裁判字號：臺灣高雄地方法院90年重國字第1號民事判決
裁判日期：民國92年02月13日
裁判案由：國家賠償
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度重國字第一號
原告集和企業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳秋麗 律師
陳慧敏 律師被告高雄縣政府設高雄縣鳳山市○○路○段○○○號法定代理人甲○○訴訟代理人 王進勝 律師
陳慧錚 律師 黃淑芬 律師 江雍正 律師 吳世敏 律師 張清雄 律師右當事人間國家賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣七百六十九萬八千三百八十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：㈠緣八十七年十一月間被告高雄縣政府核定公告旗山溪四德大橋至小林橋、荖濃
溪新發大橋至寶來橋間河段砂石採取疏濬計劃，原告即根據被告公告發布之計劃書配合辦理投入相關之建設開辦費用，並依法繳交保證金及土石採取使用費，經被告審查後於八十八年一月十八日以八八府建水字第一一三五六號核發土石採取許可證乙紙，許可期限至八十八年十二月三十一日止。孰料被告卻徒以報紙報導及百姓抗爭等理由，即以八八府建水字第０六二九七一號函命令原告暫停一切採石疏濬行為，原告一再陳情要求恢復動工，又始終不准，形同廢止原核發之許可證，均未獲被告首肯。
㈡原告於許可期限將到期，曾要求延展期限至八十九年十二月底，並曾要求縣府
函請主管機關（即經濟部水利處）釋示該荖濃溪疏濬採石計劃之執行原則及期限，經經濟部水利處函釋．．．請被告依原核定計劃原則及台灣省河川管理規則相關規定儘速完成本案疏濬採石計劃，並同意疏濬採石計劃之執行期限延展至八十九年十二月底以前結束，於疏濬採石計劃結束後才完成河段實質移交接管．．．此有經濟部水利處八十九年三月十七日經（八九）水利政字第Z000000000號函示足資為證。但被告卻故意違背前開釋示之意見，函覆原告謂：．．．該計劃本府為符體制不再辦理，願退回所繳之使用費及保證金等語。
㈢經查，被告既已對原告核發土石採取許可證，為授予利益之行政處分，於行政
處分未被撤銷前，並無停止原告開採之權利，被告卻以鄉民反對之理由違法函令原告停止開採，其違法函令停止開採，已對原告之權利造成不法侵害，有國家賠償法第二條第二項之適用。又被告於接獲經濟部水利處函釋：請被告儘速繼續依原核定計劃及原則完成疏濬採石計劃後移交接管，並准予期限至八十九年十二月底，被告卻又故意違法，於八十九年四月廿六日函覆原告謂該計劃本府不再辦理，亦有國家賠償法第二條第二項規定之適用。
㈣原告損害計算如下：
⒈施工測量：一百萬元。即原告根據被告所核定之砂石採取疏濬計劃，委由翰緯
工程有限公司就荖濃溪新發大橋至寶來橋間之河道予以測量，以備向高雄縣政府聲請准予採石之許可證。
⒉施工測量及規劃費用：二百萬元。即於採石許可證核發後，採石疏濬前，委由
漢特工程顧問有限公司，就可採取砂石之範圍進行工程之規劃及施工測量。⒊挖土方：三十萬零五百四十七元。即為使挖土機及運送砂石卡車能自省道台二十七線進出採石區，因而拓寬聯外道路，將不平之土方予以挖除。
⒋修繕（水泥管）：六萬五千八百三十五元。亦即原有溪流阻礙挖土機及運砂車
進入，因而舖設數條大水泥管於溪流，並於水泥管上再堆積砂石包，一方面築成車輛進出之道路，一方面讓溪水仍能流通，不受堵塞。
⒌農作物補償：三十一萬二千元。系爭採石區（即高雄縣○○鄉○○段六０五之
一地號），高雄縣政府曾將之出租予第三人 鍾享檸 耕作，為此補償其大部份農作物損失。
⒍農作物及地目補償：三十六萬元。第三人鍾享檸將前開土地上之租賃權轉租給被告之權利金，以及初步對其上農作物估算之補償。
⒎道路使用費：三十萬元。採石車輛必經過之聯外道路乃是私人道路，必需付使用費。
⒏公司租金：十二萬元。聯絡砂石買賣及採石等相關事宜，而承租之營業所。
上述金額合計為七百六十九萬八千三百八十二元。
㈤原告因向被告（即賠償義務機關）請求賠償遭拒絕，乃訴請被告賠償上開損害。
㈥其對被告抗辯之陳述：
⒈關於被告機關為何？按依第二條第二項請求賠償者，以該公務員所屬機關為賠
償義務機關，國家賠償法第九條第一項定有明文。本件高雄縣政府八十八年四月六日八八府建水字第０六二九七一號之廢止處分以：「據報土地與百姓衍生糾紛即日起暫停一切採石疏濬行為，俟協調達成協議後再行研議」，為該違法行政處分之公務員係縣長 余政憲 ，其所屬機關為高雄縣政府，故被告機關為高雄縣政府。而本件高雄縣政府不但未經「裁撤」，更未曾「改組」，並無國家賠償法第九條第三項規定之適用。而疏濬計劃是否移交水利局第七河川局執行與賠償義務機關是否「改組」或「裁撤」無關。
