臺灣高等法院101年度上易字第382號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第382號刑事判決

裁判日期：民國101年07月26日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第382號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告宋光廣選任辯護人賴玉梅律師
周福珊律師 王嘉斌 律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第1812號，中華民國100年12月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第10881號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
宋光廣共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之簽單正本壹張沒收。
事實
一、宋光廣曾於民國96年間，因賭博案件，經原審法院於96年4月30日以96年度簡字第371號判決處有期徒刑3月，於96年
6月4日確定，並於96年8月9日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎其猶不知惕勵，其係址設新北市○○區○○路○○號「台灣彩券行」（下稱上開「台灣彩券行」）之負責人，竟與其所僱用之店員 鍾宛芯 （另由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分在案）基於賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，於100年2月22日，由宋光廣提供其所經營上開「台灣彩券行」作為公眾得出入之賭博場所，經營「香港六合彩」及「臺灣今彩539」、「大樂透」之賭博簽注站，並由與其有犯意聯絡之鍾宛芯負責在店內接受賭客下注、轉交彩金等工作，其賭博方式係由賭客自選香港六合彩「2星」（1組2個號碼）、「3星」（1組3個號碼）之號碼，或自選臺灣今彩539「2星」、「3星」之號碼，或自選大樂透「2星」、「3星」之號碼，每簽選1組「2星」、「3星」繳交賭資新臺幣（下同）80元，再以所簽選之號碼於每星期2、4、6核對「香港六合彩」號碼，或於每星期1至6核對「臺灣今彩539」開出之號碼，或於每星期2、5核對「大樂透」開出之號碼決定輸贏，凡對中「2星」者可得彩金5,600元，對中「3星」者可得彩金56,000元，未簽中者，所繳交之賭資歸宋光廣所有。
嗣於同日晚間7時30分許，適有 王翊 竣（另由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分在案）基於賭博之犯意，至上開「台灣彩券行」，向鍾宛芯下注簽賭「大樂透」及繳交賭資2,200元，鍾宛芯並當場製作簽單，惟甫完成簽賭，即為警查獲，並扣得鍾宛芯所有，供宋光廣等人犯本件之罪所用之簽單1張，復自 王翊竣 身上扣得上開簽單影本1紙，始悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告宋光廣及其選任辯護人不爭執各該證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告宋光廣固坦認伊係上開「台灣彩券行」之負責人，而100年2月22日伊有僱用鍾宛芯在上開「台灣彩券行」擔任店員之事實，惟矢口否認有何意圖營利聚眾賭博等犯行，辯稱：案發當時鍾宛芯有沒有經營地下六合彩簽賭伊不清楚，那是她個人的行為。而伊在離開上開「台灣彩券行」時，有交代鍾宛芯只要作彩券行的本業就好了，其他的事情不要作，被查獲當天下午約7、8時許，鍾宛芯有打電話給伊問 伊二樂 、三樂共有多少組合、客人如果要買要收多少錢，伊跟她說按投注機就會顯示出來，告訴客人多少錢，看客人要不要下注，通話內容只有這樣而已。