裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年醫上字第5號民事判決
裁判日期：民國108年07月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決
105年度醫上字第5號上訴人即追加之訴被告 郝治華 訴訟代理人 林錦隆 律師複代理人 周美瑩 律師訴訟代理人 徐鈴茱 律師被上訴人即追加之訴原告 楊岢 橞（原名為 楊涵晴 、 楊覲珮 ）訴訟代理人 林孟毅 律師
鄭伊純 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105年3月31日臺灣臺中地方法院102年度醫字第23號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於108年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決所命上訴人給付超出新臺幣143萬4566元本息，及該部分假執行之宣告及訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人其餘追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）除確定部分外，由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文，查被上訴人於原審係依據侵權行為損害賠償責任（民法第184條第1項前段、第2項、第193條、第195條）以及醫療契約之不完全給付損害賠償責任（民法第227條、第227條之1規定準用同法第193條、第195條規定）請求上訴人賠償手術費用、因手術造成損害所需額外支出之費用以及精神慰撫金，嗣被上訴人就手術費用部分於上訴審追加民法第197條第2項、第227之1條準用第197條第2項、第179條規定（見本院卷二第4、69頁）並請求擇一判決，追加請求之基礎事實，均以先前主張之事實為基礎，社會基礎事實同一，雖上訴人表示不同意，然依上開說明，尚無不可，先此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人即追加之訴原告（下稱被上訴人）起訴主張：伊於民國93年5月30日至上訴人即追加之訴被告（下稱上訴人）所經營之 萌葳 診所進行乳房、容貌美容整型，上訴人向伊建議「施打玻尿酸隆乳比較自然，胸部以施打cc數計算價錢」等語，即關於施打費用之計算方式，臉部以部位計價，胸部則以施打的劑量（cc數）計價。其後於同年6月22日上訴人以手術及注射方式，將所稱玻尿酸施打於伊乳房、下巴、臉頰、淚溝及鼻子等部位，另於93年7月6日，以手術及注射方式，將所稱玻尿酸施打於顴骨（俗稱蘋果頰部位）等部位（以下合稱系爭手術），共計花費新臺幣（下同）47萬9600元（乳房部位22萬3600元、下巴部位5萬元、臉頰部位3萬8000元、淚溝部位3萬8000元及鼻子部位7萬元、蘋果頰部位6萬元），約莫2個月後，因感覺乳房出現硬塊，遂前往該診所回診，再由上訴人以外科手術方式，對前次乳房施打所稱玻尿酸部位施行調整手術，然於該調整手術過後，伊身體其他部位仍陸續出現間歇疼痛、腫脹及硬塊等情，上訴人為具專業知識之醫師，明知KOSMOGEL（成分為丙烯醯胺）為含有急毒性、致癌性之丙烯醯胺成分之物質，且一旦將丙烯醯胺注射入身體內，將對身體、健康造成難以治療之損害，竟以上開理由謊稱，故意將丙烯醯胺注射入伊體內，致發生損害，已侵害伊之身體權及健康權，故依民法第184條第1項前段之故意侵權行為之規定，請求損害賠償。又藥事法之立法目的係在維護國民之生命及健康，自屬保護他人之法律，是以上訴人輸入尚未經主管機關核准之醫療器材KOSMOGEL，且販賣、注射於伊身體內，已違反藥事法第84條、醫師法第12條之
