裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1298號刑事判決
裁判日期：民國108年07月11日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1298號上訴人即被告 朱國瑛 選任辯護人 王聖傑 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1666號，中華民國108年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第16475號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、朱國瑛為成年人，且係領有保母人員丙級技術士執照之專業保母，自民國107年3月1日起，以每月新臺幣1萬5,000元之代價，接受卓○穎（真實姓名年籍均詳卷）委託，於每週一至週五，上午7時30分許至下午5時30分許止，在其位於桃園市○○區○○○路○○號8樓之1居所，照顧卓○穎之新生兒即兒童余○樺（000年0月生，真實姓名年籍均詳卷）。朱國瑛明知余○樺僅為幾個月大之嬰兒，身體發育未臻成熟，仍極為脆弱，如用力拋、摔，恐造成余○樺受傷，竟仍基於傷害他人身體之犯意，於107年5月某日起至107年
5月17日下午4時7分前某時，因於照顧余○樺時情緒失控，接續用力拋、摔余○樺到床上數次，致余○樺受有受虐性腦傷、右側急性硬腦膜下出血合併大腦鐮下腦脫疝、胸骨上瘀青、疑似肢體多處骨折、左眼底視網膜出血、抽筋、癲癇等傷害。嗣於107年5月17日下午4時7分許，朱國瑛拋、摔余○樺後，見余○樺呼吸微弱，旋電告卓○穎並送醫急救，經卓○穎察覺有異後報警處理，始悉上情。
二、案經卓○穎訴由桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件被告朱國瑛、檢察官對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序及審理程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第57頁、第74頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋之規定，應認均有證據能力。
二、訊據被告對於上開犯罪事實，於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見107年度偵字第16475號卷一第43頁反面；原審卷第33頁反面；本院卷第61頁），核與證人即告訴人 卓滙穎 於警詢、偵查中之證述（見107年度偵字16475號卷一第8頁至第9頁、第24頁至第25頁）情節相符，此外復有被害人余○樺之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院107年5月21日診斷證明書、財團法人 彭婉如 文教基金會在宅保母托育契約書、桃園市政府消防局救護紀錄表、被告朱國瑛之中華民國技術士證書、被害人余○樺於107年4月25日之照片、告訴人卓滙穎於原審時庭呈之余○樺受傷時序表、被害人余○樺之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院107年5月30日診斷證明書、被害人余○樺之長庚醫療財團法人長庚紀念醫院出院病歷摘要、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院10
7年8月22日長庚院林字第1070750927號函暨檢附之余○樺
107年5月21日診斷證明書、病歷（見107年度偵字第0000
0號卷一13頁至第14頁、第15頁、第16頁、第17頁、第27頁、第28頁、第29頁至第39頁、第47頁、第48頁至第58頁；10
7年度偵字第16475號卷二全卷），足認被告之任意性自白確與事實相符，應堪採信。
三、被告之選任辯護人於本院審理時請求查明被害人現今身體狀況，然選任辯護人並未說明待證事實究為何，再者，被害人於案發當日即有送醫，該院經治療後，認被害人確受有受虐性腦傷、右側急性硬腦膜下出血合併大腦鐮下腦脫疝、胸骨上瘀青、疑似肢體多處骨折、左眼底視網膜出血、抽筋、癲癇之傷害，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院107年8月22日長庚院林字第1070750927號函暨檢附之診斷證明書、病歷在卷足憑，是被害人因被告前揭傷害之舉所受之普通傷害為何已堪認定，縱被害人事後因家人照顧或拜醫療科技進部，致其所受傷勢確有好轉，此亦無解於被告前揭傷害犯行之成立，故此部分自無調查之必要，併此敘明之。
四、綜上所述，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第277條第1項規定業經立法院修正，並由總統於108年5月29日以華總一義字第10800053451號令公布施行，於同年月31日生效，修正前刑法第277條第1項規定為：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。」修正後同條項則規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」就上開修正前後法文相較，其法定刑之有期徒刑上限由3年提高為5年、罰金刑上限則由1,000銀元（即新臺幣3萬元）提高為新臺幣50萬元，足見修正後刑法第277條第1項規定並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告所犯本案仍應適用其行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。
㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成
年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件，是倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑。查被告為成年人，被害人余○樺為未滿12歲之兒童，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果及余○樺之戶口名簿在卷可考（見原審卷第8頁；107年度偵字第16475號卷一第10頁），是本件被告係故意對兒童犯罪，核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯傷害罪，並依法加重其刑。
