裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1337號刑事判決
裁判日期：民國99年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第1337號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告辛○○選任辯護人楊譜諺律師被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5772號），本院判決如下：
主文辛○○犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一（宣告刑欄）所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾捌年。未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣參仟元與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之；未扣案如附表三所示之物與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與甲○○連帶追徵其價額。
甲○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二（宣告刑欄）所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾陸年。未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣參仟元與辛○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與辛○○之財產連帶抵償之；未扣案如附表三所示之物與辛○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與辛○○連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、辛○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1116號各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；其又因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第989號各判處有期徒刑1年、10月，再經本院依96年度聲減字第1371號裁定各減為有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定，經與前開施用第一、二級毒品案件接續執行後，業於民國96年7月16日縮刑期滿執行完畢。詎辛○○仍不知悛悔警惕，其於後述行為時，與甲○○為男女朋友關係，其等二人均明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，辛○○、甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，甲○○並徵得辛○○之同意、以實際為屬甲○○所有如附表三所示之物（未扣案，該門號之登記名義人為「 蔣祿山 」；下稱前開七一二號行動電話）供作後述販賣第一級毒品海洛因予乙○○、庚○○之聯絡工具用途，共同為下列三次販賣第一級毒品海洛因之犯行：
㈠乙○○與其女友庚○○共同合資為購買海洛因以解毒癮，由
庚○○於98年4月2日16時55分、同日17時1分、同日17時23分，均以乙○○所有、門號為0000000000號之行動電話（下稱前開二五五號行動電話）撥打前開七一二號行動電話與甲○○聯繫（起訴書誤載為乙○○、庚○○與辛○○聯繫，業經蒞庭檢察官於本院99年8月31日審理時當庭更正）洽購第一級毒品海洛因之交易事宜（各通電話併如附表四編號１所示），期間甲○○並自與其在一起之辛○○處取得海洛因1包（可供乙○○、庚○○各施用一次之數量）後，甲○○旋即於同日某時，在交易地點即：臺中市○○區○○路1段521號（文心路與大業路交岔路口）之「家樂福」賣場附近某處，與由乙○○騎乘車號不詳機車搭載庚○○共同至前開交易地點之庚○○見面，由甲○○當場將該海洛因1包交付庚○○，庚○○並當場將價金新臺幣（下同）1000元之現金交付甲○○，甲○○再將前開販賣毒品所得之價金交予辛○○。㈡乙○○與其女友庚○○共同合資為購買海洛因以解毒癮，由
庚○○於98年4月6日22時53分、同年月7日零時23分、同年月7日零時46分、同年月7日1時35分、同年月7日2時6分，均持前開二五五號行動電話撥打前開七一二號行動電話與甲○○聯繫（起訴書誤載為由乙○○與辛○○聯繫，業經蒞庭檢察官於本院99年8月31日審理時當庭更正）洽購第一級毒品海洛因之交易事宜（各通電話併如附表四編號２所示），期間甲○○並自與其在一起之辛○○處取得海洛因1包（可供乙○○、庚○○各施用一次之數量）後，甲○○旋即於同日（7日）凌晨某時，在交易地點即：在臺中市○○區○○區○路○號附近某處，與由乙○○騎乘車號不詳機車搭載庚○○共同至前開交易地點之庚○○見面，由甲○○當場將該海洛因1包交付庚○○，庚○○並當場將價金1000元之現金交付甲○○，甲○○再將前開販賣毒品所得之價金交予辛○○。
㈢乙○○與其女友庚○○共同合資為購買海洛因以解毒癮，由
庚○○於98年4月9日11時3分、同日11時6分、同日11時39分、同日11時54分、同日12時零分，均持前開二五五號行動電話撥打前開七一二號行動電話與甲○○聯繫（起訴書誤載為由乙○○與甲○○聯繫，業經蒞庭檢察官於本院99年8月31日審理時當庭更正）洽購第一級毒品海洛因之交易事宜（各通電話併如附表四編號３所示），期間甲○○並自與其在一起之辛○○處取得海洛因1包（可供乙○○、庚○○各施用一次之數量）後，甲○○旋即於同日某時，在交易地點即：臺中縣○○鄉○○路○○○號14樓之1附近某處，與由乙○○騎乘車號不詳機車搭載庚○○共同至前開交易地點之庚○○見面，由甲○○當場將該海洛因1包交付庚○○，庚○○並當場將價金1000元之現金交付甲○○，甲○○再將前開販賣毒品所得之價金交予辛○○。