又因為伊以前有涉及簽賭六合彩被查獲過，所以伊後來特別小心，會交代店員不要碰賭博，以免彩券行因此被查獲，被撤銷營業資格，大家都會沒有工作做云云。而被告之選任辯護人並以100年2月22日 王翊峻 被查獲者與被告無關，係鍾宛芯個人之行為，況供重初供，鍾宛芯於警詢及檢察官複訊時，均供稱伊自己在收牌等語，而其於原審及本院所證係事後卸責之詞，顯非可信。且依卷附由鍾宛芯製作之日報表所示，其中亦均未有賭金收入、賭客兌領支出等之記載。又依證人 葉兆國 於原審之證詞加以被告於96年間因被查獲經營六合彩簽賭，並因而被判處3月有期徒刑後，即不敢再經營六合彩，且被告之妻因患病須固定於每星期1、3、5日白天至醫院做復健，有時於星期2、4亦須做復健，被告即須負責接送，並須回家煮飯、照顧妻子，根本無多餘之時間經營六合彩業務。另證人鍾宛芯為警查獲時，警方未在上開「台灣彩券行」查獲任何簽單，若鍾宛芯係替被告收牌者，當會在被告經營之彩券行查獲其餘之簽單等語為被告辯護。惟查：
（一）上揭事實業據證人鍾宛芯於100年3月15日檢察官訊問時結證稱：這次被查獲是被告叫伊收的，他說有客人來就幫伊收，1支牌80元等語（見100年度偵字第6122號卷「下稱上開偵查卷」第38頁），復於原審審理時結證稱：（10
0年2月22日警察查獲當天下午，被告有無在店內？）他本來有在，大約5點左右會走，那天查獲的時間是7點多，宋光廣每天都會到彩券行，約5點走；（被告當天離開彩券行的時候有無交代什麼事情？）他說如果人家拿錢來要簽六合彩簽單，就請我幫他收簽單還有錢，他平常就會交代我，不是只有那天，只要宋光廣離開彩券行就會這樣交代我；（警察查獲當天，王翊峻有到你們彩券行嗎？）有，但是我不認識他，他是第一次來，他應該是六合彩簽客介紹的，那天有簽客在那裡，他來的時候說要簽大樂透地下的，他簽之後，我馬上要報號碼給宋光廣，我還當客人的面打電話給宋光廣，跟他報告投注的號碼、2星、3星的；（你代替被告收的六合彩的錢，被告如何知道你收的是對的還是錯的？）平常有單子做憑證，如果被告在店裡我都直接給他，我會問他怎麼算，我只會算2星、3星，如果金額超過8百元，我會打電話問被告怎麼算，被告會跟我講金額，我再跟客人收錢；（你不認識王翊峻怎麼敢收他的牌？）我有打電話給被告，說這個是某某介紹的，可以收嗎？他說可以收啊，就收他的錢；（當天王翊峻簽的是什麼？）是「大樂透」；（這張單子「指偵卷所附之簽單」上面右邊寫「大」，還圈起來是何意思？）這個是「大樂透」的意思，是被告教我在簽單上要這樣註明；（這是否你剛剛說的2星、3星？「提示簽單予證人閱覽」）我只會算1組，這個號碼是4個，我就不會算，我說的2星、3星是3個號碼，這個我不會算，我打電話給被告，問他怎麼算，被告說是2千2，我跟王翊峻說是2千
2，才寫下去的；（你說你在彩券行收牌的時候如果不會算會打電話給被告，當天也有打，你是用何電話打給被告？）我是用投注站的00000000室內電話打給被告的0000000000號行動電話，‧‧被告0000000000的電話不是他本人所有，是別人代辦的等語甚詳在卷（見原審卷第40頁反面-第44頁），後於本院審理時並結證稱：（100年2月22日下午7時許，在樹新路89號台灣彩券行為警查獲賭客簽賭，有無此事？）有；（作哪幾種給客人簽賭？）老闆交代作地下大樂透、539跟香港的六合彩，他平常收的就是這3種。二、四、六是香港六合彩的，禮拜一到禮拜五是