⒉關於是否應先提起行政訴訟撤銷停工處分獲勝後始可請求國家賠償乙節：
①按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟
程序確定之，固為行政訴訟法第十二條第一項所明文。惟該條規定之目的係因我國採司法二元化制度，為避免因同一基礎事實所衍生之民事訴訟及行政訴訟對於事實認定互相抵觸，其目的乃在防止不同法院對於事實認定不同，導致裁判結果互相抵觸之情形發生。但對於已不得提起行政爭訟程序者，並不當然即認為其亦不得提起民事訴訟程序，否則司法二元化之制度豈不形同虛設。
②況前揭規定為「新增之規定」，其施行日期為八十九年七月一日，但本件早於
此新法施行前，原告已不得提撤銷訴訟，依法律不溯及既往原則，並無溯及之效力。
③被告所引最高法院七十九年度台上字第八七八號判決，僅是在說明國家依國家
賠償法第二條第二項規定所負賠償要件，必需是公務員之行為已構成職務上之侵權行為，與被告另又續所引民法第一百八十六條，旨在說明有關公務人員本身於何情況（故意時或過失時）應負賠償責任，以及何時不負賠償責任（即有該條第二項情形時）二者之情況不同，縱然公務員依民法第一百八十六條第二項之規定不負賠償責任，但公務員之行為仍構成侵權行為，只不過不負賠償責任而已，並不當然使公務員之行為當然轉換為非侵權行為，是以，被告所引之上開判決與本案之情形不相違背及被告並無法主張民法第一百八十六條第二項而認其公務員之違法行為已轉換為合法行為，政府可不負賠償責任。
④再者，國家賠償法既採二元訴訟制度，普通法院得加以管轄，則普通法院對於
國家應否依國家賠償法之規定負賠償責任，端以公務員是否符合該法所規定之構成要件為斷，則普通法院自可就公務員是否構成職務上之侵權行為加以審查。
⒊被告機關八十八年四月十四日八八府建水字第０六九四九六之處分書，與先前
四月六日之停止處分並無任何關連性，況修改河道為採石所必要，只須另案申請完成法定程序即可，並不影響公益，此由該處分書主旨：．．．未經另案申請，擅改水流方向等語及僅以罰款處分，並未因此為廢止處分即可明證與終止計劃之執行亦無任何關連性。
⒋領回使用費及保證金並不代表同意而有捨棄損害賠償請求之意思，因使用費及保證金之領回與損害賠償之請求係屬不同兩件事。
⒌被告以八八府建水字第０六二九七一號函中，明白表示要原告「即日起暫停一
切採石疏濬行為」等內容，已具法律上強制性質，並非被告主張之行政指導；再且，被告以「被告機關係基於六龜居民之生命、財產安全，以及該地自然生態恐將破壞等「公益」上理由」，而下達暫停採礦之行政處分，然其狀內所提唯一之證據竟是剪報六紙，按此未經證實之剪報，非但不足為憑，益更顯示被告在未經判斷「公益」及評估「公益」為何時，率爾以民眾抗爭為由遽然為停採之行政處分，難謂執行職務無故意、過失。而經濟部水利處在八十九年一月四日荖濃溪歸其管理之後，高雄縣政府未移交前，按台灣省河川管理規則第三條第一項及第三項規定，經濟部水利處就河川管理有關事項對被告高雄縣政府仍有指揮監督權，是其依職權依法命令被告於八十九年十二月底以前，儘速完成本案疏濬採石計劃及移交接管，按行政一體及行政服從原則，被告不能僅持抽象之「行政裁量權」，即抗命不執行。更何況，被告至今尚未提出具體事證證明其依行政裁量決定不執行之具體依據為何？豈能泛以行政裁量權，即得不執行上級機關之命令？被告此部份所辯，並無理由。
⒍按國家賠償責任所謂「代位責任」說係指公務員之行為已構成職務上侵權行為
時，國家即應對人民負賠償責任。而非指公務員負賠償責任時，國家才負賠償責任。此由民法第一百八十六條第一項後段規定：其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限負其責任甚明，被告以同法第二項及國家賠償責任之代位責任說謂公務員已不負賠償責任，所以國家亦不負賠償責任云云，顯有違誤。且原告係主張被告行政處分不合法而侵害權利，與行政處分之效力存在與否係屬兩事，並未否定上述行政處分之效力，不能以行政處分之有效否定原告損害賠償請求。
