裁判字號：智慧財產法院106年民著上字第2號民事判決
裁判日期：民國107年05月10日
裁判案由：侵害著作權有關財產權爭議
智慧財產法院民事判決
106年度民著上字第2號上訴人即被上訴人美商CNC電腦軟體公司（CNCSoftware,Inc.）法定代理人BrainSummers上訴人即被上訴人欣昊實業股份有限公司法定代理人 周時屏 上二人共同訴訟代理人 吳世敏 律師
苗繼業 律師被上訴人即上訴人兆寬實業股份有限公司兼法定代理人 鄒玉枝 上二人共同訴訟代理人 王勝彥 律師上列當事人間因侵害著作權有關財產權爭議事件，兩造對於中華民國105年5月31日、12月29日本院104年度民著訴字第57號第一審判決各自提起上訴，本院於107年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本院就本件涉外民事事件有管轄權：
(一)本件為涉外民事事件：民事事件涉及外國人或外國地者，其為涉外民事事件，內國法院首應先確定有國際管轄權，始得受理。繼而依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律或準據法。因涉外民事法律適用法並無明文規定國際管轄權，自應類推適用民事訴訟法之規定（參照最高法院98年度台上字第2259號民事判決）。查本件訴訟之上訴人即被上訴人美商CNC電腦軟體公司（下稱CNC公司）為美國公司，其為外國法人。職是，本件訴訟具有涉外因素，其為涉外事件。
(二)我國有國際裁判管轄權：
1.決定國際裁判管轄權原則：涉外民事訴訟事件，管轄法院應以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律，作為國際私法上之定性，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，繼而依涉外民事法律適用法定其準據法。涉外民事法律適用法規定實體法律關係所應適用之準據法，其與因程序法所定法院管轄權之歸屬不同。涉外民事法律適用法，並無明文規定國際管轄權，應類推適用民事訴訟法規定（參照最高法院98年度台上字第2259號、92年度台再字第22號、83年度台上字第1179號民事判決）。因我國涉外民事法律適用法係對於涉外事件，就內國之法律，決定其應適用何國法律之法。至法院管轄部分，無論是民國100年5月26日修正施行前、後之涉外民事法律適用法，均無明文規定。職是，就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範，作為管轄權之法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當及迅速之國際民事訴訟法基本原則，決定國際裁判管轄。
2.侵害著作權有關財產權所生之債：涉外民事法律適用法雖未就法院之管轄予以規定，然上訴人即被上訴人CNC公司、欣昊實業股份有限公司（下稱欣昊公司，與CNC公司合稱上訴人）主張被上訴人即上訴人鄒玉枝、兆寬實業股份有限公司（下稱兆寬公司，與鄒玉枝合稱被上訴人）於我國境內侵害其著作權，請求損害賠償，依上訴人起訴主張之事實，本件應定性為著作權侵權事件， 系爭 著作權侵權行為之事實發生地發生於我國，故本件訴訟爭議法律類型之形式定性，屬有關侵權行為而生之債。而訴訟由被告住所地或私法人主事務所地之法院管轄，適用以原就被之原則。準此，本件涉外民事事件之管轄權，自應類推適用我國民事訴訟法第1條第1項前段、第2條第2項及第15條第
1項規定，由我國法院管轄侵害著作權有關財產權所生之債。
二、選定我國法為準據法：按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律，涉外民事法律適用法第42條第1項定有明文。上訴人依我國著作權法取得著作財產權，主張被上訴人在我國有侵害其著作財產權之行為。準此，本件涉外事件之準據法自應依我國法律。
三、本件上訴人CNC公司有當事人能力：按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，倘該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（參照最高法院50年台上字第1898號民事判例）。本件上訴人CNC公司係依美國法律所成立之公司，其自陳未經我國經濟部認許，亦未指定我國境內之訴訟及非訟代理人（見臺灣新北地方法院104年度智字第4號卷第47頁背面）。故本件固無公司法第372條第2項規定之適用，惟因設有BrainSummers為其法定代理人，依我國民事訴訟法第40條第3項規定，為非法人團體，仍有當事人能力，除得提起本件民事訴訟外，亦可為本件上訴人與被上訴人。
四、本院有第一審及第二審管轄權：按專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款與智慧財產案件審理法第7條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件因上訴人主張其著作權遭被上訴人侵害，可知本案為著作權法所生之第二審民事事件。揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。
貳、實體事項：
一、上訴人部分：
(一)上訴人起訴聲明與主張：上訴人起訴聲明：1.被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,000萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.上訴人願以現金或等值之銀行可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行。其主張如後：
1.非法重製系爭著作將侵害上訴人著作權：⑴系爭著作保護範圍：
上訴人CNC公司係Mastercam電腦程式著作之英文版（下稱英文版系爭著作）著作權人，而上訴人欣昊公司取得CNC公司專屬授權，將該著作翻譯為中文版本，取得該著作中文翻譯著作權（下稱中文版系爭著作，與英文版合稱系爭著作）。中文版系爭著作，乃在英文版系爭著作上加掛中文程式，而得以在電腦螢幕上以中文顯示。系爭著作本身為電腦輔助設計製造之軟體，其可將設計師設計之3D圖形，利用MASTER
CAM搭配機器設備，以製作實體模型，顯見MASTERCAM係專業程式軟體，而涉及機具生產之專有名詞翻譯，在由英文翻譯成中文時，僅要屬翻譯者精神之創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，應享有著作權。參酌欣昊公司之著作權宣誓證明書可知：①欣昊公司經CNC公司同意翻譯，因而取得系爭著作之中文翻譯著作權。②欣昊公司MASTERCAMX版中文著作權前於2005年9月2日完成。
⑵CNC公司創作之著作：
上訴人CNC公司所創作者如後：①系爭著作之9.0版，包含銑床、車床、線切割、設計系統；②系爭著作之X2版；③系爭著作X3版之中、英文版，包含銑床、車床、線切割、木雕。均為供使用者搭配機器設備製作實體模型之電腦程式著作，依著作權法第4條但書、北美事務協調委員會、美國在臺協會著作權保護協定第1條關於受保護人規定及世界貿易組織WTO會員國最惠國待遇原則，在我國享有著作權，且欣昊公司經專屬授權在臺灣地區，翻譯改作其所有系爭著作為中文版銷售，欣昊公司就改作之衍生著作，係以獨立之著作受保護而享有著作權，非經CNC公司與欣昊公司之同意或授權，不得擅自重製。職是，足見非法重製中文版系爭著作，將同時侵害CNC公司所有系爭著作及欣昊公司所有翻譯著作之著作權。