1、第25條等以維護國民生命、健康安全與保障病患之權利為目的之保護他人之法律，推定有過失，依民法第184條第2項之規定應負損害賠償之責。再者，上訴人與伊之間，透過約定施打玻尿酸為伊進行美容整型手術之行為，屬於醫療契約，上訴人依此醫療契約所負之義務，乃施行美容整型手術，自應遵循此一醫療契約之本旨，其履行契約之手術行為，依上開所述，上訴人所為已導致伊身體組織多處遭到挖除，已達給付不能之情形，而屬於「瑕疵給付及加害給付」之範疇，其積極侵害伊之上開權利，亦應依民法第227、及227-1條之規定負損害賠償責任。本件上訴人未依據醫療契約提供合法得使用，並具有療效之醫療用填充物，反而使用前述違法之丙烯醯胺為伊施行手術，導致伊支出依據該醫療契約本不應支出之47萬9600元費用，自可基於醫療契約關係，請求賠償此部分之損害。伊為抽取乳房內之物質送優力國際安全認證有限公司（下稱優力公司）測試所支出之測試預付費3萬1028元，於98年10月7日至臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）接受清除鼻部異物手術，支出手術費用1萬0411元；於99年11月7日接受清除左眼下異物手術，支出手術費用為9407元；於102年5月6日看門診，支出費用為200元，共計2萬0018元（計算式：10411+9407+200=20018）。另於101年7月28日至嘉仕美診所接受開放式鼻部成型手術，支出手術費用為14萬元，嗣於102年12月18日因鼻部再度紅腫發炎而必須接受手術治療，支出手術費用為1萬元，共計15萬元。另自101年12月11日起至102年4月16日止前往林口 長庚 紀念醫院顯微重建整形外科接受門診治療，共計4次，支出費用共計1820元（計算式：460+460+460+440=1820），嗣於102年4月23日前往臺北長庚紀念醫院美容中心顯微重建整形外科門診，支出門診費用400元，又向林口長庚紀念醫院醫療事務課申請複製病歷全本及X光檢查，支出費用計為300元，共計2520元（計算式：1820+400+300=2520）；再者，伊搭乘高鐵來回臺北長庚紀念醫院門診之費用計1400元，以上共計20萬4966元。另伊因上訴人之前揭行為致臉部、乳房因發生病變而外觀嚴重改變，不僅須忍受他人異樣眼光，更因此無法繼續工作而經濟陷於困難，且因依現今醫療技術尚無法將注射入體內之丙烯醯胺完全清除、亦無法控制其停止病變或擴散，僅能不斷的回診接受追蹤治療、不斷的安排下一次清除、重建手術，更日夜擔心將來會有罹癌或發生神經系統永久性傷害之可能，其身心之痛苦，筆墨難以形容，故請求精神慰撫金100萬元；另追加依據民法第197條第2項、第227之1條準用第197條第2項、第179條規定，請求擇一判決等語。起訴聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人168萬4566元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即102年10月15日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。上訴答辯及追加聲明求為判決：㈠上訴駁回，㈡如一審判決上訴人勝訴部分。（被上訴人起訴時併請求被告 黃芬芳 與上訴人連帶賠償起訴聲明請求之金額，惟經原審就黃芬芳部分判決敗訴後，被上訴人就黃芬芳部分未再提起上訴，此部分業已確定，不另贅述）
二、上訴人則以：被上訴人主張其於93年6月22日經上訴人以含聚丙烯醯胺之組織填充物為隆乳，惟所提出之傳票姓名與被上訴人之姓名不同，尚不能斷定被上訴人是否確至上訴人之診所經上訴人注射含聚丙烯醯胺之組織填充物。上訴人亦否認有對被上訴人注射聚丙烯醯胺。且依照刑事案件所調取之被上訴人病歷資料所載，被上訴人之乳房等其他身體部分並無異狀或病變（含不適、罹患癌症或其他併發症等傷害），並未因此受到損害。被上訴人所主張臉部各部位及乳房所生病變，及所受損害與上訴人施行系爭手術之行為間並無相當因果關係。縱認上訴人於93年間為被上訴人注射含聚丙烯醯胺之組織填充物隆乳，並致生被上訴人之損害為真正，惟注射當時並無任何文獻禁止注射，上訴人縱使查證，亦無法知悉其不得注射，是上訴人於主觀上並無故意或過失，況依當時醫學研究發展，上訴人實不能知悉未來可能產生之不良症狀，且一般使用劑量僅1ml左右，極為少量，符合現行「惠樂盛 雅德媚 」產品使用書之劑量，應已盡善良管理人之義務，且聚丙烯醯胺對人體並無毒性，亦不會於人體內裂解為有毒之丙烯醯胺，更非故意，應不成立民法第184條第1項及第2項之侵權行為。