二、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠被告甲○○、辛○○及其等辯護人均主張證人乙○○、庚○
○於警詢（證人庚○○於檢察事務官詢問）時之證言，係屬審判外陳述，而爭執證人乙○○、庚○○於警詢及檢察事務官詢問時證述之證據能力；被告辛○○及其辯護人另主張證人乙○○於偵查中檢察官訊問時之具結證言，及同案被告甲○○於99年1月28日警詢時之供述，均屬審判外陳述，且均未經被告辛○○對質、詰問，而爭執證人乙○○此部分證述及同案被告此部分供述之證據能力。經查：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得
作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。次按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，倘與嗣於審判中之證述相符時，因其不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據（參見最高法院96年度臺上字第3923、7021號判決，均同此旨）。而查：
⑴證人乙○○、庚○○於警詢及檢察事務官詢問時證述後，
其等二人嗣於本院審理時均到庭另具結作證，且證人乙○○、庚○○對於係被告辛○○、甲○○販賣海洛因予其等二人之基本事實尚無歧異，依前開說明，證人乙○○、庚○○於警詢時之證述，均無證據能力。另觀諸證人乙○○於警詢時之證述，其中就本案之前揭三次交易海洛因之交易地點、以前開二五五號行動電話撥打前開七一二號行動電話聯繫洽購海洛因之人等情，與其嗣於本院審理時結證情節不符，然參諸後述第二之㈠點所述理由，且無其他證據證明證人乙○○先前於警詢時之此部分陳述具有較可信之特別情況，是證人乙○○前揭於警詢時之此部分證言，亦無證據能力。
⑵又對於被告辛○○而言，同案被告甲○○於99年1月28日
警詢時之陳述，其中就前開七一二號行動電話確係為其持用之電話乙節，同案被告甲○○嗣以證人身分於本院審理時就此部分亦為相同之結證、並無歧異，依前開說明，同案被告甲○○於警詢時之此部分陳述，為無證據能力。至同案被告甲○○於前揭警詢時陳述其並無與被告辛○○共同販賣海洛因予證人庚○○或乙○○，其是偶爾幫被告辛○○送東西給朋友，其亦不知幫被告辛○○所送之東西是何物乙節，與其嗣於本院審理時結證情節不符，然參諸後述第二之㈠點所述理由，且無其他證據證明同案被告甲○○先前於警詢時之此部分陳述具有較可信之特別情況，是同案被告甲○○前揭於警詢時之此部分陳述，亦無證據能力。
⒉按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159條至第159
條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（最高法院97年度臺上字第1069號判決參照）。次按被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。若檢察官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據；若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷（最高法院98年度臺上字第984、5675號判決參照）。另按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度臺上字第1069號判決參照）。經查：
⑴被告辛○○及其辯護人對於證人乙○○於偵查中檢察官訊
問時具結而為之證述，並未釋明「顯有不可信之情況」之具體理由外，且觀諸證人乙○○於檢察官當時訊問筆錄作成之情況，亦均無顯不可信之情事，依前開說明，自有證據能力。
⑵再者，證人乙○○於本院審理時均已到庭結證，並經被告
辛○○與其當庭對質、詰問，依前開說明，業已踐行而完足合法調查證據之程序，則證人乙○○於檢察官訊問時之結證證言，自得作為證據。
㈡按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或
辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照）。經查，除被告二人及其等辯護人前開爭執證據方法之證據能力（即前揭第㈠點所述）外，本判決下列所引用之其餘證據，檢察官、被告二人及其等辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況均無違法不當之情事，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於前揭三次販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，於本院99年8月10日、同年月31日審理時均坦白承認。訊據被告辛○○矢口否認有前揭三次販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我與甲○○不是男女朋友關係，我未曾持用前開七一二號行動電話，我也不知道甲○○有持用前開七一二號行動電話與乙○○或庚○○聯繫交易海洛因的事，我亦未曾要求甲○○替我交付海洛因給乙○○或庚○○，我的海洛因僅供我自己施用都不夠，我並無販賣海洛因等語。被告辛○○之辯護人則辯護稱：甲○○於98年4月份之同一期間，亦與壬○○認識交往，且甲○○、壬○○二人於98年4月份起並在臺中縣○○鄉○○路○○號之租屋處同居，當時甲○○之同居人既係壬○○、並非辛○○，辛○○實無由其自己或為甲○○接聽而持用前開七一二號行動電話以販賣海洛因之可能；另辛○○於98年4月2日之前即已居住在臺中市西區臺中醫院對面之「廣擎天」大樓即：臺中市○區○○○路○○○號28樓之30居處（下稱上址柳川東路居處），被告迄至98年6月7日另案因施用毒品案件為警查獲時止，亦均居住在上址柳川東路居處，而比對本案前開七一二號行動電話與前開二五五號行動電話間通話聯繫過程及其基地臺位置，多位於乙○○、庚○○租屋處附近之臺中市西屯區工業區、瑞聯天地等處及甲○○、壬○○二人同居之臺中縣○○鄉○○路○○號之居處附近，均與辛○○之上址柳川東路居處距離甚遠，顯見甲○○交付庚○○或乙○○之毒品海洛因來源另有他人、與辛○○無涉，甲○○與庚○○電話聯繫交易海洛因之事宜後，甲○○並無再自辛○○處拿取海洛因以交付予庚○○或乙○○之可能等語。經查：
㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院99年8月10日、同年
月31日審理時均坦白承認，且經證人乙○○、庚○○於本院審理時及證人乙○○於99年3月30日、同年4月29日偵查中檢察官訊問時均結證明確，復經被告甲○○以證人身分於本院審理時結證屬實，其中被告甲○○於前揭期間確有持用前開七一二號行動電話乙節，亦據證人戊○○、丙○○、丁○○均於警詢時證述在卷。此外，並有前開七一二號行動電話之雙向通聯紀錄、前開二五五號行動電話之雙向通聯紀錄及前開七一二號行動電話之通聯調閱查詢單附卷可按【見98年度他字第2963號偵查卷（下稱他字卷）7、8、13、16、17、18、39、40頁；前揭犯罪事實之各通電話通話時間、基地臺位置即如附表四所示】。且查：
⒈證人庚○○於本院審理時明確結證：我與乙○○是男女朋友
關係，我與乙○○都有施用第一級毒品海洛因的習慣；前開二五五號行動電話，是我男朋友乙○○的電話，我平常會用到前開二五五號行動電話，前開二五五號行動電話都是我在打的，我與乙○○有住在一起；我與辛○○、甲○○都認識，我是先認識辛○○，辛○○是我以前男朋友的同學，而甲○○是我在辛○○那邊認識的；我是在98年4月之前就認識辛○○，我在檢察事務官前所講的向辛○○購買毒品，是在98年4月份之前的事情，因為我之前就認識辛○○；我於97年11月間從臺中看守所出來（即97年11月27日）後就與乙○○同居，我與乙○○是住在瑞聯天地裡面；我是於97年進去臺中看守所（即97年11月12日）之前就認識辛○○及甲○○；甲○○、辛○○二人應該在97年底、98年的時候有一起住在我與乙○○所居住瑞聯天地的隔壁棟，確切的時間我不記得；原先我要購買海洛因所打的電話不是前開七一二號行動電話，我打的是另外一支門號，那支門號是辛○○在使用的，打電話也是要跟辛○○買海洛因，因為辛○○沒有接聽，還是什麼情況我忘記了，辛○○回撥給我時就是使用前開七一二號行動電話打給我，所以我後來跟辛○○購買海洛因，我都是撥打到這支前開七一二號行動電話聯繫；我於98年4月份之前，我曾經跟辛○○購買過海洛因，我就是撥打前開七一二號行動電話和辛○○聯繫；我從頭到尾海洛因都是跟辛○○買的，後來在辛○○那邊認識甲○○後，我就改跟甲○○聯絡；辛○○與甲○○住在一起時，之前我跟辛○○買海洛因的時候，就是甲○○拿出來的；卷附通聯紀錄內於98年4月2日至同年月9日之前開二五五號行動電話撥打給前開七一二號行動電話的電話，應該都是我撥打的；我於99年4月2日至同年月9日之間，該三次交易海洛因，都是由我在電話中與甲○○聯繫確認交易的數量、金額、地點；甲○○交付給我的海洛因，都是用透明的夾鏈袋裝的；甲○○賣給我1000元的海洛因重量，跟其他人差不多，1000元的海洛因就是我跟乙○○一人各施用一次的量；我於98年6月19日檢察事務官詢問時所說：我另外於98年4月13日20時跟「張耀嘉」（即辛○○）購買海洛因，我是用我男朋友乙○○的前開二五五號行動電話，打「張耀嘉」的前開七一二號行動電話，我與「張耀嘉」約在臺中市○○路上的家樂福正門口，「張耀嘉」是叫一個女孩子拿毒品給我，我以1000元買了一小包的海洛因等語，我沒有說謊，我該次檢察官事務官詢問時所說是真實的；本案檢察官起訴的這三次與甲○○聯繫購買海洛因，由甲○○將海洛因和我當場金錢交易，辛○○好像沒有質疑我為何沒有再跟他（即辛○○）買海洛因等語（見本院卷109至115頁）。
⒉證人乙○○於本院審理時亦結證：我是經朋友介紹而認識辛
○○，因為我朋友之前向辛○○拿海洛因，我朋友介紹辛○○給我認識就是我可以跟辛○○買海洛因；我朋友介紹我跟辛○○買海洛因，我後來有跟辛○○買海洛因；我是從97年10月份開始跟辛○○購買海洛因的；我於98年7月2日偵查中檢察官訊問時作證所講的「張耀嘉」，就是「大胖仔」辛○○，一開始是我打電話給辛○○，由辛○○把海洛因拿給我，後來我打給辛○○， 楊曜 家叫另一個女子的把海洛因拿給我；我與庚○○是從97年年底開始交往；庚○○97年進入臺中看守所期間（即97年11月12日起迄同年月27日止），我本人有跟辛○○面對面交易過一次海洛因，當時是我自己跟辛○○接洽購買海洛因；我與庚○○成為男女朋友之前，我沒有與庚○○一起合資跟辛○○購買海洛因，但有一次是我自己跟辛○○購買海洛因；前開二五五號行動電話是我母親給我用的電話，我跟庚○○在一起時，庚○○會使用前開二五五號行動電話，我跟庚○○有施用第一級毒品海洛因，我與庚○○也常常合資一起買海洛因；我之前已經跟辛○○買過海洛因，後來都由庚○○打電話聯絡，是因為我叫庚○○處理就好，都一樣；我與庚○○在一起時，由庚○○打電話購買海洛因，庚○○就有告訴我甲○○和辛○○是男女朋友，海洛因是來自辛○○；庚○○會使用前開二五五號行動電話打電話給甲○○購買海洛因；庚○○與甲○○交易海洛因時，我會騎乘機車載庚○○一起去，我與庚○○買到的海洛因，是用小的透明夾鏈袋裝的；我與庚○○的毒品海洛因幾乎都是向辛○○、甲○○拿的，地點是天天在約的，如果要確切記得每次交易地點，幾乎是不可能的；我跟庚○○到達交易海洛因的約定地點，會由庚○○再打電話給對方確認是否到場，通聯紀錄所顯示之最後的通聯基地臺位置，就是交易海洛因的地點附近，基地臺越近，應該就是在交易地點附近等語（見本院卷140至147頁），與證人乙○○於98年7月2日、99年3月30日偵查中檢察官訊問時結證情節，乃至證人乙○○於99年4月29日偵查中檢察官訊問時結證：打電話是在別處打的，打電話的基地臺位置與交易地點不符也是正常的；每次我都跟庚○○一起去交易地點，我有可能記錯交易地點，就是那幾個地點而已等語【見99年度偵字第5772偵查卷（下稱偵查卷）45頁】，互核情節大致相符。