2.被上訴人經相關刑事判決有罪確定：被上訴人鄒玉枝係被上訴人兆寬公司之實際負責人，其與兆寬公司員工均明知非經著作權人同意不得擅自重製系爭著作，竟基於侵害他人著作權之犯意聯絡，以所取得盜版之軟體，接續重製於兆寬公司所有之2台電腦內，並連線操作銑床機具，侵害系爭著作而作為營業使用，侵害上訴人之著作權。被上訴人之不法犯行，前於102年6月20日經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑警大隊）持搜索票至兆寬公司，當場查獲內含系爭著作32套之電腦主機2臺，嗣經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）103年度智易字第31號刑事判決及本院103年度刑智上易字第105號刑事判決，判處被上訴人有罪確定在案。
3.被上訴人有使用盜版之系爭著作軟體：⑴被上訴人之2臺電腦安裝32套仿冒系爭著作：
被上訴人就102年6月20日搜索當日，依現場電腦軟體檢查紀錄表備考欄記載可知：①電腦名稱HW.192.168.1.101（下稱編號1電腦），系爭著作英、中文軟體之建立日期為98年12月25日；②電腦名稱User-Pc192.168.1.6（下稱編號2電腦）系爭著作英、中文軟體之建立日期為99年12月6日下午12時01分。當事人均無意見，足見被上訴人對於編號1及編號2電腦實有仿冒之系爭著作，縱於103年2月6日勘驗時編號1電腦無法啟動，亦無法改變2臺電腦內於102年6月20日搜索扣押時有仿冒系爭著作之事實。且被訴人鄒玉枝於新北地檢署102年7月10日訊問筆錄陳稱：對於當天查獲共有安裝32套系爭著作無意見，當天分別是在2臺電腦中查獲等語。參諸其陳述可確認102年6月20日搜索扣押時，確有安裝32套仿冒系爭著作之事實。
⑵侵害系爭著作事實經被上訴人鄒玉枝確認：
扣押物品目錄表上清楚記載，均經鄒玉枝簽名確認：①侵權電腦主機名稱：H.W.，備考：IP位址：192.168.1.101，內含侵權Mastercam軟體16套；②侵權電腦主機名稱：User-P
C，備考：IP位址：192.168.1.6，內含侵權Mastercam軟體16套。而現場電腦軟體檢查紀錄表上有逐一記載編號1及編號2兩臺電腦內，當時所安裝軟體名稱、位置、單位及安裝時間點，均經鄒玉枝簽名確認。準此，編號1及編號2電腦於102年6月20日搜索扣押時，確有安裝32套仿冒系爭著作。況一般重製或使用盜版軟體之人，由於其盜版軟體之來源不清楚，故侵權行為人於重製或使用盜版軟體時，盜版軟體內可能已有既存之非法安裝或使用紀錄，如為正版軟體在WINDOWS系統，除會施行光碟或網路下載安裝外，亦會有當時電腦之安裝日期，盜版軟體是破解後，用硬碟將前臺電腦資料全部拷貝至另臺電腦內，故顯示為另臺電腦之購買日期。
4.被上訴人兆寬公司之不知名員工侵害上訴人之著作權：兆寬公司之不知名員工，因業務執行而操作銑床機，致不法侵害上訴人之著作權，依民法第184條第1項前段及第188條第1項前段規定，其僱用人兆寬公司應負連帶賠償責任。
縱被上訴人辯稱遭查扣之2臺電腦無密碼鎖，且無專業人員管理，不知何人違法重製系爭著作，然此突顯被上訴人之員工管理鬆散，疏於向員工宣導公司模具製造。應使用授權軟體，漠視智慧財產權之保護，自有疏失。被上訴人就其營業場所內所有之兩臺電腦，有違法重製系爭著作之情事，自不能諉為不知。
5.被上訴人重製系爭著作軟體：倘系爭著作屬正版軟體者，查閱其序號須有一組數位密碼，因安裝至兆寬公司2臺電腦中之軟體，無須使用硬體金鑰，即可查閱系統軟體之序號，顯屬經破解密碼之盜版軟體。換言之，軟體公司藉由硬體金鑰控管使用權限與防範盜版，故相關消費者購買正版軟體時，會隨同取得放置隨身碟中之硬體金鑰，作為啟用所購買軟體之鑰匙。倘無須使用硬體金鑰即可使用之軟體，則屬經破解密碼之盜版軟體。被上訴人鄒玉枝身為兆寬公司負責人，其與兆寬公司員工均明知系爭著作，具備電腦輔助設計與輔助製造功能，使用於繪製、設計及製造汽、機車、機器、塑膠模具等之銑床系統軟體，係他人所創作之電腦程式著作，竟擅自以重製之方式，安裝於兆寬公司之2臺電腦。迄今均未提出使用授權及真品證明書，足徵未經上訴人之授權，而侵害上訴人之著作權，並經判處有罪確定在案。鄒玉枝明知電腦程式著作之重製，須經著作權人之授權，始能使用，竟未經上訴人之授權，擅自重製於兆寬公司之電腦，侵害上訴人之著作財產權，其因執行職務，而加損害於上訴人。準此，鄒玉枝自應依公司法第23條第
2項規定，應與兆寬公司負連帶賠償之責。
6.被上訴人不能主張時效抗辯：被上訴人主張上訴人於102年5月10日知悉侵權情事，對於兆寬公司之不知名受僱人之侵權行為請求權，已罹於時效，而僱用人兆寬公司得享有時效利益之抗辯云云。惟本件歷經刑事審理程序，終至刑事判決確定，乃至上訴人於104年4月30日提起本件民事事件迄今為止，被上訴人均一再諉稱不知何人重製本件系爭著作，故被上訴人均不知悉公司內電腦係何員工安裝，上訴人應不可能知悉。職是，上訴人對該名不知名員工之請求權時效，尚未開始起算，被上訴人主張民法第188條第1項之時效抗辯云云，並不可採。
7.被上訴人應連帶給付1千萬元之損害賠償：⑴軟體市售價格計算：
電腦軟體交易價格，係使用者合法使用軟體著作所應支付之權利金，為上訴人可得預期之利益。被上訴人未經上訴人同意或授權，擅自重製系爭著作於兆寬公司所有編號1、2電腦內，共計32套軟體，每套市售價格至少為53萬元，則上訴人無法取得該等電腦內軟體之權利金所受之損害，共計16,960,000元（計算式：32×530,0000＝16,960,000），上訴人自得請求被上訴人連帶給付1千萬元。其中就編號2電腦內之系爭著作售價如後：①MastercamXMillLevel3為67萬元；②MastercamXLatheLevel1為65萬元；③其他7個軟體依民事訴訟法第222條規定為審酌。
⑵依著作權法第88條第3項與民事訴訟法第222條之計算：
系爭著作依照HASP金鑰不同，會開啟不同功能，如銑床、車床。除非購買者為全功能，不可能因購買1片軟體光碟而可以使用所有功能。編號2電腦安裝附表一9個電腦程式著作，即有9個翻譯著作，每1個程式代表1套軟體之價格，其中銑床及車床分別有公定價格，非銑床或車床之部分雖無定價，並不表示其無客觀價值，此部分請依著作權法第88條第
3項及民事訴訟法第222條審酌損害賠償。
(二)上訴人就敗訴部分上訴與聲明駁回被上訴人之上訴：原審為上訴人部分敗訴之判決，上訴人提起上訴，其聲明：
1.原判決不利上訴人部分廢棄。2.前揭廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人520萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.就前項聲明，上訴人願供擔保，請准免與假執行。再者，上訴人就被上訴人之上訴部分，答辯聲明上訴駁回。
1.系爭著作之盜版為被上訴人指揮安裝：⑴將非法軟體複製至電腦硬碟：
