裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第297號刑事判決
裁判日期：民國108年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第297號上訴人即被告 沈珍怡 選任辯護人 林恩宇 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴緝字第92號，中華民國107年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第7926號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、沈珍怡前因藥事法案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第2633號判處有期徒刑10月，上訴後分別經本院以98年度上訴字第1799號、最高法院以98年度台上字第5437號駁回上訴確定，嗣於民國100年8月7日執行完畢；詎其明知甲基安非他命係毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，不得販賣、持有，仍意圖營利，於103年7月10日18時46分許，在新北市○○區○○街○○號附近，以門號0000000000號行動電話撥打 張榮嘉 門號0000000000號行動電話，告以「你昨天不是光了嗎？……這邊有，價錢1.2……那你沒有要用那一個了喔？……看你要不要而已！」等語（下稱系爭通話），向張榮嘉兜售每公克新臺幣（下同）1200元之甲基安非他命，欲販賣第二級毒品賺取不詳利潤以牟利，惟因張榮嘉未允諾而不遂。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告沈珍怡及其辯護人於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力等語明確，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違
背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序逐一提示，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
二、訊據被告於偵查中、原審及本院審理時固坦承有於上開時、地，以自己所有之門號0000000000號行動電話撥打張榮嘉之門號0000000000號行動電話，告以如事實欄所載言語，且有談及毒品價格之事，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：伊會撥打這通電話，是因為張榮嘉說他那邊沒有毒品了，要伊去詢問，所以伊就在電話中告知他價格云云。
經查：
㈠上開事實業據證人張榮嘉於103年10月8日警詢證稱：經我
辨認系爭通話之通訊監察譯文，內容就是被告向我推銷安非他命等語明確（見臺灣新北地方檢察署104年度偵字第751號卷第36頁、第37頁），核與其迭於104年12月15日另案審理時結證稱：系爭通話目的是在兜售毒品等語（見臺灣新北地方檢察署104年度蒞字第18687號卷第129頁）、於105年6月6日偵查中證稱：系爭通話是被告打電話給我，要跟我兜售甲基安非他命等語（見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第7926號卷第26頁、第28頁）、於107年10月31日原審審理時證稱：系爭通話是被告主動打給我，問我要不要買毒品等語（見原審卷第98頁、第99頁、第102頁）情節大致相符；並有臺北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣新北地方法院103年聲監字第848號通訊監察書暨電話附表、系爭通話通訊監察譯文各1份、指證照片6張在卷可稽（見臺灣新北地方檢察署104年偵字第751號卷第30頁至第32頁、第39頁、第62頁至第64頁），堪認此部分事實，可以採信。
【103年聲監字第848號通訊監察書之通訊監察譯文】對話內容如下：
被告稱：你去那個了沒？張榮嘉稱：去哪裡？被告稱：你昨天不是光了嗎？張榮嘉稱：對啊！我沒去啊！被告稱：這邊有，價錢1.2。
張榮嘉稱：我現在沒錢，錢被我媽拿走了。
被告稱：那你沒有要用那一個了喔？張榮嘉稱：我沒錢怎麼那種！被告稱：靠夭喔！我那天沒有先拿給你喔！這是我朋友的。
張榮嘉稱：嗯！被告稱：看你要不要而已！張榮嘉稱：你先拿給我，你再告訴他被人家騙走！被告稱：那天真的不是故意那樣子，你都要這樣講！張榮嘉稱：我現在真的沒錢，錢被我媽拿走，晚點打給你，等我下班。
被告稱：好啦！㈡被告雖以前詞置辯，然關於上開通話內容，業經證人張榮嘉
證稱：對話中被告稱「你去那個了沒？」、「你昨天不是光了嗎？」，是問我有沒有要買毒品、指我那邊已經沒有安非他命了；而我回答「對啊！我沒去啊！」，是我還沒有去買；被告又稱「這邊有，價錢1.2。」，是指有毒品安非他命，交易價格1200元；至於被告所謂「那一個」、我所稱「那種」都是指安非他命。我們在電話中雖然沒有直接講，但彼此有默契都知道在講什麼等語明確（見臺灣新北地方檢察署
104年偵字第751號卷第36頁、第37頁、第101頁；臺灣新北地方檢察署104年度蒞字第18687號卷98頁），而被告亦不否認此通電話；係提及安非他命及其價格，足見張榮嘉前開所述係屬真實，堪予採信。從而，由此通被告主動撥打之系爭通話中，被告一開始即對張榮嘉稱：你那邊不是已經沒有安非他命了，有沒有要買毒品？我這邊有安非他命，價格1200元等語，衡情可知被告係在向被告兜售甲基安非他命；且在張榮嘉表示沒錢購買時，被告猶稱「我那天沒有先拿給你喔！……看你要不要而已！」，即表示仍可循前例先交付毒品，並積極勸說張榮嘉購買；則在雙方已有交易前例而有默契前提下（被告於系爭通話前2日，因以1500元價格販賣重1公克之甲基安非他命予張榮嘉，經本院以105年度上訴字第1126號判處有期徒刑4年6月，嗣經最高法院以106年度台上字第1984號駁回上訴確定），被告復明確告知價格、有存貨可供應、縱使沒有錢亦可先交貨等情，顯然係在向張榮嘉兜售毒品甲基安非他命甚明。是被告辯稱僅單純回覆張榮嘉有關甲基安非他命之價格云云，核與上開譯文內容有間，且與證人張榮嘉所述、卷存相關通訊監察譯文皆有未合，自無足採。
㈢按販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為