⒊又同案被告甲○○以證人身分於本院審理時明確結證：本案
檢察官起訴書所載三次時間，庚○○撥打至前開七一二號行動電話，與庚○○交易每次價金1000元海洛因的電話是我接的，庚○○跟我說有沒有「東西」，我知道「東西」就是海洛因，我再跟庚○○約定地點，我交付給庚○○的海洛因是辛○○的，辛○○用小的透明夾鏈袋裝海洛因，我當時與辛○○是男女朋友關係；我知道庚○○之前曾經向辛○○購買過海洛因，庚○○於98年4月間，會撥打我使用的前開七一二號行動電話，是我跟庚○○說以後要買海洛因可以打這支電話，辛○○說可以用這支電話號碼，我與庚○○交易海洛因的事情，辛○○都知道，庚○○打電話要跟我買海洛因，我會跟辛○○講，辛○○如果說好，我就會跟庚○○約地點；庚○○打電話給我的時候，我都跟辛○○在一起；辛○○於98年4月間的住處好像是在 燦坤 那邊，我不知道那邊的住址；本案檢察官起訴的這三次犯罪事實，我有跟庚○○交易海洛因，海洛因是辛○○拿給我，我拿去給庚○○，我有跟庚○○收錢，看庚○○要拿多少，我就拿多少，本案檢察官起訴的這三次都是1000元，我錢拿到之後，我回去就拿給辛○○等語（見本院卷116頁至122頁）。
⒋綜核證人乙○○、庚○○之前揭結證情節，可知證人庚○○
係先認識被告辛○○後，始自被告辛○○處再認識被告甲○○，被告辛○○前曾因毒品海洛因之事而以前開七一二號行動電話回撥前開二五五號行動電話予庚○○；證人乙○○與證人庚○○成為男女朋友前（即與證人庚○○共同合資而購買前揭三次海洛因前），證人乙○○亦已先認識被告辛○○且曾因海洛因之事與被告辛○○本人接觸聯繫之經驗；依證人乙○○、庚○○之認知，其等二人亦均共認被告辛○○、甲○○間為男女朋友關係，且證人庚○○亦同認本案之前揭三次其與被告甲○○電話聯繫洽購而得之海洛因來源均為被告辛○○；證人庚○○嗣改為與被告甲○○一人電話聯繫洽購海洛因後，被告辛○○均未曾向證人庚○○有任何質疑之舉止。再觀諸被告甲○○以證人身分於本院審理時結證之前揭證言，可知其對於自己與證人庚○○電話聯繫、面交海洛因及收取價金等參與前揭三次販賣海洛因之過程，亦詳為證述而無避重就輕之情事，顯與被告甲○○先前於警詢、偵查乃至本院審理之初，將接聽前開七一二號行動電話聯繫交易海洛因者全部推諉予被告辛○○以圖卸責之情形不同，已堪認被告甲○○於本院審理時前揭不利被告辛○○之證言，具有相當之憑信性。況證人庚○○與被告甲○○、辛○○間均無恩怨乙節，業據證人庚○○於本院審理時結證在卷（見本院卷111頁）；被告即證人甲○○與被告辛○○間亦無仇恨乙節，亦據被告辛○○於本院審理時陳明在卷（見本院卷
163頁背面），再參以證人乙○○就其前揭三次推由證人庚○○與被告甲○○電話洽購交易海洛因，及其騎機車搭載證人庚○○共同至交易地點之主要情節，亦與證人庚○○之前揭結證證言相符，益見證人乙○○、庚○○、甲○○顯均無甘冒偽證之重罪處罰風險，故為攀誣構陷被告辛○○涉犯本案販賣第一級毒品重罪之情事，則證人乙○○、庚○○前揭不利於被告二人之證述，及證人甲○○前揭不利被告辛○○之證述，均堪憑採。是被告甲○○嗣於本院審理時之自白確與事實相符，亦堪認定。
⒌再者，被告辛○○嗣於98年6月7日另案因施用毒品案件為警
查獲時，被告辛○○於同日製作之警詢筆錄上記載其居處雖為上址柳川東路居處，然被告辛○○、甲○○二人該次亦均在被告辛○○之上址柳川東路居處而共同為警查獲，此觀卷附臺中市警察局第四分局99年7月2日復本院函附之被告二人之98年6月7日警詢筆錄甚明（見本院卷79至88頁）。且參諸證人壬○○於警詢時證述：甲○○曾經是我女朋友，但是認識約2個多月，同居時間1個多月，我是98年2月18日出獄後、約於98年4月初認識甲○○，後來甲○○提議到臺中縣○○鄉○○路○段○○號租房居住，所以我在98年4月中旬與甲○○同居在臺中縣○○鄉○○路○段○○號，直到98年6月份因毒品案件遭警方查獲後，即沒有同居等語（見警卷32頁），亦與被告甲○○以證人身分於本院審理時結證：壬○○於警詢時證述所說的他（即壬○○）與我在98年4月中旬才開始同居，是正確的等語（見本院卷122頁），互核情節相符。再佐以被告甲○○以證人身分於本院審理時明確結證：我與辛○○是同時於98年6月間被警察查獲，我被查獲當時，我是跟辛○○在一起；我於98年間有男女關係的男朋友，同時有辛○○、壬○○二人；98年4月份，辛○○的住處好像是在燦坤那邊，我不知道燦坤那邊的住址等語（見本院卷
119頁），足見被告辛○○、甲○○二人間之關係迄至98年6月7日止仍至為密切，被告辛○○嗣於98年6月7日為警查獲時所述另一之上址柳川東路居處顯與本案無涉，且被告二人係於遂行前揭三次販賣第一級毒品海洛因之犯行後，被告甲○○自98年4月中旬起始有再與證人壬○○同居之情事，實甚明灼。是被告辛○○之辯護人以前揭情詞置辯，顯與事實不符，自無從以據為有利被告辛○○認定之憑據。
⒍至於就本案之前揭三次交易海洛因地點部分，證人乙○○前