本件安裝在編號1電腦之系爭著作英、中文軟體，雖顯示建立日期是在為98年12月25日，然因在該電腦內安裝之系爭著作英、中文軟體，非經由合法安裝程式所安裝重製在電腦內，而是非經合法授權之盜版軟體，因軟體安裝之途徑不明，實務上常見是直接將盜版軟體透過磁碟複製之技術，將盜版軟體完整移植到硬碟內，因此被複製硬碟內相關安裝資訊，會呈現在新電腦內，因而造成安裝時間之錯覺。再者，因實務上存在有非經合法授權軟體安裝方式，故原審傳喚之證人 陳漢傑 證稱：盜版軟體是將他人已破解之軟體直接下載使用，不需要安裝，正版就必須有正常安裝設定動作，正版軟體會記載安裝日期，將他人之檔案直接使用，就會是上一臺電腦之日期等語。
⑵不能以電腦顯示之軟體安裝時間作為判斷重製之時間：
被上訴人鄒玉枝在刑案程序中，自偵查至審判程序中均承認兆寬公司內編號1電腦硬碟內之系爭著作英、中文軟體，是其所為。益徵電腦硬碟內未得授權安裝之系爭著作英、中文軟體，非依照正常方式，由合法授權之安裝程式所安裝，因而不能以電腦上顯示，電腦內所顯示之軟體安裝時間作為判斷軟體重製之時間。況就本件編號1之電腦硬碟內，所安裝如附表一所示之軟體，確係兆寬公司所安裝。職是，原審判決誤認安裝在編號1電腦內硬碟中之系爭著作英、中文軟體之安裝方式，亦無視鄒玉枝在刑案程序中之自認及證人陳漢傑之證述，就認定該電腦內之系爭著作英、中文軟體並非鄒玉枝所重製云云，顯屬有誤。
2.兆寬公司重製軟體之價格非僅80萬元：⑴泰晨公司勾選購買軟體內容並非事實：
①本件在兆寬公司內查獲兩臺電腦內非法重製之MASTERCAMX套
裝軟體，內容均相同，套裝軟體內容包含附表一之全部軟體。原審以訴外人泰晨機密工業有限公司（下稱泰晨公司）就原審發函所付附件勾選之回覆，認定該公司購買MastercamX版3D銑床軟體(MillLevel3)、MastercamX版1D車床軟體(LatheLevel1)、MastercamX版2D線切割軟體(WireLe
vel2)、MastercamX版設計工具軟體(Design)、Masterca
mX版實體繪圖軟體(Solids)及MastercamX版木雕大師軟體(RouterPro)未稅價共計53萬元，以認定本件損害賠償額之依據之一。然泰晨公司之勾選，顯然與事實不符，因在買賣契約第1條及後附之買賣標的物規格表，清楚記載所採購之Mastercam軟體，僅有MastercamX6版3D銑床軟體，含稅價是556,500元，且此金額亦可與所開立發票上金額相互勾稽，同時買賣契約及發票係屬會計憑證，其內容之真實性係受保障，不可能為不實記載。
②上訴人出售予泰晨公司之MASTERCAM軟體，確實為Masterca
m3D銑床(X6)版，並無包含MastercamX版1D車床軟體(Lat
heLevel1)、MastercamX版2D線切割軟體(WireLevel2)、MastercamX版設計工具軟體(Design)、MastercamX版實體繪圖軟體(Solids)及MastercamX版木雕大師軟體(RouterPro)。因由和解契約書第1條記載：因泰晨公司基於生產需要，而向欣昊公司採購MASTERCAM正版軟體3D銑床(X
6版)7套，合計371萬元。顯見泰晨公司僅向欣昊公司採購Mastercam3D銑床(X6)版，並無其他軟體，且每套為53萬元，而泰晨公司所勾選自欣昊公司採購之Mastercam軟體部分，確屬不實。
⑵巨擘公司勾選購買軟體內容並非事實：
原審雖以巨擘公司就原審發函所付附件勾選之回覆，認定該公司購買MastercamX版銑床3D軟體(MillLevel3)、MastercamX版車床1D軟體(LatheLevel1)、MastercamX版實體繪圖軟體(Solids)、MastercamX版五軸軟體(FiveAxis)未稅價共計80萬元，以認定本件損害賠償額之依據之一。然巨擘公司之勾選，顯然與事實不符。因依據發票上品名欄位清楚記載：電腦軟體系統MastercamX2版3D銑床系統。
足證巨擘公司購買之軟體是MastercamX2版3D銑床系統，同時發票記載購買金額未稅價是80萬元，含稅價是84萬元，亦可與採購單上之金額相互勾稽，買賣契約及發票屬會計憑證，其內容之真實性係受保障，不可能為不實記載。
⑶鼎石公司回函可採：
原審依據其認定之事實，建興安泰工業股份有限公司（下稱建興安泰公司）確實以53萬元未稅價購買Mastercam木雕(Router)軟體，此部分事證，除顯可證本件所涉及單一Master
cam木雕軟體之價值就有53萬元，且可作為CNC公司及欣昊公司主張泰晨公司回函，購買包含MastercamX版3D銑床、1D車床軟體、2D線切割軟體、設計工具軟體及實體繪圖軟體及木雕大師軟體有誤之證據。依鼎石精密股份有限公司（下稱鼎石公司）回函，表示其確有向欣昊公司3次購買Master
cam車床軟體，而依據欣昊公司所提出之訂單及發票，價格確實為53萬元、54萬元及53萬元之未稅價，在買賣契約及發票屬會計憑證，其內容之真實性係受保障，同時鼎石公司亦確認前述文件記載內容屬實，可證Mastercam車床軟體一套價值至少就有53萬元，足證泰晨公司回函及巨擘公司回函，顯與事實不符，應以鼎石公司回函為可採。
⑷上訴人遭侵權之價額逾80萬元：
①貴峰鐵工廠股份有限公司（下稱貴峰公司）所採購者，為Ma
stercam9版之車銑複合銑床五軸軟體系統，而原審發函所付之勾選附件上所表列之軟體，均為MastercamX版之軟體，其與該公司所購買之軟體版本不符。同理晁呈企業有限公司（下稱晁呈公司）所採買之Mastercam軟體，為Masterca
mX2版之木雕軟體及X2版之線切割軟體，亦與原審發函所付附件，要求該公司勾選之Mastercam軟體，均為X版者不同，故兩公司未勾選。因原審函詢所附回函上勾選選項，所涉及者均是MastercamX版之軟體，而函詢所涉及之公司，渠等採買之軟體版本不一定是X版之軟體，即有價格之差異。
②茗笙工業有限公司（下稱茗笙公司）之取得MASTERCAM3D銑
床軟體，是9版3D銑床軟體，非X版3D銑床軟體，故價格為77萬元，而非53萬元，此係因版本差異所造成之價差，並非在同一軟體售價於不同公司間，致價格差異極大。至兆寬公司違法重製軟體之價值，其中有關本件MastercamX版3D銑床軟體(MillLevel3)部分，力肯實業股份有限公司（下稱力肯公司）所購買之軟體，是此版本之3D銑床軟體，支付金額為67萬元之未稅價，有關MastercamX版1D車床軟體
(LatheLevel1)部分，晟湧工業有限公司（下稱晟湧公司）所購買之軟體，是此版本之1D車床軟體，支付之金額為65萬元之未稅價，僅兩軟體之金額已達132萬元，兩臺電腦內重製此部分之軟體價值就達264萬元。職是，被上訴人應共同賠償之價額不應僅限80萬元。
⑸上訴人請求價額共計600萬元：
參諸其他涉及違法重製之軟體價值所得參考之依據如後：①晁呈公司所採購MastercamX版線切割2D軟體(WireLevel2)之價額53萬元；②旭鴻生技股份有限公司（下稱旭鴻公司）所採購MastercamX版設計工具軟體(Design)之價額80萬元；③行政院原子能委員會核能研究所（下稱行政院原能會核研所）所採購MastercamX版實體繪圖軟體(Solids)之價額32萬8千元；④晁呈公司所採購之MastercamX版木雕大師軟體(RouterPro)之價額53萬元；⑤貴峰公司所採購搭配主程式之MastercamX版五軸軟體(FiveAxis)之價額33萬元。以上軟體價值為251萬8千元（計算式：53+80+32.8+53+33＝251.8萬元），兩臺電腦內有關此部分違法重製之軟體價值就有503萬6千元。加上前述MastercamX版3D銑床軟體及MastercamX版1D車床軟體兩臺電腦內之價值264萬元，合計違法重製軟體之價值達767萬6千元（計算式：503.6+264＝767.6萬元）。原審僅准許80萬元，上訴人請求再命被上訴人連帶再給付520萬元，合計請求僅600萬，自屬有據。