三、證據：提出高雄縣政府八十七年十一月十一日八七府建水字第二二三六０六號函、公告、高雄縣政府八十八年一月十八日八八府建水字第０一一三五六號函、土石採取許可證、高雄縣政府八十八年四月六日八八府建水字第０六二九七一號函、陳請書、經濟部水利處八十九年三月十七日經（八九）水利政字第Ａ00000000號函、統一發票七紙、收據二紙、租賃契約書二份、拒絕賠償理由書、高雄縣政府會議紀錄、開會通知單各一份、並聲請訊問證人 洪福源 、鍾享檸、 孫太松 。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決請求供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠原告從未對其主張違法之行政處分提起行政爭訟，依法不得提起本件國家賠償爭訟。
⒈國家賠償責任之性質，目前司法實務上多採代位責任說，此觀諸最高法院七十
九年度台上字第八七八號判決即明。是國家賠償責任既係在取代公務員個人之賠償義務主體地位而直接向被害人賠償，自應以公務員個人依法應對被害人負有賠償責任為前提。又依民法第一百八十六條第二項規定：如被害人得依法律上之救濟方法除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。
而上開條文所指得依法律上之救濟方法除去其損害，自應包括撤銷違法行政處分或請求作成行政處分之訴願及行政訴訟等救濟手段，在法律政策上，自以預防及消除損害之發生，優於賠償已發生之損害，如人民因故意或過失怠於為此救濟，則公務員個人依該法條之規定，已不須負擔賠償責任，則自無令國家負擔代位責任之理。
⒉又有關普通法院對於行政處分是否存在以及有無瑕疵而影響其效力，能否加以
審查之問題，最高法院多數見解亦認為行政處分有無違法，應否撤銷，係訴願及行政處分問題，普通法院不能加以審查，最高法院五十二年台上字第六九四號判例、五十六年台上字第一六二○號判決、七十二年台再字第一五一號判決參照。又行政處分縱令違法或不當，但在未依法被撤銷以前，司法機關不能否認其效力，最高法院七十年台上字第四三八九號判決參照。
⒊再者，於八十七年十月二十八日公布之新增訂行政訴訟法第十二條亦明定：民
事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。又行政機關之行政處分未被撤銷而推翻其效力之前，仍屬有效存在，依據司法二元論之精神，行政處分無效或違法與否之審查專屬於行政法院之權限，亦即行政處分無效或違法與否，應由行政法院為權威性之判斷。
倘當事人在未依法就特定之行政處分提起行政爭訟前，即逕向民事法院提起損害賠償訴訟，對於該訴訟之提起，民事法院自應以欠缺權利保護要件為由判決駁回原告之訴，此經台灣台北地方法院八十九年度重國字第十二號民事判決認定在案。
⒋承上所述，原告據以提起本件國家賠償訴訟所主張被告違法之行為，包括命停
工之處分及不依經濟部之函示辦理之處分等，姑不論前揭二行政行為是否均如原告所主張屬於違法之行政處分，縱是惟從未見原告曾為爭執任一行政處分之適法性而提起行政爭訟，依前所述，自因欠缺「權利保護要件」而屬，無理由之起訴，鈞院應以起訴不合程式或不備其他要件者，而從程序上駁回該起訴。
㈡被告機關以八八府建水字第０六二九七一號建議原告暫停一切採石疏濬行為云云，其性質係屬行政指導，非屬行政處分：
⒈被告機關係因六龜鄉荖濃溪附近居民認為開放業者挖掘河道採砂可能導致河道
改變、河床移動，並影響兩岸居民安全及私有土地流失；另砂石車出入頻繁，亦有威脅居民生命財產安全及居住品質之疑慮，一再聚集抗爭，雖經鄉公所與被告機關多次協調仍無法獲得共識之前提下，為再次協調業者與居民間之衝突，乃以建議勸告之方式，要求原告即日起先暫停一切採石疏濬行為，待其與居民進一步協調，並達成協議後，再行評估如何施工以及施工期限，而該指示不具任何強制性，原告得自行決定是否接受此一事實僅需參照上開函文主旨僅載明：「即日起暫停一切採石疏濬行為，俟協調達成協議後再行研議」云云，其用語並未使用命令語氣，且其後並無加註任何倘業者拒不停工將有何制裁之法律效果之條款等情即可證之。故上開建議暫停一切採石疏濬行為之函文，其性質顯非對外生一定法律效果之行政處分，毋寧謂僅是行政指導較為妥適。
⒉又該行政指導既經原告自願決定接受，並配合停止疏濬，則被告機關就此一事實，即無違法可言。原告嗣後再空言爭執該行為之合法性，要無理由。
⒊況且，被告機關當時之所以為該行政行為，乃因原告違法擅改河道在先，六龜
鄉民恐受其害，遂引發不滿情緒而集體抗爭，有剪報六紙可憑。另住居於系爭採石河段之居民即證人 鍾享檸於鈞院 九十一年十二月十七日開庭時亦證稱：「附近居民好像有在抗爭，抗爭的原因是說砂石車來來往往造成他們安全上的憂慮」，顯見被告機關確實係基於保障六龜鄉居民之生命（往來砂石車輛頻繁，同時引發噪音、空氣等污染）、財產（鄰近河床之土地因業者違規擅改河道而遭急流沖蝕）安全，以及該地自然生態恐將破壞等公益之考量，始基於行政上之裁量權，而為上開暫停採石疏濬之建議，並力促原告與六龜鄉民協商達成雙贏之共識，該行政行為並無違法、不當之處甚為顯然。