揭於本院審理時結證關於最後之電話通聯基地臺位置，應該就是在交易地點附近等語，及前揭卷附前開七一二、二五五號行動電話間之雙向通聯紀錄所顯示如附表四之基地臺位置，與證人乙○○先前於98年8月28日警詢時證稱之98年4月2日交易地點為臺中市○○區○○○路與玉門路口的「燦坤」前、98年4月7日的交易地點也是約在臺中市○○區○○○路與玉門路口的「燦坤」前、98年4月9日的交易地點是在臺中市○○區○○路與大業路口的「家樂福」賣場前等語，其先後證述固有不符（見警卷43、44頁）。惟按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。又被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性者異。是以共同被告、共犯間之自白，或證人所陳前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信，自不得僅以數供述證據間稍有不符或矛盾，即認審理法院不得為證據之取捨，遽指為違法（參見最高法院97年度臺上字第5937號判決，亦同此旨）。且查，證人乙○○前揭於警詢證述時，並未詳閱附表四所示之各通電話通聯紀錄之基地臺位置，以喚起其正確記憶後而為證述，此觀卷附證人乙○○前揭警詢筆錄之內容即明。又參諸證人乙○○、庚○○之前揭結證情節及前述第⒋點理由，可知除本案之前揭三次由被告甲○○接聽證人庚○○撥打之電話聯繫交易海洛因之事宜外，證人乙○○自己，及證人乙○○、庚○○（成為男女朋友後）二人，均另有因海洛因之事而與被告辛○○頻為接觸聯繫之情形，再佐以證人乙○○、庚○○於本院審理時均無攀誣構陷被告辛○○而為不實之證述，均如前述等情以觀，應以證人乙○○於本院審理時結證證述之交易地點部分為可採，自不得僅以證人乙○○前開細節部分之證述先後不符，即認為其先後證述全部均不可採。實則，被告辛○○於99年4月8日偵查中檢察官訊問時乃至於本院審理之初，就其於98年4月間與被告甲○○確為男女朋友乙節均供承不諱（見偵查卷22、23頁；本院卷57頁），嗣證人乙○○、庚○○、甲○○於本院審理時所為對被告辛○○不利之前揭證言後，被告辛○○隨著本案所顯現對其不利證據方法之增加、擴大，被告辛○○於本院99年8月31日審理時竟連其曾與被告甲○○間為男女朋友關係乙節，亦翻異前詞而陳稱：從甲○○觀察 勒戒 回來（即被告甲○○於97年10月15日觀察勒戒執行完畢釋放後）開始，我跟甲○○不是男女朋友；甲○○確實不是我的女朋友等語（見本院卷163頁背面、165頁背面），益見被告辛○○前開所辯，顯係圖卸己罪責臨訟杜撰之虛詞，委無可採。
㈡另按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、
「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證，在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白，不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證，並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度臺上字第5742號判決意旨參照）。經查，被告二人就本案之前揭三次販賣海洛因犯罪事實，雖未查獲扣得任何毒品等物證。然偵辦販賣毒品之案件，本不以查獲毒品或現金為必要，實際上，依偵查實務之運作，因販賣毒品係重大違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，多半皆以透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，故未能查獲毒品、現金或電子秤、分裝杓、夾鏈帶等相關物證之案件，亦所在多有。且參以本案警方查悉被告二人涉犯本案之前揭三次販賣海洛因罪嫌進，已與被告二人所為本案之前揭三次販賣海洛因犯行，已時隔相當期間，毒品交易早已完成，衡情該毒品亦經證人乙○○、庚○○施用完畢，已無從扣得相關物證，自無從以此作為有利被告二人之認定。再衡諸證人乙○○、庚○○於98年4月14日20時許，因乙○○騎乘機車搭載庚○○，在臺中市○○區○○○街與東興路口之交岔路口闖紅燈，為警在臺中市○○路與向上南路口攔檢並依證人乙○○、庚○○之供述而查悉證人乙○○、庚○○之施用第一級毒品海洛因犯行，均經法院判處罪刑確定（證人乙○○部分，業經本院另案以98年度訴字第2425號判處有期徒刑8月確定；證人庚○○部分，亦經本院另案以98年度訴字第3021號判處有期徒刑8月確定），亦據證人乙○○、庚○○均於本院審理時結證在卷，並有證人乙○○、庚○○二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。則證人乙○○、庚○○前揭三次自被告甲○○處所購得之物（即被告辛○○交由被告甲○○再交付證人庚○○之物）確均為第一級毒品海洛因，實堪認定。
㈢再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。本案雖未扣得被告二人前揭三次所販賣之海洛因，而未能精準計算出被告二人販入與販出海洛因間之差價（即營利賺取之淨額），然衡諸我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，被告二人對於販賣海洛因可否獲取金錢利潤乙事，自當極為重視，苟非確實有利可圖，以被告二人與證人乙○○、庚○○均非屬至親，證人乙○○、庚○○亦係因購買海洛因之需求始與被告辛○○乃至被告甲○○有所接觸，復因被告辛○○否認其有前揭三次販賣海洛因之犯行，而無可查證其提供交予被告甲○○販賣之海洛因確實賺取之差價為何，惟依前開說明，被告二人就確均具有意圖營利之犯意而為前揭三次販賣海洛因之犯行，足堪認定。
㈣綜上所述，足認被告甲○○前揭自白確與事實相符。被告辛
○○前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。是本案事證明確，被告甲○○、辛○○前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告辛○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條業已
修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照）。又按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。又最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查，毒品危害防制條例第4條第1項修正前規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後之條文，將併科罰金之數額提高，經比較結果，對被告二人並非有利，應適用修正前之第4條第1項規定。
