裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1799號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1799號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3057號），被告於本院準備程序為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點零參公克、空包裝重零點貳貳公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點零參公克、空包裝重零點貳貳公克），沒收燬銷之。
事實
一、乙○○前於民國91年間因施用毒品案件，經本院以91年毒聲字第6818號裁定送強制戒治，執行中停止戒治復經本院以92年毒聲字第5858號撤銷停止戒治，於93年4月5日執行完畢，並經公訴以93年戒毒偵字第287號為不起訴處分，復於93年間同因施用毒品案件，經本院以93年訴字第2317號判處有期徒刑7月確定，於94年11月30日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬法定第一、二級毒品，不得非法持有、施用，於強制戒治執行完畢五年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，於95年2月中旬某日時起，自同年4月初某日時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號住處內，以針筒注射靜脈血管方式，施用第一級毒品海洛因數次，平均每3~4日施用1次。另於95年3月16日上午7時許回溯24小時內之某時，在上址住處，以玻璃球燒烤吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命2~3次，為警於95年3月15日晚間9時40分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷巷口查獲，並扣得海洛因1包（毛重0.2公克），經採樣尿液檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對上揭犯罪事實均坦承不諱，又被告遭查獲時所採集尿液經送驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院95年3月27日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（偵查卷第23,24頁），而扣案白色粉末1小包、經送請法務部調查局鑑驗結果，亦含有海洛因成分（驗後淨重0.03公克、空包裝重0.22公克），有該局95年7月5日調科壹字第220023560號鑑定通知書1紙在卷可稽（本院審理卷第60頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。又被告前於91年間因施用毒品案件，經本院以91年毒聲字第6818號裁定送強制戒治，執行中停止戒治復經本院以92年毒聲字第5858號撤銷停止戒治，於93年4月5日執行完畢，並經公訴以93年戒毒偵字第287號為不起訴處分等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷可參本件被告本件自94年3月間再犯施用毒品罪名，仍屬5年內再犯情形，從而，本件罪證明確，犯行洵堪認定，仍應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
（一）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告所為上開多次施用第一級毒品海洛因，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯一罪。
（二）又查不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依修正施行後刑法第2條第1項規定，一體適用行為時法即修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
（三）修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。
」比較結果，修正前刑法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
（四）又修正後刑法第11條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，並無關犯罪行為可罰性之變更，應逕行適用新法第11條之規定。
四、按海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品防害防制條例第
2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，故核被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品及第二級毒品後進而施用，持有之低度行為均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後數次施用第一、二級毒品行為，各時間緊接，方法相同，所犯均係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定，各論以連續施用第一、二級毒品一罪，並均加重其刑。而被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。又被告於92年間，再因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第2002號判處有期徒刑10月確定，於93年11月19日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄1份附卷可稽，被告於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，就施用第一、二級毒品部分，各加重其刑，並就施用第一、二級毒品犯行，均遞加重之。原起訴意旨雖僅論及94年3月至同年6月29日為警查獲前施用海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，然其餘施用毒品部分，因與本件起訴部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，已如上述，為起訴效力所及，並經公訴人擴張起訴事實範圍，本院併予審理，附此敘明。爰審酌被告前已有施用毒品之犯行，並分別經觀察勒戒、強制戒治、不起訴處分及刑之執行後，猶不知悔改，再次施用毒品，施用海洛因期間長逾年餘，顯見其不知警惕，意志不堅，戒治處分等矯治措施對其毫無作用，惟姑念其犯罪後坦承犯行，態度尚可，扣案毒品量微，施用二級毒品犯行亦僅有2~3次，又施用毒品為自我戕害行為，並未危害他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
五、扣案白色粉末3小包，係第一級毒品海洛因（驗後淨重0.03公克、空包裝重0.22公克），已如上述，爰依同條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之（海洛因包裝袋與毒品析離無實益，且虛耗成本，均應與毒品視為一體，併沒收銷燬之），至鑑驗耗用海洛因因已滅失，爰不併諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第70條，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年7月27日
刑事第十四庭法官林瑋桓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年7月31日
書記官謝群育附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六個月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。