之，亦無公定價格，販賣者販入後復可任意分裝增減其分量再行出售，而每次買賣之價量，尤可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由異其標準，非可一概而論，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖；另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除經行為人坦承犯行並供明販入、賣出確實價量，或扣得帳冊紀錄以佐外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是苟非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，且確無牟利之意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查本件被告主動撥打電話向證人張榮嘉推銷甲基安非他命，且稱縱使張榮嘉目前無法付款，仍可先交付毒品等情，業如前述。則以常情研判，若此次交易無利可圖，被告怎可能願意承擔遭倒債及甘冒遭查緝涉犯重罪之風險，而殷勤撥打電話推銷及平白從事交易甲基安非他命。揆諸上開說明，足見被告就此次交易，主觀上係有藉販賣毒品以營利之意圖甚明，尚與經驗法則、論理法則無違。
㈣再者，被告於系爭通話中所稱「價錢1.2」，依證人張榮嘉
初於103年10月8日警詢、104年2月26日偵查中所證，俱稱係1200元，則依距離事發時間越近記憶越清晰，及參酌被告與張榮嘉之交易習慣（被告於系爭通話前2日，因以1500元價格販賣重1公克之甲基安非他命予張榮嘉，經判決販賣第二級毒品確定），堪認張榮嘉嗣於104年12月15日另案審理中、107年10月31日原審審理時改稱12000元云云，係屬記憶模糊之謬誤，是檢察官誤本件被告欲販賣者係價值1200
0元之甲基安非他命，容有未洽，併此敘明。㈤綜上所述，足徵被告確有營利之意圖，而主動以系爭通話邀
約證人張榮嘉購買每公克1200元之甲基安非他命甚明；本件事證明確，被告有販賣第二級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行（最高法院101年度台上字第3735號判決意旨參照）。查被告藉由系爭通話，已使張榮嘉明確知悉有關交易之重要內容，即毒品種類為甲基安非他命、價格為每公克1200元、有現貨供交易、可賒欠等節，業如前述，堪認有販賣第二級毒品之意；是核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告販賣甲基安非他命前非法持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑紀錄，並於100年8月7日執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可考，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌釋字第775號解釋意旨所示，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，查被告前案執畢後，仍再犯本件罪刑，前後案件罪質相近，被告未有所警惕，足見其刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於客觀上已著手於販賣第二級毒品犯罪之實行，惟因張榮嘉未允諾而未能完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第
2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。㈢原審同此認定，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2
項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第
1項、第25條第2項、第38條第4項等規定，爰審酌被告正值青壯，不思努力進取，又有毒品前科，應知毒品對人體之危害性，竟仍主動撥打電話向張榮嘉兜售毒品甲基安非他命，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，並審酌其欲販賣之甲基安非他命數量、尚未流入施用者手中造成實害，及其素行、犯罪動機、目的、手段、犯後態度、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，以資懲儆。
另就沒收部分說明：被告行為後，刑法關於沒收之規定，雖分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，且均自
105年7月1日起施行；然按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。是依照前揭規定，關於本案沒收部分，自應適用裁判時即
105年7月1日修正施行後之現行規定，毋庸為新舊法之比較適用。而毒品危害防制條例關於沒收之規定，則於105年
6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行；其中第19條第1項原規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」，嗣修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯前開之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。查門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告持犯本件，即用以撥打張榮嘉門號0000000000號行動電話，以告知毒品交易重要內容，而為系爭通話所用之物，業如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；又上開行動電話並未扣案（曾扣押於臺灣新北地方法院104年度訴字第
627號，被告違反毒品危害防制條例案件中，然未經宣告沒收），應依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈣被告上訴意旨略以：證人張榮嘉之證述，除屬同案被告不利
本件被告之陳述，不得作為被告有罪判決之唯一依據外，且其歷次證述有前後陳述矛盾不一之情，自不可採。另觀以卷內所附被告與證人張榮嘉間之通訊監察譯文，被告係代其詢問毒品價格，亦或是販賣毒品予張榮嘉，尚有疑義，自不得以此作為證人供述之補強證據云云。惟查，上訴意旨所述仍就法院認定事實、證據取捨之職權適法行使，再事爭執，業經本院說明如上，是本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國108年7月11日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國108年7月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。