再者，修正後毒品危害防制條例第17條第2項增列：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，雖較修正前之規定有利。然被告甲○○就其前揭三次販賣第一級毒品之犯行，其於警詢、偵查中均否認犯行，其迄至本院審理始自白犯行；被告辛○○就其前揭三次販賣第一級毒品犯行於偵查及本院審理時均否認犯行，核與上開修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符，修正後之法律規定並無較修正前有利於被告二人，依刑法第2條第1項前段之規定，被告二人就前揭三次販賣第一級毒品之犯行，均應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之規定。㈡查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，不得持有、販賣。核被告二人就前揭犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢所示之三次犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈢被告二人就前揭三次販賣第一級毒品犯行，其持有第一級毒
品海洛因之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯
罪構成要件之行為，皆為正犯（最高法院25年上字第2252號判例意旨參照）；又共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第2824號判決意旨參照）。查被告甲○○於遂行前揭三次販賣第一級毒品海洛因犯行之過程中，雖由被告甲○○接聽證人庚○○之來電而為聯繫交易第一級毒品海洛因之事宜，並由甲○○出面交付海洛因各1包予證人庚○○及向證人庚○○收取價金各1000元，然衡諸被告甲○○事前係徵得被告辛○○之同意而以前開七一二號行動電話作為與證人庚○○交易第一級毒品海洛因之聯繫工具，且被告甲○○與證人庚○○聯繫商洽交易第一級毒品海洛因之過程中，被告甲○○係自被告辛○○取得其後交付予證人庚○○之海洛因，甚且將交易所得價金交予被告辛○○等情以觀，被告二人顯均係遂行前揭三次販賣第一級毒品犯行之不可或缺角色，堪認被告二人均係基於自己共同犯罪意思而為前揭三次販賣第一級毒品之犯行。依前開說明，被告二人就前揭三次販賣第一級毒品犯行，均為共同正犯。
㈤又按刑法已於94年2月2日修正刪除原第56條所定連續犯規
定，並自95年7月1日施行，則數行為而犯同一之罪名者，其發生在修正刑法施行後者，即不能再適用修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第5點第4款參照）。再揆之原刑法第56條連續犯修正之理由略謂：「對繼續（指反覆多次）犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，顯見基於概括犯意，多次販賣毒品之行為，於刑法修正前，固得依連續犯之例，論以一罪，但於修正刑法施行後，所為之數販賣毒品行為，即應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，而各自獨立評價之數罪。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意。觀諸毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯態樣。又所指接續犯乃指單一犯意，在時間、空間密接之犯罪情形而言，否則，即不符合接續犯之要件。核之反覆多次之販賣毒品行為，其在時間差距上，可以分開，各具獨立性，在95年7月1日修正刑法施行前，從未將多次販賣毒品之行為，視為集合犯或接續犯，則在修正刑法施行後，自難僅因連續犯刪除後，多次販賣毒品行為，須按數罪併罰，行為人可能受重刑制裁，即遷就其利益，強將原屬於連續犯之數個獨立犯罪之行為，不當解釋為集合犯或接續犯。因此，就刑法修正施行後之多次販賣毒品犯行，採一罪一罰，始符合刑罰公平原則。依前開說明，被告二人就前揭三次販賣第一級毒品犯行間，乃犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
㈥另被告辛○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法
院臺中分院以93年度上訴字第1116號各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；其又因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第989號各判處有期徒刑1年、10月，再經本院依96年度聲減字第1371號裁定各減為有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定，經與前開施用第一、二級毒品案件接續執行後，業於96年7月16日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之三罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