㈢退一步言，縱使上開八八府建水字第０六二九七一號函之法律性質為行政處分
。惟被告機關係基於維護六龜鄉居民之生命、財產安全以及該地自然生態恐將破壞等公益上理由而為，亦屬適法妥當之行政處分。而上開函令雖未表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及受理機關，然救濟程序之教示義務，乃於八十九年十二月二十七日新制定之行政程序法第九十六條第一項第六款方有規定，至於本函令早在八十八年四月六日即已作成，又當時之法令並無強制規定任何行政處分均需載明表明其為行政處分之意旨，不服行政處分之救濟方法、期間及受理機關等文字之法義務，依據法律不溯及既往之原則，自無以前法所無之要件強加諸本案，並以之為被告機關有違法行為，以及主張其逾越訴願期間並無過失之理由。
㈣原告以被告故意違背經濟部水利處函釋，有國賠法第二條第二項規定適用云云
為無理由。依上開經濟部水利處函釋：「本案荖濃溪係屬高屏溪支流．．．依台灣省河川管理規則規定目前管理機關應為本處，請貴府依原核定計劃及台灣省河川管理規則相關規定儘速完成本案疏濬採石計劃，最遲應於八十九年十二月底以前結束本案疏濬採石計劃，並完成該河段實質移交接管」，可知經濟部水利處亦認為該河段採石疏濬計劃之權責機關仍為高雄縣政府，則是否繼續疏濬採石，應如何執行等等，自應由被告機關依據荖濃溪新發大橋寶來橋間河段砂石採取疏浚計劃書以及台灣省河川管理規則、土石採取規則等相關法規，以及地方居民權益之維護、自然景觀之維持等情，依其行政裁量權，綜合考量後決定之，非可謂經濟部水利局有逕行指示之權利，而被告機關即有應遵照辦理之義務。此一事實另有經濟部水利署即前水利處以經水政字第０９１５０４９３８５０號函謂：「本署函文非指示高雄縣政府同意延長業者之土石採取許可證至八十九年十二月底。本案實際執行相關期限應由執行單位高雄縣政府依計劃及相關法令規定辦理」可證。詎原告竟以自己之意思，忖度上開函釋已有，准予期限延長至八十九年十二月底之意思，並以之為被告機關怠於執行職務之法律基礎，洵屬無稽。
㈤又退萬步言，縱使鈞院仍認前揭抗辯仍無解於被告機關之國家賠償責任，惟查
賠償範圍仍應以損害之發生與機關之違法有相當因果關係，且出於必要者為限。原告請求之金額過高，且未各別舉證其必要性，並無理由。
㈥綜上，原告雖指被告有二違法之行為，惟均未舉證證明該二行為有何違法之處
，並具體指陳有何事實該當國賠法第二條第二條所示各請求權之要件，實難認其請求有理由。又被告建請暫時停工，確係基於為維護荖濃溪附近居民生命財產安全之公益考量，至為灼然。是本件縱使有公益徵收補償之情形亦因原告從未就此一部份提出主張，為此懇請駁回原告之訴。
三、證據：提出剪報影本六紙為證。
丙、本院依職權向經濟部水利署函詢前經濟部水利處八十九年三月十七日經（八九）水利政字第Z000000000函文意旨。
理由
甲、程序部分
一、依國家賠償法第十條第一項規定：「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。」又同法第十一條第一項規定：「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」查本件原告主張被告應負國家賠償責任，前曾於八十九年六月二十九日向被告機關請求損害賠償，經被告機關於八十九年八月二十二日拒絕賠償，有原告所提高雄縣政府八十九年八月二十二日府法一字第一一五三九五號拒絕賠償理由書影本一紙在卷可憑，且為被告所不爭執，是原告於起訴前已履行前揭法條之前置程序規定，合先敍明。
二、再按當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺（最高法院八十六年年台上字第一六號判決意旨參照）。查本件原告係以被告機關於八十八年四月六日以八八府建水字第０六二九七一號函命令原告暫停一切採石疏濬行為；嗣又不依經濟部水利處八十九年三月十七日經（八九）水利政字第Z000000000號函之指示，同意原告繼續執行採石計劃及展延執行期限等行政處分，並不合法，而提起本件國家賠償之訴，則原告所指違法之行政處分既為被告機關之公務員所作成，其以被告機關為對象提起本件國家賠償之訴，其當事人適格即無欠缺。亦即本件原告依其主張之事實：係以被告違法行使公權力之行為致其受有財產上損害，請求被告負國家損害賠償責任，訴訟標的為損害賠償請求權，依原告之主張違法行使公權力行為之人為被告所屬公務員，其為訴訟標的法律關係之權利主體，被告為訴訟標的法律關係之義務主體，則原告據此主張對被告請求損害賠償，揆諸上開說明，自屬適格之原告。縱上述行政處分所涉之荖濃溪流域，嗣於八十九年一月四日移轉由經濟部水利處管理，惟此僅係行政業務之移轉，並非國家賠償之法律關係亦隨同移轉，並無礙於被告機關當事人適格之存在，亦應敘明。