縱使上訴人確實有對被上訴人注射聚丙烯醯胺，上訴人必會於術前以口頭告知被上訴人手術進行之方式及程序，術後亦會告知照料方式及可能症狀，惟依斯時美容醫學發展，僅能針對一般術後可能產生之出血或感染症狀為告知，上訴人無從知悉或查證注射聚丙烯醯胺可能產生之併發症。況從被上訴人就診至今亦長達13年，斯時之就診病患病歷資料均已銷毀，不復保存，亦無從提供上訴人告知上開內容之證據資料。被上訴人於93年11月間在中國附醫診療時，即已確知上訴人注射於其臉部及乳房之填充物並非玻尿酸，其遲至102年8月5日方提起本件訴訟，已逾越兩年之時效期間。上訴人已依債之本旨而為給付，被上訴人至今未能舉證證明其因可歸責於上訴人之事由而受損，及上訴人有為其注射聚丙烯醯胺，縱使為真，上訴人主觀上亦無任何可歸責事由，故其依據民法第227條、227條之1債務之不履行規定請求損害賠償，亦非有據，且亦已罹於兩年之時效。被上訴人請求返還手術費用部分，關於乳房、下巴、臉頰、淚溝部位皆無任何病灶顯現，故應僅限於隆鼻手術之7萬元費用。且鼻部異物既已移除，即無其他可能發生病變之狀況。是被上訴人縱可請求給付手術費用，應僅限於98年10月7日於台中榮總清除鼻部異物手術1萬411元、99年11月17日左眼下異物手術9407元、200元，於嘉仕美診所進行之鼻部整型手術費用皆與上訴人手術施作無涉，其支付之15萬元手術費用，應予剔除。又被上訴人除鼻部外，乳房、下巴、臉頰及淚溝部分並無任何損害發生，則其就前開部分林口長庚醫院101年12月11日至102年4月16日顯微重建整型外科門診治療1820元、台北長庚醫院102年4月23日台北顯微重建整型外科門診400元，以及申請病歷000元等請求，亦應剔除。且被上訴人對其所受之精神損害具體情狀毫無舉證，其損害對生活實無影響，縱有亦極為輕微，原審判決給付之慰撫金金額亦過高，至多僅得請求10萬元之精神慰撫金等語資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文，又醫師執行業務時，應製作病歷，病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。醫療機構之病歷，應指定適當場所及人員保管，並至少保存七年。醫療機構應依其診治之病人要求，提供病歷複製本，必要時提供中文病歷摘要，不得無故拖延或拒絕，醫師法第12條、醫療法第70條第1項前段、第71條前段分別定有明文。故病歷製作及保管之目的，係為確保病人在繼續治療時之安全性，並協助後續之醫療處置；此外亦能確保病人能藉由病歷資料以審查醫師之治療處置是否適當等資訊，以行使自我決定權。準此，醫療機構之病歷設有保存期限之規定，病人得於病歷保存期限內，依上開規定隨時向醫療機構請求調閱。是醫師或所屬醫療機構，若未能依照上揭規定保管病歷資料，導致病人日後訴訟時舉證困難，自非不得參酌民事訴訟法第277條但書「依其情形顯失公平」規定，減輕病人日後訴訟時之舉證責任。
1.經查，被上訴人主張其於93年6月22日、同年7月6日至萌葳診所施行系爭手術，嗣上訴人因違法以未經核准並私自進口之聚丙烯醯胺材料為病人為侵入性注射進行整型，遭臺中地方檢察署檢察官以涉犯詐欺、違反藥事法等，以99年度續偵字第394號、101年度偵字第26731號、第26914號、102年度偵字第10834號、第10835號案件分案調查，該分案之時點為99年10月20日，有起訴書附卷可稽（見原審卷一第58至69頁），是於上訴人遭地檢署調查當時，距被上訴人施行系爭手術之時點約6年餘，尚未滿7年，斯時系爭手術病歷資料未逾保存期限，而上訴人既已於99年10月間遭檢調就相關事證為調查，上訴人當得推知將來極可能面臨與病人間訴訟之問題，上訴人若依法製作病歷，自得據以證明當時為被上訴人施作系爭手術之過程、所注射材料為何等情，並為之保存。