㈦再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告二人就本案三次販賣第一級毒品之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其等二人販賣次數僅有三次，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，被告二人就本案犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告二人僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就被告二人所犯本案三次販賣第一級毒品之犯行，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院就其等二人客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，尚嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，則被告二人就本案三次販賣第一級毒品犯行，在客觀上均仍足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，均仍屬情輕法重，就被告二人本案三次販賣第一級毒品之犯行，爰均依刑法第59條之規定，分別酌量遞減輕其刑（被告辛○○部分，其罰金刑並均應依法先加重後遞減輕之）。
㈧爰審酌被告辛○○於本案行為前，曾因違反麻醉藥品管理條
例、毒品危害防制條例（轉讓第二級毒品）等案件經法院判處罪刑確定之刑事前科素行；被告甲○○於本案行為前，除因施用毒品案件經送勒戒處所施以觀察勒戒外，尚無經法院判處罪刑之刑事前科素行，有被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告二人明知海洛因為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告甲○○就本案三次販賣第一級毒品犯行犯後於本院審理時尚知醒悟、坦承犯行，被告辛○○犯後則未見有悔意具體表現之態度，且被告辛○○刻意居於幕後並主導、決定本案三次販賣第一級毒品犯行之進行，被告甲○○就本案行為分工之角色不若被告辛○○為重，及被告二人就本案三次販賣第一級毒品均屬小額交易、販賣毒品所得合計僅3000元，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告二人之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處被告辛○○、甲○○各如附表一、二（宣告刑欄）所示之刑，並分別定其應執行之刑，以示懲儆。
㈨按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法
第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有者，自應予沒收。次按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度臺上字第697號判決參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈被告二人就前揭三次販賣第一級毒品之所得，雖未據扣案，
但不能證明業已費失，均應依同條例第19條第1項規定，諭知被告二人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
⒉又被告二人遂行前揭三次販賣第一級毒品犯行所用即：未扣
案之附表三所示之物（即前開七一二號行動電話），係被告甲○○所有之物，業據被告甲○○於本院審理時陳明在卷（見本院卷163頁背面），依前開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知被告二人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，由被告二人連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國99年9月21日
刑事第十四庭審判長法官陳得利
法官黃裕仁法官何世全附表一：（被告辛○○部分）┌──┬───────┬──────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│販賣毒品所得│宣告刑││││（新臺幣）││├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│１│即前揭犯罪事實│1000元│辛○○共同販賣第一級毒品，累犯，處│││欄一、㈠之犯行││有期徒刑拾陸年。未扣案之販賣第一級│││││毒品所得新臺幣壹仟元與甲○○連帶沒│││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其│││││與甲○○之財產連帶抵償之；未扣案如│││││附表三所示之物與甲○○連帶沒收之，│││││如全部或一部不能沒收時，與甲○○連│││││帶追徵其價額。│├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│２│即前揭犯罪事實│1000元│辛○○共同販賣第一級毒品，累犯，處│││欄一、㈡之犯行││有期徒刑拾陸年。未扣案之販賣第一級│││││毒品所得新臺幣壹仟元與甲○○連帶沒│││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其│││││與甲○○之財產連帶抵償之；未扣案如│││││附表三所示之物與甲○○連帶沒收之，│││││如全部或一部不能沒收時，與甲○○連│││││帶追徵其價額。│├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│３│即前揭犯罪事實│1000元│辛○○共同販賣第一級毒品，累犯，處│││欄一、㈢之犯行││有期徒刑拾陸年。未扣案之販賣第一級│││││毒品所得新臺幣壹仟元與甲○○連帶沒│││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其│││││與甲○○之財產連帶抵償之；未扣案如│││││附表三所示之物與甲○○連帶沒收之，│││││如全部或一部不能沒收時，與甲○○連│││││帶追徵其價額。