3.上訴人對被上訴人之請求未罹於時效：本件上訴人請求被上訴人應連帶負損害賠償責任之請求權基礎，係公司法第23條第2項，而公司法第23條第2項之請求權時效為15年。本件縱依據被上訴人主張在102年5月10日已知侵權行為，然上訴人於104年4月30日就提起本件訴訟，未逾越15年之時效。至上訴人在原審有提出民法第188條第1項作為本件請求權基礎部分，因此部分主要是在於說明就鄒玉枝所拒不說明，本件重製犯行之兆寬公司員工、兆寬公司及鄒玉枝間應共同負連帶損害賠償責任之請求權，亦無被上訴人所稱之請求權已罹於時效，因上訴人不知該員工之年籍資料，時效尚未開始進行。再者，縱依據被上訴人主張於102年5月10日已知侵權行為，然上訴人係於104年4月30日就提起本件訴訟，並無罹於時效之情。
4.被上訴人使用盜版系爭著作之事實：本件侵權行為所涉之事實，係未得合法授權重製原審判決附表一所示之MASTERCAM軟體於編號1及編號2之電腦硬碟內，並非未得授權而應用該軟體於生產。且被上訴人因違法重製附表一所示之MASTERCAM軟體於編號1及編號2之電腦主機硬碟內，經新北地院判處有罪確定在案。被上訴人主張其未使用而無重製云云，除與事實不符外，是否有使用軟體生產與本案侵權行為所涉及事實，亦與是否有重製本案所設之MASTERCAM套裝軟體於編號1及編號2之電腦主機硬碟內無關，更與原審及上訴人主張計算賠償之基礎，取得合法授權重製原審判決附表一之MASTERCAM軟體至電腦主機硬碟內應付之代價無涉。再者，被上訴人鄒玉枝在警詢時明確表示本件扣案之兩臺電腦，在警方進行現場搜索時，其中一臺機器正與兆寬公司電腦銑床機臺連線。被上訴人清楚表明兆寬公司有利用遭查扣之兩臺電腦與電腦銑床機臺連線進行生產。依據偵查中就編號2電腦查詢曾經使用違法重製MASTERCAM
X軟體編輯之檔案記錄時，顯示兆寬公司使用本件違法重製軟體編輯圖檔之記錄。
二、被上訴人就敗訴部分上訴與聲明駁回上訴人之上訴：被上訴人上訴聲明請求：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。再者，被上訴人就上訴人上訴部分，答辯聲明上訴駁回。
(一)上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效：被上訴人鄒玉枝雖非實際重製者，然為節省司法資源，亦不願公司員工人心惶惶，故於相關他案刑事案件認罪。該他案刑事判決意旨固略謂：系爭軟體於99年12月6日安裝於扣案編號2電腦內，無需使用haspKey（存放於隨身碟）即可查閱系統軟體之序號，足見系統軟體屬盜版軟體，上訴人與公司不詳成年員工就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等語。惟遲於102年6月20日，上訴人始於現場陪同保智警員持法院核發之搜索票，在兆寬公司現址執行搜索，倘為現任員工，當時應即可得特定為何位員工，因兆寬公司人員有限，假設非現職員工，而為不知名員工，被上訴人鄒玉枝應無可能有選任、監督之失職。再者，當時兩造均表示無意見，編號1電腦，無跡證與重製有關連。兆寬公司員工僅有幾人，自102年6月20日現場搜索時起，即可特定之，符合民法第197條第1項「知」之要件。迄今仍未對此可得特定員工起訴，其罹於民法第188條第1項僱用人、受僱人共同侵權行為連帶賠償之2年時效甚明。職是，受僱人之時效已完成者，僱用人即兆寬公司免負全部賠償責任，況被上訴人鄒玉枝否認有前開重製電腦程式著作及重製中文翻譯著作。
(二)被上訴人不應賠償上訴人80萬元：上訴人於原審請求1,000萬元，原審僅判准80萬元，按比例計算，上訴人應負擔之訴訟費用應約8%，應非負擔1/2。況上訴人之損害非因故意或重大過失所致，原審判決之賠償結果，致被上訴人之生計陷於困頓，因兆寬公司之資本額僅10
0萬元，原審判決竟不論，且購買一套系爭軟體僅需53萬元，原審判決賠償80萬元，要無疑義。
(三)上訴人計算每套軟體價額有誤：上訴人於原審主張每套市售價格53萬元，其與被上訴人提出之欣昊公司報價單，而於100年Mastercam3DX5版2套588,000元接近。被上訴人提出之102年版契約書Mastercam3D銑床X3版，價款總額693,000元，101年版契約書Master
cam車床X3版，價款總額556,500元。現場並無32套電腦軟體亦非事實，現場僅有一檯銑床，且為被上訴人購買合法之希馬頓電腦軟體。
(四)編號1至2電腦內軟體與被上訴人無關：編號1電腦內軟體，在兆寬公司成立前已重製，即與被上訴人無關。編號2電腦軟體重製並非被上訴人鄒玉枝，亦非原審中間判決認定之不知名員工。否則102年6月20日搜索時，即得明知現場侵權行為之工程師，迄今已罹2年侵權行為時效。
參、本院得心證之理由：
一、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後（見本院卷一第73至80頁之106年8月8日準備程序筆錄）：
(一)不爭執事項：
1.CNC公司為系統「MASTERCAM」電腦程式著作物「英文版」著作權人，欣昊公司取得CNC公司專屬授權將上開軟體翻譯作成中文版，而為「MASTERCAM」電腦程式著作物「中文版」著作權人。
2.兆寬公司所有編號1之電腦，電腦名稱：HW.192.168.1.101，硬碟內有下列非法重製之Mastercam軟體程式：⑴MastercamX版銑床3D軟體(MillLevel3)；⑵MastercamX版1D車床軟體(LatheLevel1)；⑶MastercamX版線切割2D軟體(WireLevel2)；⑷MastercamX設計工具軟體(Design)；⑸MastercamX版實體繪圖軟體(Solids)；⑹Masterca
mX版木雕大師軟體(RouterPro)；⑺MastercamX版木雕加工3D軟體(ArtLevel3)；⑻MastercamX版五軸軟體(FiveAxis)；⑼MastercamX版多軸刀塔同步軟體(MATSSMultiAxisTurretSpindleSynchronization)。
3.兆寬公司所有編號2之電腦，電腦名稱：User1-PC192.168.1.6，硬碟內有下列非法重製之Mastercam軟體程式：⑴MastercamX版銑床3D軟體(MillLevel3)；⑵MastercamX版1D車床軟體(LatheLevel1)；⑶MastercamX版線切割2D軟體(WireLevel2)；⑷MastercamX設計工具軟體(Design)；⑸MastercamX版實體繪圖軟體(Solids)；⑹Materc
amX版木雕大師軟體(RouterPro)；⑺MastercamX版木雕加工3D軟體(ArtLevel3)；⑻MastercamX版五軸軟體(FiveAxis)；⑼MastercamX版多軸刀塔同步軟體(MATSSMultiAxisTurretSpindleSynchronization)。