三、復國家賠償請求權之行使，不以被害人完成行政爭訟程序為要件：原告以被告於八十八年四月六日以八八府建水字第０六二九七一號函命令原告暫停一切採石疏濬行為，為形同廢止原核發之許可證之行政處分；嗣又不依經濟部水利處八十九年三月十七日經（八九）水利政字第Z000000000號函之指示，作成同意原告繼續執行採石計劃及展延執行期限之行政處分，並不合法，而提起本件國家賠償之訴，被告則以原告從未對其主張違法之行政處分提起行政爭訟，不得提起本件國家賠償之訴等語抗辯，因原告對於其從未就所指違法之上述行政處分提出行政爭訟，並不爭執，是以本件於程序部分應再審酌者，乃國家賠償請求權之行使，是否以被害人完成行政爭訟程序為要件？⒈關於此一問題，我國法律並無明文，學理上則有肯定及否定二說。肯定說者認為
，「行政爭訟」與「國家賠償」，二者雖皆以保護人民權益為目的，然亦有本末先後之分。前者可稱為「第一次權利保護」；後者則可相應稱為「第二次權利保護」。怠於或遲誤請求第一次權利保護之受害人，應不得再請求「第二次權利保護」。否則違法行政處分之受害人，不經行政爭訟，亦皆得於國家賠償法第八條第一項規定之二年或五年消滅時效內，請求國家賠償，則提起行政爭訟之期間限制將形同虛設，且勢必迫使民事法院審查行政處分之違法性，有侵害行政法院審判權之虞（參學者 陳敏著 行政法總論頁一０二九），是以若當事人遲誤行政爭訟程序方請求國家賠償，民事法院不應受理。否定說者認為，由於我國國家賠償法關於損害賠償訴訟之提起，僅限於被害人已於行政訴訟程序中附帶請求損害賠償（行政訴訟法第七條參照）者，就同一原因事實，始不得更行起訴（國家賠償法第十一條第一項但書參照），此外未設有特別限制規定。另就民事訴訟法第一百八十二條第二項僅規定法律關係應由法院以外之機關確定其是否成立者，在其確定前得裁定停止訴訟程序，而非應停止訴訟程序觀之，被害人就其因公務員違法行政處分致受損害者，自得選擇的或同時分別向有關機關提起損害賠償訴訟或行政爭訟（參學者 劉春堂 著國家賠償法頁一一七）。
⒉本院認為國家賠償法對於涉及前提要件之行政處分是否違法，其判斷應否先經行
政訴訟程序，未設明文，是以現行民事審判實務均有就行政處分之違法性併為判斷者（大法官會議解釋釋字第二九０號解釋文第二段參照），並無「第一次權利保護優先」原則之適用，此觀被告所舉台灣台北地方法院八十九年度重國字第一二號國家賠償事件，雖以未提起行政爭訟為由自程序駁回原告國家賠償之訴，惟經提起上訴後，法院仍就被告機關之行政處分是否違法進行審查自明（台灣高等法院九十年度重上國字第一三號判決參照）。再者行政爭訟之目的在於使原行政處分受到撤銷或變更，而國家賠償係填補損害，二者目的不同，無從相互取代，而當事人既已因遲誤訴願期間，不得再依行政爭訟程序救濟權利，即難認其提起國家賠償訴訟係無權利保護之必要，而不能接受民事法院審判。僅因當事人對其主張違法行政處分如提起訴願及行政訴訟，該行政處分得經行政爭訟而被撤銷，其即不致發生或擴大權利損害之結果，可認該當事人對損害發生或擴大與有過失，法院得酌減行政機關之賠償金額而已（國家賠償法第五條、民法第二百十七條參照）。
⒊至於國家依國家賠償法第二條第二項所負之損害賠償責任，固為國家之代位責任
，必先有特定公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失積極不法侵害人民之自由權利，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任，因此國家賠償責任之成立應以公務員是否成立侵權行為為前提（民法第一百八十六條第一項參照）。而民法第一百八十六條第二項：「如被害人得依法律上之救濟方法除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」之規定，係為減輕公務員個人賠償責任，而就公務員侵權行為責任另作限制，例如被害人如得依國家賠償請求卻因故意或過失不為者，公務員個人即得嗣後地免除賠償責任，並非謂公務員因此不成立侵權行為。亦即該規定並非減輕國家責任之規定，國家對於已經發生之賠償責任，不因嗣後被害人怠於尋求其他法律救濟方法而歸於消滅。則被告自國家代位責任出發，辯以原告因未尋行政爭訟途徑尋求救濟，不得對公務員請求賠償亦不得請求國家賠償，尚不可採。