│└──┴───────┴──────┴─────────────────┘附表二：（被告甲○○部分）┌──┬───────┬──────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│販賣毒品所得│宣告刑││││（新臺幣）││├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│１│即前揭犯罪事實│1000元│甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒│││欄一、㈠之犯行││刑拾伍年肆月。未扣案之販賣第一級毒│││││品所得新臺幣壹仟元與辛○○連帶沒收│││││之，如全部或一部不能沒收時，以其與│││││辛○○之財產連帶抵償之；未扣案如附│││││表三所示之物與辛○○連帶沒收之，如│││││全部或一部不能沒收時，與辛○○連帶│││││追徵其價額。│├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│２│即前揭犯罪事實│1000元│甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒│││欄一、㈡之犯行││刑拾伍年肆月。未扣案之販賣第一級毒│││││品所得新臺幣壹仟元與辛○○連帶沒收│││││之，如全部或一部不能沒收時，以其與│││││辛○○之財產連帶抵償之；未扣案如附│││││表三所示之物與辛○○連帶沒收之，如│││││全部或一部不能沒收時，與辛○○連帶│││││追徵其價額。│├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│３│即前揭犯罪事實│1000元│甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒│││欄一、㈢之犯行││刑拾伍年肆月。未扣案之販賣第一級毒│││││品所得新臺幣壹仟元與辛○○連帶沒收│││││之，如全部或一部不能沒收時，以其與│││││辛○○之財產連帶抵償之；未扣案如附│││││表三所示之物與辛○○連帶沒收之，如│││││全部或一部不能沒收時，與辛○○連帶│││││追徵其價額。│└──┴───────┴──────┴─────────────────┘附表三：
┌──┬────────────────────────┐│編號│未扣案之物品名稱、數量│├──┼────────────────────────┤│１│不詳廠牌之手機壹支（內含門號0000000000號之SIM卡│││壹張）。│└──┴────────────────────────┘附表四：
┌──┬─────┬───────────────┬───────────────┐│編號│通話時間│前開七一二號行動電話基地臺位置│前開二五五號行動電話基地臺位置│├──┼─────┼───────────────┼───────────────┤│１│98年4月2日│臺中市○○區○○路○○○號│臺中市○○區○○街○○號7樓頂│││16時55分││││├─────┼───────────────┼───────────────┤││98年4月2日│臺中市○○區○○路○○○號14樓頂│臺中市○○區○○區○路○號│││17時01分││││├─────┼───────────────┼───────────────┤││98年4月2日│臺中市○○區○○路○○○號14樓頂│臺中市○○區○○路1段500號7樓│││17時23分││頂│├──┼─────┼───────────────┼───────────────┤│２│98年4月6日│臺中市○○區○○區○路○號│臺中市○○區○○區○路○號│││22時53分││││├─────┼───────────────┼───────────────┤││98年4月7日│臺中市○○區○○區○路○號3樓頂│臺中市○○區○○區○路○號│││零時23分││││├─────┼───────────────┼───────────────┤││98年4月7日│臺中市○○區○○區○路○號│臺中市○○區○○區○路○號│││零時46分││││├─────┼───────────────┼───────────────┤││98年4月7日│臺中市○○區○○區○路○號│臺中市○○區○○路○○○巷○○號6樓│││1時35分││頂││├─────┼───────────────┼───────────────┤││98年4月7日│臺中市○○區○○區○路○號│臺中市○○區○○區○路○號│││2時6分（收│││││發簡訊）│││├──┼─────┼───────────────┼───────────────┤│３│98年4月9日│臺中縣○○鄉○○路○段○○號5樓│臺中市○○區○○路○○○巷○○號6樓│││11時3分││頂││├─────┼───────────────┼───────────────┤││98年4月9日│臺中縣○○鄉○○路○段○○號5樓│臺中市○○區○○路3段174號B1（│││11時6分││愛買）││├─────┼───────────────┼───────────────┤││98年4月9日│臺中縣○○鄉○○路○段○○號5樓│臺中市○○區○○○路○段○○○巷47│││11時39分││號││├─────┼───────────────┼───────────────┤││98年4月9日│臺中縣○○鄉○○路○段○○號5樓│臺中縣○○鄉○○○路○號7樓頂│││11時54分││││├─────┼───────────────┼───────────────┤││98年4月9日│臺中縣○○鄉○○路○○○號14樓之1│臺中縣○○鄉○○路○○○號14樓之1│││12時零分│││└──┴─────┴───────────────┴───────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃士益中華民國99年9月21日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。