539，被查獲那天星期2是大樂透、539、六合彩都有；（被查獲當天王翊峻是簽什麼？）他是簽大樂透的號碼，簽單上我有註記「大」字，老闆宋光廣有交代，才知道客人是簽什麼的；（被查獲當天下午5點多開始、7點8分、7點10分、7點22分，你用店裡的電話打宋光廣的手機做什麼？）我用店裡電話打被告0000000000的行動電話跟他報牌，跟他說客人要下什麼牌，現在收的是什麼牌，號碼報給他知道，因為有的金額太多，我不會算要問他，老闆知道要收多少錢會跟我說。有連碰、互碰等多組我不會算；（客人簽中的彩金是跟誰拿？）如果老闆在的話客人就直接跟老闆拿，如果老闆不在，老闆在出去的時候會用紅包裝錢，註記金額、姓氏交代我，因為是熟客所以我大概知道是哪個客人；（是否接受客人現場下注？）王翊峻是第一次來，我先問老闆這個客人可不可以收，老闆說可以我才寫，叫我拷貝單子，有接受客人現場下注，客人都是到現場來下注，我就打電話給老闆。如果老闆在，客人就直接找老闆等語（見本院卷第48頁反面-第51頁）。而證人王翊峻亦於警詢時證稱：伊於100年2月22日到上開「台灣彩券行」，直接將已經寫好的地下大樂透簽注單交給鍾宛芯，向鍾宛芯簽注「二星」、「三星」，共8組，經鍾宛芯抄登後，伊付下注金額2,200元，伊只簽賭這一次就被警方查獲，警方在伊身上查獲伊下注之簽單等語（見上開偵查卷第7頁）；於本院審理時結證稱：100年2月22日下午，伊有到樹新路台灣彩券行簽賭，伊簽大樂透，那天伊進去說伊要簽那種大樂透，鍾宛芯有遲疑很久，之後就把伊的號碼牌收下來，當天鍾宛芯有問伊為何到她的店裡簽注，伊跟她說是人家介紹的等語（見本院卷第51頁反面-第52頁）。觀諸證人鍾宛芯前揭證詞，可知其就受僱被告在上開「台灣彩券行」，負責接受賭客下注、轉交彩金等工作，及案發當日其接受證人王翊峻下注簽賭等情，前後所證尚無未合，並核與證人王翊峻所證情節相符，此外，復有中華電信資料查詢（電話號碼0000000000）
1份在卷可稽（見原審卷第76-80頁），及上開鍾宛芯所有，供被告等人犯本件之罪所用之簽單1張及自王翊竣身上扣得之簽單影本1紙扣案為證，是認證人鍾宛芯上開所證應屬非虛。再佐以於100年2月5日至同年月28日間，上開「台灣彩券行」由被告所申裝之0000000000號市內電話，與門號0000000000號行動電話間時有通聯，且於查獲當日17時37分、19時8分、19時10分、19時22分許上開市內電話亦數度撥打至前開行動電話門號，有上開中華電信資料查詢結果在卷足憑，及被告於本院亦就案發當時0000000000號門號是伊在使用，而被查獲當天下午約7、8時許，鍾宛芯有打電話給伊問伊二樂、三樂共有多少組合、客人如果要買要收多少錢等節供明在卷（見本院卷第18頁反面、第64頁反面），益徵證人鍾宛芯前揭證詞可以信實。
（二）辯護人固指以證人鍾宛芯於警詢及檢察官複訊時，均供稱伊自己在收牌等語，其於原審及本院所證係事後卸責之詞，顯非可信等情，而證人鍾宛芯於為警查獲當天以另案被告身分接受警詢及檢察官訊問時係供述：伊於100年2月22日接受王翊峻簽注地下大樂透賭博，下注金額為2,200元；警方查獲賭客下注簽單一紙為伊所有；客人每下一注為80元，賭客如中「二星」可得5,600元、「三星」可得56,000元，伊係直接與客人對賭，每期可得1,000多元利潤；伊係自100年1月底開始在受僱的彩券行經營地下大樂透賭博等情（見上開偵查卷第4、5頁、第28、29頁）。惟證人鍾宛芯於原審審理時並結證稱：（當天被抓的時候，為何跟警察、檢察官說是你自己在收牌的？）因為被告平常就教我說沒有關係，去警察作作筆錄就可以，就會放出來了，沒有什麼事，我沒有什麼知識、常識，後來是接到法院傳單才知道，我去警局、檢察官面前不是亂講，是我無知，不知道事情的嚴重性；（你剛剛說警詢跟100年2月22日檢察官偵訊筆錄的內容都是基於你的自由意志所述，上開警詢、偵訊時你的陳述實在嗎？）那時候我心生畏懼，因為我那時候心想要承擔下來，我今日講的才是真的，那時候是因為我有顧慮，不知道這個的重要性，而且我無知，且被告平常都跟我洗腦，說那個沒有關係，只是好玩，一時糊塗，因為我是單親，我要養小孩，沒有什麼依靠，我怕沒有承擔下來的話，會沒有那份工作，我跟小孩不知道怎麼辦；（到3月的時候你第2次到檢察官那邊做筆錄，具結作證說是被告叫你這麼做的，當時所述是否實在？）實在；（為何當時所述是實在的？當時有無在被告彩券行工作？）我是100年3月13日就沒有在被告那邊工作了，我是100年3月15日去檢察官那邊做筆錄，那次作證所述的是實在的，因為被告跟我說富貴險中求，要這樣才能養小孩，還說外面1百個人裡面有3、40個人是有前科紀錄的，你3、40歲的人有紀錄又算什麼等語（見原審卷第42頁反面、第44頁），復於本院審理時結證稱：