⒋是以本件原告雖未曾經訴願之行政爭訟程序，即以被告上述行政處分違法提起本
件國家賠償之訴，其權利保護要件並無欠缺，被告抗辯法院應自程序上駁回原告之訴，尚難採取。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：原告於八十八年一月十八日，經被告機關審查後獲准在高雄縣六龜鄉荖濃溪第Ａ區段二十至四十二號地先河川公地內採取土石，並發給土石採取證，許可期限至八十八年十二月三十一日止。詎被告卻徒以報紙報導及百姓抗爭等理由，即於八十八年四月六日以八八府建水字第０六二九七一號函命令原告暫停一切採石疏濬行為，經原告一再陳情要求恢復動工，又始終不准，形同廢止原核發之許可證。原告於許可期限將到期，曾要求延展期限至八十九年十二月底，並曾要求縣府函請主管機關（即經濟部水利處）釋示該荖濃溪疏濬採石計劃之執行原則及期限，經經濟部水利處以八十九年三月十七日經（八九）水利政字第Z000000000號函釋，請被告依原核定計劃原則及台灣省河川管理規則相關規定儘速完成本案疏濬採石計劃，並同意疏濬採石計劃之執行期限延展至八十九年十二月底以前結束，於疏濬採石計劃結束後才完成河段實質移交接管。但被告卻故意違背前開釋示之意見，函覆原告不再辦理該計劃，而退回所繳之使用費及保證金，因被告機關上述作成及不作成之行政處分均屬違法，致原告為該計劃支出施工測量及規劃費用、挖土方、修繕水泥管、農作物及地目補償、道路使用費及公司租金等計七百六十九萬八千三百八十元，而受有損害，爰依國家賠償法第二條第二項規定訴請被告機關賠償上開損害等語。
二、被告則以：被告機關係因六龜鄉荖濃溪附近居民認為開放業者挖掘河道採砂可能導致河道改變、河床移動，並影響兩岸居民安全及私有土地流失；另砂石車出入頻繁，亦有威脅居民生命財產安全及居住品質之疑慮，一再聚集抗爭，雖經鄉公所與被告機關多次協調仍無法獲得共識之前提下，為再次協調業者與居民間之衝突，乃以八八府建水字第０六二九七一號建議原告暫停一切採石疏濬行為，其性質係屬行政指導，非屬行政處分，而該指示不具任何強制性。而縱使上開八八府建水字第０六二九七一號函之法律性質為行政處分。惟被告機關亦係基於維護六龜鄉居民之生命、財產安全以及該地自然生態恐將破壞等公益上理由而為，亦屬適法妥當之行政處分。再原告所指上開經濟部水利處函釋係謂：「本案荖濃溪係屬高屏溪支流．．．依台灣省河川管理規則規定目前管理機關應為本處，請貴府依原核定計劃及台灣省河川管理規則相關規定儘速完成本案疏濬採石計劃，最遲應於八十九年十二月底以前結束本案疏濬採石計劃，並完成該河段實質移交接管」，可知經濟部水利處亦認為該河段採石疏濬計劃之權責機關仍為高雄縣政府，則是否繼續疏濬採石，應如何執行等等，自應由被告機關依據荖濃溪新發大橋寶來橋間河段砂石採取疏浚計劃書以及台灣省河川管理規則、土石採取規則等相關法規，以及地方居民權益之維護、自然景觀之維持等情，依其行政裁量權，綜合考量後決定之，非可謂經濟部水利局有逕行指示之權利，而被告機關即有應遵照辦理之義務等語抗辯。
三、兩造不爭執之事實原告於八十八年一月十八日，經被告機關審查後獲准在高雄縣六龜鄉荖濃溪第Ａ區段二十至四十二號地先河川公地內採取土石，並發給土石採取證，許可期限至八十八年十二月三十一日止。被告因六龜鄉民反對原告採取土石並遭遇民眾抗爭，即於八十八年四月六日以八八府建水字第０六二九七一號函知原告：「貴公司申請核准在本縣六龜鄉荖濃溪第Ａ區段第二十至四十二號地先荖濃溪河川公地內採土石案，據報土地與百姓衍生糾紛，即日起暫停一切採石疏濬行為，俟協調達成協議後再行研議」，經原告於採石期限前陳情復工並延展期限均未准許。而因本案荖濃溪流域業於八十九年一月四日經經濟部部公告為中央管河川，被告機關乃函請主管機關經濟部水利處（現為水利署）釋示該荖濃溪疏濬採石計劃之執行原則及期限，經經濟部水利處以八十九年三月十七日經（八九）水利政字第Z000000000號函釋，請被告依原核定計劃原則及台灣省河川管理規則相關規定儘速完成本案疏濬採石計劃，最遲應於八十九年十二月底以前結束本案疏濬採石計劃，並完成河段實質移交接管。而被告機關乃於八十九年四月二十六日以八九府水管字第八九０００六０二一三號函通知原告不再辦理執行荖濃溪砂石採取疏濬計劃，退回原告所繳使用費及保證金計六百六十萬零八十八元等事實，有原告所提高雄縣政府八十七年十一月十一日八七府建水字第二二三六０六號函、公告、高雄縣政府八十八年一月十八日八八府建水字第０一一三五六號函、土石採取許可證、高雄縣政府八十八年四月六日八八府建水字第０六二九七一號函、陳請書、經濟部水利處八十九年三月十七日經（八九）水利政字第Ａ00000000號函等為證，並為兩造所未爭執，自堪信為真實。