4.兆寬公司前於99年10月22日設立登記，鄒玉枝為兆寬公司之負責人，兆寬公司所有編號1及編號2電腦內非法重製之MASTERCAM電腦軟體程式部分，鄒玉枝業經新北地院103年度智易字第31號刑事判決以違反著作權法第91條第1項，判處
3個月有期徒刑確定；而兆寬公司部分經同案刑事判決以著作權法第101條第1項，判處罰金20萬元，經被上訴人提起上訴，經本院103年度刑智上易字第105號刑事判決駁回上訴確定。
(二)爭執事項：本件當事人主要爭執如後：1.兆寬公司所有之編號1、2電腦內，違法重製Mastercam軟體，是何人所重製？2.編號1電腦重製系爭著作之時間，在兆寬公司設立登記前，兆寬公司、鄒玉枝是否應負侵權行為之連帶損害賠償責任？3.編號
2電腦重製系爭著作之時間，在兆寬公司設立登記後，兆寬公司、鄒玉枝是否應負侵權行為之連帶損害賠償責任？4.CN
C公司、欣昊公司之侵權行為請求權，是否已罹於2年之時效期間？5.CNC公司與欣昊公司請求損害賠償之金額，是否有理由？
二、系爭著作為著作權法所保護之著作：電腦程式著作為我國著作權法所保護之著作。外國人之著作，得依本法享有著作權，但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。著作權法第4條與第5條第1項第10款分別定有明文。上訴人CNC公司為美國公司，其為系統「MASTERCAM」電腦程式著作物「英文版」著作權人，欣昊公司取得CNC公司專屬授權將上開軟體翻譯作成中文版，而為「MASTERCAM」電腦程式著作物「中文版」著作權人。因上訴人主張被上訴人侵害系爭著作，請求被上訴人負連帶損害賠償。職是，本院首應審究系爭著作有無具備原創性？是否為我國著作權法所保護之著作。
(一)我國著作權法保護系爭著作：
1.系爭著作具有原創性：所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，即有賦與排他性權利之必要性。原創性包括原始性與創作性：⑴所謂原始性，係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊所得。⑵創作性之程度，不必達於前無古人之地步，倘依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性即可（參照最高法院97年度台上字第1214號、99年度台上字第2314號、104年度台上字第1251號民事判決）。查系爭著作包含銑床大師9.0版、線切割大師9.0版及車床大師8.0版電腦程式著作，線切割大師9.0版係改寫銑床大師8.0版之著作，均為CNC公司所創作，供使用者搭配機器設備製作實體模型之電腦，含銑床及線切割，前於91年間創作完成，並於91年3月11日在美國登記取得著作權，有美國著作權登記證明書在卷可稽（見新北地院104年度智字第4號卷第10至16頁之原證1，下稱104年度智字第4號卷）。職是，CNC公司所創作之系爭著作，為我國保護之電腦程式著作，當事人均未爭執不具原創性（參照本院整理當事人不爭執事項1）。
2.我國著作權法保護美國著作：依著作權法第4條但書、北美事務協調委員會、美國在臺協會著作權保護協定第1條關於受保護人規定及世界貿易組織會員國之最惠國待遇原則，我國著作權法保護美國之著作。參諸上訴人提出臺灣高等法院94年度上易字第2271號刑事判決、臺灣新竹地方法院98年度審易字第745號刑事判決、新北地方法院103年度智易字第31號刑事判決、本院103年度刑智上易字第105號刑事判決等件附卷可稽（見104年度智字第4號卷第20至23頁；原審卷一第70至72頁；本院卷一第85至87頁）。該等刑事判決均認定，英文版或中文版之系爭著作應受我國著作權保護。職是，英文版系爭著作為美國著作，應受我國著作權保護。
3.中文版系爭著作應受我國著作權法保護：按著作人專有將其著作改成衍生著作之權利。所謂改作，係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作之意。就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。外國人之著作，得依本法享有著作權，但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。著作權法第
3條第1項第11款、第4條、第5條第1項第10款、第6條第1項、第28條分別定有明文。查系爭著作業經CNC公司授權欣昊公司，在臺灣地區銷售與翻譯產品等事實。有CNC公司86年9月5日經認證之確認函及CNC公司89年1月12日為因應我國取消著作權註冊制度所製作之著作權登記宣誓書在卷可稽（見104年度智字第4號卷第17至19頁之原證2）。
準此，可知欣昊公司有權翻譯系爭著作之英文版，並為當事人所不爭執（參照本院整理當事人不爭執事項1）。觀諸系爭著作中文版，乃在英文版上加掛中文程式，而得以在電腦螢幕上以中文顯示，而系爭著作係專業電腦程式著作，欣昊公司需依照英文文義及相關機器設備，搭配翻譯成中文版，其中文版應足以表現其獨特性，具備原創性要件，故欣昊公司對系爭著作之中文翻譯衍生著作，依著作權法第6條第1項規定，應以獨立著作之保護。職是，系爭著作所包含之Mastercam電腦程式著作及中文翻譯著作，均為我國著作權法保護之著作。
三、系爭著作經重製於兆寬公司之編號1與2電腦：
(一)系爭著作存在扣案編號1與2電腦：依102年6月20日搜索兆寬公司於扣案電腦軟體檢查紀錄表備考欄所載可知：1.扣案之編號1電腦內，系爭著作之建立日期為98年12月25日，其名稱有MastercamXMill、Master
camXLathe、MastercamXWire、MastercamXDesign、MastercamXSolids、MastercamXRouter、MastercamX
Art、MastercamXFiveAxis。2.扣案之編號2電腦內系爭著作之建立日期為99年12月6日下午12時01分，安裝軟體名稱如下：MastercamXMillLevel3、MastercamXLatheLevel1、MastercamXWireLevel2、MastercamXDesi
gn、MastercamXSolids、MastercamXRouterPro、MastercamXArtLevel3、MastercamXFiveAxis、Masterca
mXMATSS。業經原審與本院審核現場電腦軟體檢查紀錄表、蒐證照片、勘驗筆錄及數位證物勘驗記錄在案（見臺灣新北地方法院地檢察署102年度偵字第16505號卷第23至30、
109至第123頁背面，下稱102年度偵字第16505號卷）。
(二)原審勘驗結果認定編號1與2電腦內有系爭著作：經原審勘驗102年6月20日現場搜索光碟（見102年度偵字第16505號卷之錄影光碟存放袋），兆寬公司編號1與2電腦內確有重製上開系爭著作，被上訴人鄒玉枝並於搜索當日於現場電腦軟體檢查紀錄表簽名確認，有勘驗照片附卷可稽（原審卷一第172至180頁）。準此，堪認系爭著作經重製於兆寬公司編號1與2電腦內。