（為什麼在警察、檢察官第一次訊問時，你都沒有說簽賭站是老闆在經營的？）因為我去的時候，老闆有交代我說事情發生、有人問都說都沒有、沒有在做，老闆跟我說沒有關係，所以我都扛下來，但是我後來覺得我這樣扛下來是不對的，我要背負法律責任，我沒有做的事情為什麼我要扛。當時因為我是單親家庭，為了工作等語明確（見本院卷第49頁反面）。足見證人鍾宛芯自原審審理時即就其於警詢及檢察官複訊時為何為前揭陳述之原因說明甚詳，而參諸證人鍾宛芯自警詢時所陳其係單親一節，則其因不想失去工作，造成無力養育子女之情，遂聽從被告之指示為上開不實之陳述，亦難認與常情有違。況證人鍾宛芯為警查獲時即坦承本件賭博犯行，並無推諉卸責之情，而其與被告間尚無仇隙怨恨，則倘被告並未與之共犯本件賭博犯行，衡情證人鍾宛芯實無甘冒觸犯偽證重罪，故意設詞構陷被告之必要。且證人鍾宛芯於原審及本院審理時所證述內容，應為符實可採，業經本院依據卷內事證認定如前，職是，辯護人上開所指難以採取。
（三）被告雖辯稱：案發當時鍾宛芯有沒有經營地下六合彩簽賭伊不清楚，那是她個人的行為，而因為伊以前有涉及簽賭六合彩被查獲過，所以伊後來特別小心，會交代店員不要碰賭博，以免彩券行因此被查獲，被撤銷營業資格，大家都會沒有工作做云云。然與上開各項事證有間，已難遽採。而證人鍾宛芯於本院審理時乃結證稱：被告下班之後會交代說如果有熟客要簽地下，就打電話給他，熟客才收，不熟的儘量不要收，叫伊打行動電話給他等語屬實（見本院卷第49頁反面）， 衡常 倘被告確如其所辯，並無經營賭博業務之情事，僅屬合法經營彩券行，實無無故於下班時特別交代其所僱用之店員勿從事賭博行為，以免為警查獲之理由，是應以證人鍾宛芯所證內容較為合理可信。況依被告上開所供，可知被告因前案遭法院判處罪刑後，對於上開「台灣彩券行」是否涉及賭博情事，甚為謹慎注意，且被告於本院亦供稱：伊平常會到店裡面的時間是早上9點半或10點到下午1點半股票交易休市的時候，伊就會出去休息，下午3點多伊會去接太太，下午4、5點到店裡面坐一下伊就回家了等語（見本院卷第18頁反面），則倘證人鍾宛芯有利用在店內工作之機會，個人自行經營地下簽賭業務之情形，而被告既平日均有至店內，且時間非短暫，被告自尚非有完全不知情之可能。從而，被告上開所辯各情核與事實，無從採取。
（四）辯護意旨復辯以依卷附由鍾宛芯製作之日報表所示（即原審卷被證二，見原審卷第26-31頁），其中亦均未有賭金收入、賭客兌領支出等之記載，且證人鍾宛芯為警查獲時，警方未在上開「台灣彩券行」查獲任何簽單，若鍾宛芯係替被告收牌者，當會在被告經營之彩券行查獲其餘之簽單等節。惟證人鍾宛芯於原審審理時結證稱：（當被告出去，你幫被告收的簽單及錢，是否需要記載每日的報表中？）報表不用記，因為號碼我已經打電話給被告了，被告每天晚上8點停止收牌，至於錢與簽單被告晚上會來收；（你幫被告收的簽單及錢，都只要直接交給他就好嗎？不需作任何記載？）是，就是電話直接打給被告，不用記載等語明確（見原審卷第41頁），而證人鍾宛芯替被告所收入之賭金及賭客兌領支出等項目，既為被告經營賭博簽注站之相關款項，當非屬合法之收入支出款項，則證人鍾宛芯未將之記載在其所製作之彩券行日報表應為合於常理。又案發當日係因證人王翊竣至上開「台灣彩券行」，向證人鍾宛芯下注簽賭「大樂透」為警查獲，而當天既經警扣得鍾宛芯所製作之簽單1張，並自王翊竣身上扣得之該簽單影本1紙，即已足佐證前揭本院認定案發當日被告等人所涉之賭博犯行。至案發當日警方是否在上開「台灣彩券行」查獲其他簽單，尚與上揭賭博犯行無涉，況辯護意旨所辯若鍾宛芯係替被告收牌者，當會在被告經營之彩券行查獲其餘之簽單一情，亦非當然之理，蓋不論證人鍾宛芯所為是其個人行為或與被告共犯，其犯罪地點均係在上開「台灣彩券行」。基此，辯護意旨此部分所辯尚無足據為被告有利之認定。