四、法院之判斷原告主張被告於八十八年四月六日以八八府建水字第０六二九七一號函命令原告暫停一切採石疏濬行為，為形同廢止原核發之許可證之行政處分；嗣又不依經濟部水利處八十九年三月十七日經（八九）水利政字第Z000000000號函之指示，作成同意原告繼續執行採石計劃及展延執行期限之行政處分，並不合法，被告則以被告機關係以行政指導方式建議被告暫停採石行為，不具強制性，亦有公益上之理由，並不違法；而經濟部水利處係認該採石計劃之權責機關仍為被告，並未指示原告同意延長採長原告採石許可期限等語抗辯，是以本件即應依次審酌被告機關上述作成及不作成行政處分是否違法？㈠被告於八十八年四月六日以八八府建水字第０六二九七一號函要求原告暫停一切
採石疏濬行為，是否係違法侵害原告權利而應負國家賠償責任？⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，
國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項前段定有明文，是以人民本於國家賠償法請求賠償者，以公務員之「不法行為」為前提甚明。倘公務人員之行政作為符合法令規定，復未逾越其裁量權限，自不生國家賠償問題。
⒉台灣省河川區域之採取土石行為應向河川管理機關申請許可；管理機關應於河川
治理計畫目標下許可採取土石，並以穩定河床，不影響水流流向及疏濬河道為主，得視河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定若干可採區及禁採區，並公告之，五十四年十二月二十二日制定之舊台灣省河川管理規則第三十四條第一項第三款、第四十七條定有明文。被告高雄縣政府原為荖濃溪之管理機關，對於荖濃溪流域之採取土石行為自有許可及管理之權限。則被告既已許可原告於荖濃溪上述區域採取土石，並發給土石許可證，此性質上為授益之行政處分。原告已取得在上開流域採取土石之權利，則被告再於八十八年四月六日以八八府建水字第０六二九七一號函知原告謂「即日起暫停一切採石疏濬行為」，顯有限制原告已取得之土石採取權利之效力，已經對外直接發生法律效果，其性質應為行政處分無疑（行政程序法第九十二條第一項參照）；再觀諸原告所提被告機關承辦人員回覆原告陳情之簽呈上亦載明：「本案所陳准予動工以保障生計及權益，因本府一再於溝通協調會上表示未取得地方共識前不動用公權力冒然恢復該公司（即原告）動工，故針對本案之處理擬再行邀集地方至本府召開最後一次協調會，再行研擬辦理」（見本院卷頁十五）等語，益證被告機關確係不准原告恢復砂石之採取，否則原告並無一再陳情之理；且被告機關承辦人 黃家鴻 於本院審理時亦證稱「我們是依據疏濬計劃書及許可證之規定命原告停工」之語（見本院九十年十月二十九日言詞辯論筆錄），不能以其函文中未有命令語氣或法律制裁之諭知而謂被告僅係以勸告、建議等不具法律強制力之方法要求原告停工，顯與行政指導性質不同。況不論被告機關上述函文性質為何，其均係被告機關執行職務行使公權力所為，要無疑義，被告辯以該函文僅具行政指導效力而認無國家賠償法第二條第二項之適用，並不可採。
⒊惟按授予利益之合法行政處分，有為防止或除去對公益之重大危害者，得由原處
分機關依職權為全部或一部之廢止（行政法院八十三年判字第一二二三號判例、行政程序法第一百二十三條第五款參照）。至於公益認定之標準，此乃行政裁量之核心範圍，僅生裁量處分當否問題，並非不法，除非循訴願等行政爭訟途徑救濟，普通法院並無干涉餘地（最高法院十九年上字第一二三號判例意旨參照）。而被告機關上述八八府建水字第０六二九七一號函行政處分要求原告暫停一切採取砂石行為，雖非完全廢止授益處分，惟其嗣後停止其授益處分，並逾原許可期限，形同廢止原授益處分，亦應有上開原則之適用。查被告機關上述命停工之處分，確係因六龜鄉民認為採取砂石作業造成沿岸土地流失，並衍生砂石車進出之噪音及環境污染問題所為，經被告機關承辦人員黃家鴻到庭證述在卷（見本院九十年十月二十九日言詞辯論筆錄），並有被告所提剪報六紙為證，此並核與證人鍾享檸即當地居民到庭證稱「附近居民好像有在抗爭，抗爭的原因是說：砂石車來來往往，造成他們安全上的憂慮」等語（見本院九十一年十二月十七日言詞辯論筆錄）相符。