四、被上訴人就編號2電腦之重製著作應連帶負損害賠償責任：按重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影，或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作而言。著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。著作權法第3條第1項第5款與第22條第1項分別定有明文。上訴人雖主張被上訴人重製系爭著作於編號1與2之電腦，其應連帶負侵害系爭著作之損害賠償責任等語。然被上訴人主張編號1與2電腦內之重製系爭著作，均與其無關等語。職是，本院應分別審酌究為何人重製系爭著作至編號1或2之電腦？倘上訴人有重製系爭著作，是否應負損害賠償責任？是否有罹於請求權時效消滅（參照本院整理當事人爭執事項1至4）。
(一)被上訴人未重製系爭著作至編號1之電腦：
1.編號1電腦重製系爭著作之時間於兆寬公司設立登記前：按刑事判決所為事實之認定，其於為獨立民事訴訟之裁判時本不受拘束，民事法院雖得依自由心證，而與刑事判決為相異認定，然當事人提出系爭刑事案件判決為證據，仍應就刑事判決認定事實及所依憑證據，調查審認並將所得心證之理由，記明於判決（參照最高法院106年度台上字第1247號民事判決）。查兆寬公司係於99年10月20日設立登記，有兆寬公司之設立登記表在卷可按（見104年度智字第4號卷第51頁）。兆寬公司編號1電腦重製系爭著作之時間為98年12月25日，係在兆寬公司設立登記之前，且扣案電腦為兆寬公司成立時，向欣優電腦廠商購買，編號1電腦重製系爭著作之時間在兆寬公司設立登記之前，實難認係兆寬公司員工所擅自重製，亦無證據證明係鄒玉枝重製，難令被上訴人就編號1電腦重製系爭著作負損害賠償責任。
2.上訴人就編號1之電腦未盡舉證侵權事實：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文。上訴人雖主張新北地法院103年度智易字第31號刑事判決與本院103年度刑智上易字第105號刑事判決，認定鄒玉枝侵害系爭著作云云（見104年度智字第4號卷第24至33頁）。然縱鄒玉枝前於新北地院103年度智易字第31號刑事案件中自白在案，惟系爭著作遭重製之時間，早於兆寬公司之設立登記，已如前述。則鄒玉枝之自白，是否足證被上訴人重製編號1電腦之軟體，抑是有其餘訴訟上之考量，容有可疑。職是，本院認為上訴人於本案訴訟未能舉證證明，證明編號1電腦非法重製之系爭著作，為兆寬公司員工所重製或鄒玉枝重製。足徵被上訴人就編號1電腦之非法重製系爭著作，不負損害賠償責任。
(二)編號2電腦內之系爭著作為非法重製：
1.編號2電腦內系爭著作之建立日期為99年12月6日：編號2電腦經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察事務官依系爭著作使用記錄之方法勘驗，其使用系爭著作進行電腦繪圖設計後，將設計圖存檔後，會產生設計圖副檔名.MCX，而於檔案總管以＊.MCX進行蒐尋，發現有副檔名.MCX之檔案，因正版系爭著作必須有存放於隨身碟之haspkey，始可查閱系爭著作之軟體序號。因兆寬公司編號2電腦無須使用haspkey，即可查閱系爭著作之序號，經欣昊公司工程師陳漢傑、 魏銘宏 確認係非法之系爭著作軟體等事實。有新北地檢署勘驗筆錄可憑（見102年度偵字第16505號卷第109頁）。準此，編號2電腦內系爭著作之建立日期為99年12月6日，兆寬公司前於99年10月20日設立登記，堪認兆寬公司編號2電腦之系爭著作為非法重製者。
2.兆寬公司僅重製系爭著作而未使用：被上訴人雖辯稱未使用重製之系爭著作，且系爭著作工程師在安裝軟體完畢後，尚需回報，依據現場記錄及協商客戶加工機床所使用之程式編碼狀況、控制器機種、使用習慣、加工類型、刀具類型及使用等各種狀況編寫後處理程式，且依據客戶之要求作編譯修改，係客製化作個別後處理之定製，故重製系爭著作無實益云云。然查編號2電腦內關於設計圖存檔有「副檔名.MCX」修改日期，該等日期記載除2013/6/2
0、2014/2/6，分別為新北市刑警大隊搜索日、新北地檢署檢察事務官勘驗日期之外，其餘日期均在兆寬公司之99年10月20日設立登記前等事實，有新北地檢署系爭著作勘驗筆錄可稽（見102年度偵字第16505號卷第110至123頁背面）。參諸證人陳漢傑結證稱：編號2電腦內之系爭著作，其安裝時間是拷貝之安裝時間。一般拷貝他人電腦，資料日期是被拷貝前一臺電腦檔案存檔日期。倘有使用系爭著作存之電腦，電腦會出現「副檔名.MCX」，有存檔日期會發生變動等語（見原審卷一第146至148頁）。職是，兆寬公司編號2電腦，關於「副檔名.MCX」修改日期，除搜索及勘驗日期外，其餘均在兆寬公司設立登記前，並無證據證明兆寬公司有加以利用而存檔於其他記憶裝置。顯見兆寬公司雖有重製系爭著作，然未加以利用之。
3.兆寬公司應負僱用人之連帶責任：按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段與第18
8條第1項分別定有明文。編號2電腦重製系爭著作之時間，係在99年12月6日下午12時1分，其於在兆寬公司設立登記後，且編號2電腦為兆寬公司所有，放置於兆寬公司所在地供業務使用等事實。此有102年6月20日搜索當日兆寬公司員工正使用編號2電腦之勘驗照片附卷可查（見原審卷一第172頁）。兆寬公司經營手工具製造業、模具製造業、模具批發業業務，有兆寬公司之設立登記表所營事業資料可稽（見104年度智字第4號卷第51頁背面、52頁）。足徵系爭著作與兆寬公司所營事業間，有相關連性。衡諸常情，重製系爭著作在兆寬公司之編號2電腦，對員工個人並無實益，倘無兆寬公司授意，員工洵無冒刑罰風險，而重製系爭著作於兆寬公司電腦之必要性，而鄒玉枝為兆寬公司之法定代理人，其代表兆寬公司為意思表示，故兆寬公司不詳姓名員工重製系爭著作，其與鄒玉枝基於共同之犯意聯絡而為。參諸新北地院103年度智易字第31號刑事判決與本院103年度刑智上易字第105號刑事判決均同此認定。職是，足認兆寬公司不詳姓名員工有侵害系爭著作之故意，兆寬公司就該員工因執行職務，不法侵害上訴人之系爭著作，應由兆寬公司與該員工連帶負損害賠償責任。
4.被上訴人應負連帶責任：按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任，公司法第23條第2項定有明文。查鄒玉枝授意員工重製系爭著作在編號2電腦，期間自99年12月6日之重製起至102年6月20日搜索日止，期間長達1年半。鄒玉枝係兆寬公司負責人，其於10
2年6月20日進行搜索時，並當場簽名確認，有搜索照片在卷可參（見102年度偵字第16505號卷第27頁；原審卷一第
179至180頁）。其對兆寬公司業務之執行，違反著作權法侵害上訴人之系爭著作，自應與兆寬公司負連帶賠償責任。準此，上訴人據此請求兆寬公司與鄒玉枝負連帶賠償責任，洵屬合法正當。
5.侵害系爭著作之損害賠償請求權未罹於時效：按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。第85條及第88條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第128條前段、第197條第1項前段及著作權法第89條之1分別定有明文。
故關於侵害系爭著作之損害賠償請求權之消滅時效，應以上訴人實際知悉損害及賠償義務人時起算。被上訴人雖抗辯稱上訴人於102年5月10日已知悉本件侵權情事，損害賠償請求權已離於時效云云（參照本院整理當事人爭執事項4）。