㈢次按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二
目之視能；四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能；六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項第1、4、6款分別定有明文。又按刑法第10條第4項第
6款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難以治療者而言，故傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷。再按被害人頭部受傷，腦挫傷出血結果，是否致使被害人言言功能發生障礙？有無引發癲間症之可能！此等受傷之後遺症，是否屬於重大不治或難治之傷害，乃屬醫學上之專門學問，非有醫學研究之人予以診療鑑定，不足以資斷定。非可僅由未具醫學專門學識之法院依短暫、片段之訊問、觀察即可判斷（最高法院85年台上字第139號判決意旨參照）。經查：
⒈告訴人卓滙穎於原審審理時供稱被害人余○樺目前肢體不協
調，有點發展遲緩，目前要持續服用癲癇藥物，眼科要長期追蹤，受有刑法所稱之重傷害乙節，經原審函詢長庚醫院余○樺受虐成傷，其身體或健康有無遺留重大不治或難治之傷害（含癲癇、眼睛、發展遲緩等情），該院函覆稱：「二、依病歷所載，病嬰（即余○樺，下同）因左眼視網膜出血（疑似嬰兒搖晃症候群），於107年11月12日最近一次回診本院視網膜科門診追蹤治療，依該次回診之檢查結果顯示，病嬰已無視網膜出血症狀，惟因尚屬年幼無法進行視力測量，故其視力有無減損及減損程度為何，仍需後續追蹤方能評估。三、病嬰另於107年11月6日由本院兒童神經內科門診轉入兒童重症加護科接受神經學後遺症（癲癇）之追蹤，並於
107年12月11日最近一次回診本院兒童重症加護科門診，依該次回診之病情研判，病嬰自107年11月6日起均無癲癇發作，腦波檢查結果亦無異常發現，惟其肢體動作仍顯示左上肢與右下肢有輕微無力，仍需持續追蹤其神經學表現及後遺症程度。四、病嬰另因硬腦膜下出血術後，於107年10月3日最近一次回診本院兒童神經外科門診追蹤，依該次回診之病情研判，其術後病情穩定，惟遺有腦傷之後遺症，至於該後遺症可能造成之身體機能減損程度（如肢體、語言或其他身體機能），目前則尚無法研判。五、病嬰因發展遲緩，於
107年12月11日至本院兒童復健科門診就醫並安排物理、職能治療，惟因病嬰目前尚未回診，故其有關病情程度、能否經治療或復健而進步及可能之進步程度為何，仍需後續追蹤方能評估」等情，有長庚醫院108年1月2日長庚院林字第1071251607號函在卷可考（見原審卷第29頁）。
⒉是由上開長庚醫院函覆意見，被害人余○樺遭被告用力拋、
摔，致受如犯罪事實欄所載傷害，其傷勢固屬非輕，然尚需待後續追蹤治療方能評估其視力有無減損或減損程度、神經學後遺症（癲癇及左上肢與右下肢輕微無力程度）、腦傷對肢體、語言或其他身體機能之減損程度、發展遲緩能否經由治療進步及可能之進步程度，是余○樺目前身體狀況尚與刑法第10條所稱「毀敗或嚴重減損一目或二目之視能」、「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」、終身不能恢復之「不治」，或難以治療之「難治」等重傷害之要件有間，自難率認余○樺所受上揭傷害為重傷害，附此敘明。
㈣按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，但
仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，故於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照），被告上開傷害之行為，係在密切接近之時、地實施，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，祇論以一傷害罪。
㈤原審同此認定，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條
第1項前段，刑法第11條前段、修正前刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定。爰審酌被害人余○樺於案發時為甫出生4個多月之襁褓中嬰兒，被告身為專業受托保母，本應悉心呵護照料，卻因情緒失控而用力拋、摔被害人，致被害人腦部受創非輕，並造成其家屬及告訴人日後照顧之沉重身心負擔，所為殊值非難，雖其犯後坦承犯行，然迄未與告訴人達成和解，賠償所受損害，復斟酌告訴人到場表示從重量刑之意見及被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。並說明被告於原審時雖供稱有罹患憂鬱症合併焦慮症、睡眠障礙及甲狀腺高能症致其身心狀況不佳而為本件犯行，並提出長庚醫院、聖保祿醫院診斷證明書各1份為其佐證，然觀諸上揭診斷證明書內容可知，被告係於101年至102年間曾至聖保祿醫院門診治療甲狀腺高能症，距離案發時間（107年5月間）甚遠，另其係於案發後2個月始至長庚醫院門診診治憂鬱症合併焦慮症等情，顯屬案發後之事，可認均與本案之關連性不高，尚難憑此為有利於被告之科刑考量。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
六、被告上訴意旨略以：被告於案發迄今未和告訴人達成和解，實因無力負擔賠償數額，並非無和解之誠意；另被告案發前確已具備憂鬱症之病狀，請法院審酌上述各情，予以刑度減輕，並給予被告緩刑之宣告等語。惟查，按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，若原判決已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。上訴意旨所述未能達成和解；本件犯行前有憂鬱症之病況等情，原審於量刑上已有所審酌，所判處之罪刑既合於法定刑度，亦無過苛之情，尚難指量刑有所違誤，上訴意旨此部分所述，礙難可採。至被告迄至本院審理終結前，固有提出和解金額之方案，然未能與告訴人達成和解，是以既未得告訴人原諒，亦無實質上賠償任何損害，因認本件不宜宣告緩刑，被告就此所為緩刑之請求，自無可採。綜上所述，被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國108年7月11日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國108年7月15日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。