（五）辯護人另執證人葉兆國於原審之證詞及前揭被告前因案遭判處罪刑，被告已不敢再經營六合彩，而被告亦須接送妻子就醫復健、照顧妻子，根本無多餘之時間經營六合彩業務等情詞為被告辯護，並提出被告之妻之診斷證明書為佐（見原審卷第25頁）。而證人即上開「台灣彩券行」所在房屋出租人葉兆國固於原審審理時結證稱：伊曾於96年間甫出租上開房屋予被告時，向被告簽過1次六合彩，同年被告因賭博案件為警查獲後，被告說不想做六合彩了；伊有聽過被告跟鍾宛芯說不要做六合彩等語（見原審卷第46頁反面），惟證人葉兆國所證其曾聽聞被告跟鍾宛芯說不要做六合彩之情節，已核與被告所辯伊就鍾宛芯經營地下六合彩簽賭並不清楚一節尚有不符，且證人葉兆國另證以被告說不想做六合彩了部分，則屬被告個人向證人葉兆國所為之陳述，而證人葉兆國既未曾親自見聞參與上開「台灣彩券行」之經營業務，自無從以證人葉兆國上開證述作為有利被告認定之依憑。再據前述，被告既僱用與其有犯意聯絡之店員鍾宛芯在上開「台灣彩券行」負責在店內接受賭客下注、轉交彩金等工作，且於被告離開上開「台灣彩券行」時，鍾宛芯會依被告之指示將受理賭客簽注等相關情形，以電話方式與被告聯絡，則縱前揭被告須接送妻子就醫復健、照顧妻子等情為真，亦無礙上開被告與鍾宛芯共犯本件賭博犯行之認定。是以辯護人上開所辯亦非可採。
（六）綜上所述，被告及其辯護人前開所為之辯解，均非足採。本件事證明確，被告上揭意圖營利聚眾賭博等犯行，足可認定，自應依法論科。
二、核被告宋光廣所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與鍾宛芯間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告係以一行為同時觸犯賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。查被告前曾受如上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。
三、原審未詳予勾稽比對，以證人鍾宛芯前揭不利被告之證述，有前述矛盾不一之瑕疵，又乏其他證據資為補強，自難單憑上開指證逕信為真為由，判決被告無罪，其認事用法顯有違誤，俱如前述。檢察官據此上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷自為判決。爰審酌被告為貪圖己身不法利益，而經營香港六合彩及臺灣今彩539、大樂透賭博，助長人民不思正當工作以僥倖心態獲取財物之風氣，影響社會秩序及善良風俗，所為非是，且被告前已因賭博案件而有論罪科刑之紀錄，竟再犯本案相同之罪，足見其前並未有所警惕而仍心存僥倖，兼衡其之生活狀況、智識程度，及犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、至上開扣案之簽單正本1張，係共犯鍾宛芯所有，供被告等人犯本件之罪所用之物，業據共犯鍾宛芯供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。另上開於賭客王翊峻身上所查扣之簽單影本1張，已非為被告等人所有之物，且該簽單影本性質上亦非屬違禁物，尚乏沒收之依據，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國101年7月26日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官林秋宜法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國101年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。