然被上訴人上開辯抗，縱使屬實，惟上訴人前於104年4月30日起訴請求損害賠償，有新北地院起訴狀收狀戳之日期可稽（見104年度智字第4號卷第3頁）。審核其期間，未逾前揭2年之時效期間。職是，被上訴人上開抗辯，不足為憑。
五、被上訴人應連帶給付上訴人80萬元：按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：㈠依民法第216條規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。㈡請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元。兆寬公司所有編號2電腦內重製附表1之電腦程式著作及其中文翻譯著作，被上訴人未經上訴人之同意或授權，擅自重製系爭著作於編號2電腦內，侵害CNC公司前開電腦程式著作之重製權與及欣昊公司中文翻譯著作之重製權，被上訴人應負連帶損害賠償責任。上訴人雖主張被上訴人應賠償侵害系爭著作損害
600萬元云云，惟被上訴人抗辯稱上訴人請求過高等語。職是，本院自應審酌上訴人之損害情形，以認定或酌定合理之賠償數額（參照本院整理當事人爭執事項5）。
(一)著作權法第88條第1項第2款之損害賠償計算：
1.上訴人應證明所受損害與所失利益：民法第216條第1項之所受損害，係指現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極之損害。所謂所失利益，係指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極之損害。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。而所受損害與所失利益，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之（參照最高法院48年台上字第1934號民事判例、95年度台上字第2895號民事判決）。職是，上訴人所受損害，需與被上訴人重製系爭著作有相當因果關係，被上訴人始負損害賠償責任。
2.上訴人無法證明所受損害與所失利益：上訴人雖主張被上訴人侵害其著作財產權而受有損害云云，惟被上訴人之侵害系爭著作之行為，僅限於非法重製行為，並非使上訴人之現存財產減少，而係妨害上訴人取得新財產，故上訴人請求賠償者，屬消極損害而非積極損害，性質屬所失利益。依通常情形，授權他人利用著作，著作權人會向被授權人收取權利金，故上訴人對外銷售系爭著作之價格，屬使用者合法使用系爭著作所應支付之權利金，此為上訴人可得預期之利益，得以此所失利益，計算其因此所受之實際損害額。查上訴人未舉證證明使用系爭著作，應支付若干權利金，故無法計算可得預期之利益或所失利益，以作為計算被上訴人侵害系爭著作之損害賠償基準。
(二)著作權法第88條第3項之損害賠償計算：按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。法院於具體個案，得參酌兩造之經濟能力、社會地位、侵害情節等因素一切情狀，而於法定賠償額之範圍內酌定賠償額。倘被害人可具體確定之實際損害，並非不易證明者，為避免當事人不盡舉證責任，而得不受限制，遽行請求法院酌定賠償額，導致酌定損償制度遭濫用之弊端。被害人請求法院依據著作權法第88條第3項規定，酌定加害人應給付之損害賠償額，其於法無據。反之，為避免被害人不盡舉證責任，遽行請求法院酌定賠償額，導致酌定損償制度遭濫用之弊端。被害人可具體確定之實際損害，並非不易證明者，其請求法院依著作權法第88條第
3項規定，酌定加害人應給付之損害賠償額，為無理由（參照最高法院97年度台上字第375號、第1552號民事判決）。
申言之，著作財產權人於依著作權法第88條第3項規定，請求法院依自由心證酌定損害額時，仍必須於已證明有損害發生，而不易證明其實際損害額時，始有適用之餘地。職是，上訴人依著作權法第88條第3項、民事訴訟法第222條第2項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，應以實際損害額不易證明為其要件，本院始審查侵害之情節，酌定賠償金額。
1.本院審酌酌定賠償額因素：上訴人主張上開軟體各包含9套電腦程式著作及其中文翻譯著作，每套均有其個別價值，其中附表一編號1「Masterca
mXMillLevel3」及編號2「MastercamXLatheLevel
1」售價，分別為67萬元、65萬元。並提出95年4月25日力肯公司之財產採購單及同年5月29日欣昊公司之統一發票（見原審卷一第242頁）、102年晟湧公司與欣昊公司之買賣合約書及同年8月14日之統一發票為憑（原審卷一第117至
118頁）。參諸泰晨公司、巨擘公司之會計憑證可證系爭著作之客觀價值。至其他軟體部分請求依著作權法第88條第3項及民事訴訟法第222條第2項規定由法院酌定損害額等語。被上訴人抗辯稱上開9種軟體僅為1套軟體之不同功能，未有分別定價，全部包含在1個銷售價格內等語。並提出10
0年3月29日原告欣昊公司之報價單為據（見原審卷一第24
7頁；本院卷二第9頁）。⑴各公司購買系爭著作之函覆：
上訴人雖提出附表二所示公司，購買系爭著作之買賣合約書與統一發票，附表二編號1、2所示公司，僅有買賣合約書，並無統一發票。惟該等買賣合約書、統一發票，均未載明附表二所示公司，係購買附表一所示之何類型之電腦程式著作，原審經函詢附表二所示各公司，經該等公司函覆在案。①附表二編號10之茗笙公司，函覆其係購買附表一編號1之軟
體（見原審卷二第60頁）。依上訴人所提92年買賣合約書所載，其未稅價格為77萬元（見原審卷一第114頁背面）。再者，附表二編號16之建興安泰公司，函覆其係購買附表一編號6之軟體（見原審卷二第66頁）。依上訴人所提買賣合約書及103年2月25日統一發票所載，其未稅價格為53萬元（見原審卷一第133頁背面至134頁）。
②附表二編號6之巨擘公司，函覆其係購買附表一編號1、2
、5、8之軟體（見原審卷二第74至76頁）。依上訴人所提採購單及97年11月11日統一發票所載，其未稅價格為80萬元（見原審卷一第118頁背面至119頁）。再者，附表二編號14之泰晨公司，函覆其係購買附表一編號1至編號6之軟體（見原審卷二第77頁）。依上訴人所提買賣合約書及102年
9月24日統一發票所載，其未稅價格為53萬元（見原審卷一第130頁背面、131頁背面）。
③附表二編號9、13、15之鼎石公司，函覆其向上訴人欣昊公
司周時屏先生，有確認均係購買附表一編號2之軟體（見原審卷二第68至70頁）。因鼎石公司不明所購入之電腦軟體為何，故詢問欣昊公司法定代理人周時屏後，始依其告知而函覆。經核對鼎石公司附表二編號9、13、15之買賣合約書可知，均係購買車床及其附屬小版本，如SP版。僅車床版本X2、X5、X6之差，其未稅價格分別為53萬元、54萬元及53萬元，並開立分別為102年8月12日、13日、14日之統一發票，有前開買賣合約書及統一發票在卷可稽（見原審卷一第123至124頁正面、129至130頁正面、132至133頁正面）。
