予丙○○，以擔保前於91、92年間向丙○○之借款約200餘萬元，有土地及建物登記謄本暨高雄市政府地政處楠梓地政事務所函送之系爭抵押權登記相關資料在卷可憑。
㈢戊○○除系爭房地外，並無其他足夠清償原告債權之財產。
五、本件之爭點為原告能否依民法第244條第1項規定，撤銷被告間就系爭房地所為抵押權設定行為？經查：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1項、第4項分別定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項規定撤銷之（最高法院51年度台上字第3528判例可資參照）。
㈡查被告戊○○名下除系爭房地外，別無其他足夠清償原告債
權之財產，業據被告戊○○自認在卷（見本院卷第45頁），而其就名下唯一之如附表所示不動產設定系爭抵押權予被告丙○○前，業已知悉積欠有原告信用卡債務無力清償，並所負上開債務亦無任何不動產之擔保，而其與被告丙○○間雖有前述之200餘萬元借款債務，惟此債權債務關係於被告間為系爭抵押權設定前即已存在，而被告戊○○為此設定行為時復未自被告丙○○處另行取得任何對價（見本院卷第45頁），則依前揭說明，被告間系爭抵押權設定行為自屬無償行為，而被告戊○○於為系爭抵押權設定行為之時既已明知自己早陷於無資力清償之地，其無端減少所有之積極財產而消弱一切債權之共同擔保並獨厚於被告丙○○，其所為自已有使原告之債權受有損害而不能受完全清償之虞，被告間所為之系爭抵押權設定之行為，顯已害及原告之債權。故原告請求撤銷被告間就系爭房地所為之抵押權設定行為，洵屬有據。
㈢本件原告先位主張既已獲勝訴判決，本院就其備位主張，自毋庸再予審酌，附此敘明。
六、綜上所述，被告戊○○於95年5月29日就系爭房地為被告丙○○設定系爭抵押權而減少其一切債務總擔保之積極財產，此業已使原告之債權受有不能完全清償之虞，而有害及原告之債權。從而，原告依民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷被告2人就系爭房地所為之抵押權設定行為，並請求被告丙○○塗銷系爭房地之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，合依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國96年12月28日
民事第三庭法官劉惠娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年12月28日
書記官林雯琪附表：
┌──┬────────────┬────────┬────┬──────┐│││││││編號│不動產標示│面積│權利範圍│收件案號│││││││├──┼────────────┼────────┼────┼──────┤│1│高雄市○○區○○段○○○號│1759.92平分公尺│100000分│高雄市政府地│││土地││之585│政處楠梓地政││││││事務所95年5││││││月15日專左字││││││第12890號收││││││件，於95年5││││││月29日登記完││││││成│├──┼────────────┼────────┼────┼──────┤│2│高雄市○○區○○段3723建│93.80平分公尺│全部│同上│││號即門牌號碼高雄市博愛四││││││路328號15樓建物││││││││││││││││└──┴────────────┴────────┴────┴──────┘