則被告機關上述命停工之行政處分，確有維護鄉民財產及安全及環境之公益理由，與恣意行政有別。亦即被告機關係基於公益原則本於行政裁量權之行使，係有權停止原告砂石採取之進行，難認係逾越裁量範圍而謂不法。且原告對於其採取砂石面臨鄉民抗爭之事實，並不爭執，而其於收受被告所為該暫停採取砂石之行為處分後，並未表示不服而提出行政爭訟，顯見原告當時亦確因鄉民抗爭致採取砂石發生執行上之困難，而同意暫停採取砂石再與鄉民協調，此觀原告所提陳情書亦載明「本公司於停工期間竭盡心力私下與地方溝通．．．」自明（見本院卷頁十三）。則原告當時既對該停工處分並未表示反對，而同意停工與鄉民協調，自難嗣後再以該處分為不法，請求國家賠償。而被告機關要求原告停工後，確實與六龜鄉公所先後於八十八年四月七日、五月七日、六月二十一日、九月六日、十一月二日等五次邀集鄉民代表、鄰疏濬區之各村長、社區理事長及村民召開溝通協調會，○○○鄉○○○○道路狹窄無法容納砂石車會車行駛反對，此有原告所提被告機關上開回覆原告陳情之簽呈為證（見本院卷頁十四），更難認被告機關上述行政行為有何故意過失可言。
㈡原告是否係違反經濟部水利處八十九年三月十七日經（八九）水利政字第Z00
0000000號函之指示，故意不作成准予延長原告砂石採取證期限之行政處分？經查，經濟部水利處上開函文謂「請貴府依原核定計劃原則及台灣省河川管理規則相關規定儘速完成本案疏濬採石計劃，最遲應於八十九年十二月底以前結束本案疏濬採石計劃，並完成該河段之實質移交接管」，僅係要求被告應儘速完成原定之採石計劃，再完成河段移交，並無指示被告應予延展原告採石許可證期限之明文，是以本院依職權向經濟部水利署（原水利處）函詢該函文之緣由及真意，該署函復稱：「本案係因高雄縣政府以八十九年三月六日八九府水管字第八九０００二二九四三號函為有關該府執行之荖濃溪疏濬採石計畫，請本署第七河川局函釋該計畫之執行原則及期限憑辦，．．．並非因相關業者陳情所為函釋」、「本署函文係為免本河段因高雄縣政府無法有效推動執行儘速結束該（疏濬採石）計劃，致遲遲無法完成該計劃河段河川管理事項之實質移交接管，造成管理權責不清等困擾，故要求高雄縣政府最遲應於八十九年十二月底以前結束本案疏濬採石計畫，並完成該河段實質移交接管，而非指示高雄縣政府同意延長業者之土石採取許可證至八十九年十二月底。本案實際執行相關期限，應由執行單位高雄縣政府依計畫及相關法令規定辦理，並儘速妥處」等語，此有該署九十一年十月二十二日經水政字第０九一五０四九三八五０號函在卷可查。顯見經濟部水利處上述函文主要係為該河段改隸後，授予被告機關執行原定疏濬採石計劃之權限，並要求被告於八十九年十二月底完成該河段之實質接管，原告主張該函文係指示被告應延展採石計劃時限，尚屬無據。則被告對該計劃之執行方式及執行時限自仍有行政裁量之權，其因該上開計劃期程及許可土石採取期限已於八十八年十二月底屆止，乃通知原告結束計劃不予辦理，亦無不法可言。
㈢按國家賠償係因公權力之不法侵害而發生，此與行政上損失補償係強調國家為公
益，依法行使公權力對於人民特別犧牲所受損失加以補償不同（學者 吳庚 著行政法理論與實用頁五四四參照）。是以原告因信賴被告機關許可採取砂石之合法授益行政處分，因而支出執行採取砂石相關費用，惟因被告機關命令停工之處分，超過原定許可期限，已形同廢止其授益行政處分，原告如受有損害，因被告機關業已表明係基於公益理由所為，並無不法，已如上述，其自應尋行政損失補償之途徑尋求救濟，併此指明（行政程序法第一百二十三條、第一百二十六條、第一百二十條第二項、第三項參照）。
五、綜上所述，被告於八十八年四月六日以八八府建水字第０六二九七一號函要求原告暫停一切採石疏濬行為，係基於公益原則行使行政裁量權所為，並無不法；且經濟部水利處上述八十九年三月十七日經（八九）水利政字第Z000000000號函文並未指示被告准許原告延展採石期限，難認被告係未遵指示而違法不作成行政處分，均與國家賠償要件不符，原告本於國家賠償法第二條第二項規定訴請被告賠償損害七百六十九萬八千三百八十二元及法定利息，與法未合，不應准許。
六、原告之訴既已駁回，其假執行聲請亦失所附麗，併予駁回之。
七、本件事證已經明確，兩造其餘聲明及陳述，均與判決結果不生影響，爰不再一一論列，附此敘明，
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年二月十三日
臺灣高雄地方法院民事庭~B法官蔡廣昇右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年二月十三日~B法院書記官康進福