欣昊公司法定代理人周時屏陳稱鼎石公司曾遭上訴人取締過，因公司之工程師常有變動，工程師有使用X5版或使用X6版，有些公司會買諸多版本等語（見原審卷二第82頁）。因鼎石公司欲向欣昊公司購買不同版本車床軟體，其一次購足開立一張發票即足，欣昊公司卻分別開立連續3日之統一發票，自與交易常情有間。職是，鼎石公司上開買賣合約書及統一發票所載之價金，究係購買附表一何類型電腦程式著作，難以憑此遽斷之。
④附表二編號1之貴峰公司及編號7、8之晁呈公司，函覆均
未使用附表一所列之電腦程式著作（見原審卷二第61、71至73頁）。準此，上訴人提出附表二編號1、7、8之貴峰公司、晁呈公司，購買附表一電腦程式著作之買賣合約書及統一發票，作為證明附表一所列之電腦程式著作之價格，不足為憑。
⑤茗笙公司於92年購買附表一編號1之電腦程式著作，其價金
為77萬元。建興安泰公司於103年2月25日購買附表一編號
6之電腦程式著作，其價金為53萬元。巨擘公司97年11月11日購買附表一編號1、2、5、8之電腦程式著作，其價金為80萬元。泰晨公司102年9月24日購買附表一編號1至編號6之電腦程式著作，其價金為53萬元。準此，可知上揭各家公司購買附表一編號所示電腦程式著作，渠等價格差異極大。參諸泰晨公司得以53萬元購買附表編號1至6之電腦程式著作，巨擘公司亦得以80萬元購買附表一編號1、2、5、8之電腦程式著作，顯見上訴人前開主張附表一所示每個電腦程式著作，各為53萬元，實屬過高，不符實際之交易價格。
⑥上訴人雖主張關於銑床Mill部分，參酌力肯公司之資料；關
於車床Lathe部分，參酌晟湧公司之資料；關於線切割Wire部分，參酌旭福公司之資料；關於設計Design部分，參酌旭鴻公司之資料云云。惟附表二編號3旭鴻公司、編號4旭福公司、編號5、10、12、17晟湧公司、編號11三豪興機械齒輪股份有限公司（下稱三豪興公司）、編號18力肯公司均未函覆原審之查詢。衡酌前開所述各家公司提供購買附表一電腦程式著作之價格差異極大。職是，上訴人主張參酌力肯公司、旭鴻公司、旭福公司、晟湧公司之資料，並非洽當。
⑵附表一所示電腦軟體係併合出售：
欣昊公司法定代理人周時屏陳稱：MastercamXArtLevel
3無單獨之售價，是附加於銑床、車床、設計、雕刻銷售；MastercamXFiveAxis，如附表一編號8所示，附加於銑床、設計、雕刻銷售；MastercamXMATSS，如附表一編號9所示。因機器未產製，故未單獨賣，現已停售等語（見原審卷二第83至84頁)。準此，附表一編號7、8之電腦程式著作，係配搭附表一編號1至4電腦程式著作併予出售，故購買附表一編號1至4電腦程式著作之價格，應包含配搭編號
7、8所示電腦程式著作之價格。至附表一編號9未曾出售，現已停售，上訴人無法證明其損害，應由本院審酌定其損害數額為何。
2.本院酌定之賠償金額同原審計算基準：⑴侵害系爭著作之實際損害額不易證明：
本院審酌泰晨公司以53萬元購買附表編號1至6之電腦程式著作，巨擘公司以80萬元購買附表一編號1、2、5、8之電腦程式著作，參諸欣昊公司法定代理人周時屏陳稱附表一編號7、8之電腦程式著作，係配搭車床、銑床、設計、雕刻軟體併予販售，無單獨售價，而附表一編號9之電腦程式著作未曾販售等情。可認上訴人雖證明有損害，然無法證明附表一所示電腦程式著作之各別損害額，本院自應依民事訴訟法第222條第2項與著作權法第88條第3項規定，審酌兩造之經濟能力、社會地位、侵害情節等因素一切情狀，依所得心證定其數額。職是，被上訴人應連帶給付上訴人之損害賠償額為80萬元，可知原審判斷，核無違誤。
⑵原審酌定之賠償額未逾越比例原則：
原審審酌欣昊公司資本額500萬元、兆寬公司資本額100萬元，有公司登記事項卡在卷可稽（見104年度智字第4號卷第49至52頁）。泰晨公司、巨擘公司購買附表一相關電腦程式著作之價格，及欣昊公司法定代理人周時屏前開之陳述，復參酌被上訴人重製附表一所示電腦程式著作，雖重製編號
2之電腦，然未加以利用，亦無證據證明被上訴人有重置於其他記憶裝置，加以利用之行為，被上訴人對附表一電腦程式著作之著作財產權，其侵害之程度與範圍等情事，尚非嚴重。原審認被上訴人應連帶給付上訴人80萬元，並自起訴狀繕本送達翌日104年5月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係審酌上訴人之損害情事，並予以填補。因本件損害賠償為連帶賠償，不能僅依兆寬公司之資本額僅100萬元，而逕謂逾越比例原則。職是，原審認定，洵屬合法正當。
六、本判決結論：
(一)上訴人上訴無理由：綜上所論，上訴人為系爭著作之著作權人，系爭著作遭重製於兆寬公司所有之編號1、2電腦內，被上訴人就編號二電腦內之重製著作，連帶負損害賠償責任，上訴人就該損害賠償責任之請求權，未罹於時效。參諸編號1電腦內之重製著作部分，本院與原審審酌卷內證據資料，均無法證明其受有被上訴人之損害，且原審酌定之賠償金額80萬元，堪稱合理，是上訴人前揭請求，均無理由。準此，上訴人上訴無理由部分，其上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
(二)被上訴人上訴無理由：被上訴人雖上訴主張原審不得酌定損害賠償額，且原審酌定之賠償額違反比例原則云云。然經本院審酌卷內事證，認上訴人因被上訴人重製系爭著作至編號2電腦之行為，而受有損害，而該實際損害額不易證明，應由本院酌定之，且經本院審酌各項因素，可徵原審酌定賠償數額，並未逾越比例原則，核屬妥適。準此，被上訴人上訴請求對其不利部分之原判決廢棄，原審核屬無違誤，其上訴為無理由，應予駁回。
七、原審命被上訴人負擔訴訟費用1/2為適法正當：按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。被上訴人雖抗辯稱上訴人於原審請求1,000萬元，原審僅判准80萬元，按比例計算，上訴人應負擔之訴訟費用應約8%，應非負擔1/2云云。然本案訴訟因被上訴人侵害上訴人之系爭著作所致，且被上訴人業經新北地院103年度智易字第31號刑事判決、本院103年度刑智上易字第105號刑事判決確定，應負刑事責任。參諸上訴人雖證明有損害，然無法證明所受損害額，故本院依民事訴訟法第222條第2項與著作權法第88條第3項規定，依所得心證定損害賠償額為80萬元，並非上訴人實際所受損害與所失利益。況被上訴人侵害系爭著作之行為，亦導致上訴人支出相當訴訟費用與律師費用。職是，本院斟酌上情，認原審命被上訴人負擔訴訟費用1/2，誠為適法正當。
八、本院無庸審究之說明：被上訴人雖向本院聲請鑑定編號1之電腦，待證事實為系爭著作實際複製於編號1電腦之時間云云（見本院卷一第102至103頁）。然編號1之電腦曾遭扣押，現已發還被上訴人，而編號1之電腦現已滅失（見本院卷一第112至113、17
6至183頁）。況編號1電腦內之系爭著作，非由被上訴人所重製，已如前述。準此，本件為判決之基礎已臻明確，暨兩造其餘爭點、陳述及所提之其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果不生影響，自毋庸逐一論述，併此敘明。據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年5月10日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月11日
書記官蔡文揚附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。