2.惟經本院於106年6月26日準備程序期日命上訴人 陳明 為系爭手術前，是否有對患者說明手術過程及後續情形，並命其提出當時手術之資料，上訴人訴訟代理人覆以：「沒有辦法查，時間太久了」、「若被上訴人真是我們的病人，注射一次之後沒有回診或其他醫療行為，我們沒有資料也沒有辦法查出來。」等語（見本院卷二第312頁反面、313頁反面）。觀諸上訴人之訴訟代理人所述，其主張被上訴人於施行系爭手術後並無回診或其他醫療行為，惟被上訴人自述其進行手術之後2個月，因感覺乳房出現硬塊，遂前往萌葳診所回診等語，是此部分即與上訴人所主張不符，可推知上訴人極可能消極地未製作病歷，甚或於檢警開始調查後隱匿其病歷，致於本件侵權行為損害賠償訴訟無法提出當時為系爭手術之相關記錄。此因上訴人未依規定製作病歷資料或事後隱匿相關病歷資料，造成之醫療訴訟證據惡化或障礙，就有關醫療瑕疵，或醫療瑕疵與健康損害間責任成立因果關係，已難期待被害人即被上訴人有舉證之可能性。於此情形，依上開說明，被上訴人對存在於醫療過程與健康損害之證明，遭遇困難或被妨礙，係可歸責於上訴人前揭行為，自應將被上訴人之舉證責任減輕，甚基於公平之衡量，依舉證責任轉換之原則，改由上訴人就系爭手術與被上訴人所受損害間，不具相當因果關係等節負舉證責任，或以有利於被上訴人之方式，依民事訴訟法第345條第1項之規定，逕行認定被上訴人所主張之事實為真正，先此敘明。
㈡上訴人確曾於93年6、7月間為被上訴人施行系爭手術，將聚
丙烯醯胺施打於胸部、下巴、臉頰、淚溝、鼻子以及顴骨（蘋果頰）等部位，並為不實之陳述及違反醫療上告知義務：
1.被上訴人於95年12月18日第一次改名前原姓名為「楊涵晴」95年12月18日至99年11月29日改名為「楊覲珮」，至99年11月29日始改名為「 楊岢橞 」，此有被上訴人之戶籍謄本正本乙份可稽（見原審卷一第18頁）。且依上訴人於臺灣臺中地方法院102年度訴字第1338號違反藥事法案件（下稱系爭刑案）105年12月7日審理時業已數次自承：「(審判長問：起訴書及併辦部分記載，優力公司鑑定結果，就附表一所示11人（含本件被上訴人，見原審卷二第354至357頁）乳房取出的異物均含有聚丙烯醯胺，你有把聚丙烯醯胺打到附表一所示11人等病患的乳房，有嗎？包括併辦的部分。你有把這些聚丙烯醯胺打到起訴跟併辦所示的被害人嗎？)。答：當時如果我電腦資料裡面有的客人是有，那有些不是我電腦裡面有的就是沒有，因為我做的紀錄都在電腦資料裡面。...(問：你還是沒有針對我的問題回答，我問說你打出去的東西是不是聚丙烯醯胺？）。答：其他的部分，那個時候我是打雅得媚，它成分是PAAG水膠，對。(問：那有聚丙烯醯胺成分嗎？)。答：PAAG就是聚丙烯醯胺。」（見本院卷二第248、249頁)。「(受命法官問：我再跟你確認，你歷來的陳述可能有就是不一致，那我再跟你做最後確認，就是你有在......楊岢橞...，...的胸部注入含有聚丙烯醯胺的成分的填充物，這個是嗎？)。答：報告法官，那個第一次準備庭開庭的時候我就跟妳講說，在那個91年還95年當時我有，假設我有幫他們注射豐胸的話，我用的材料一定是PAAG，就是聚丙烯醯胺的組織填充物。(問：對，所以我剛才唸到的人，你有對這些人胸部注射組織填充物這個你沒有爭執是嗎？)但是這個部分，我沒有爭執。」(見本院卷二第250、251頁)。復上訴人於102年3月22日台中地檢署99年度偵續字第394號詐欺案之檢察官訊問時陳稱：「（檢察官問：根據本署目前掌握的證據及資料，前往你診所施以豐胸手術，並接受你以聚丙烯醯胺成分做為豐胸手術之病患及施以豐胸手術時間分別為…楊岢橞（93年6月22日）…，你對上開病患施以豐胸手術，涉及販賣禁藥給上開病患，這部分事實你是否承認？）。答：我承認，請求給予我與被害人補償及和解的機會。」等語詳實，此有當日訊問筆錄附於原審卷宗可稽（見原審卷一第139至140頁），足證上訴人確已於刑事偵查程序中坦承其曾以含有聚丙烯醯胺成分之物質對被上訴人施以豐胸、臉部整型手術之情，並請求檢察官給予其與被上訴人和解及補償之機會。又於臺灣臺中地方檢察署101年度他字第4470號刑事違反藥事法案件中之證人，即該上訴人診所之會計 陳美鈴 於102年12月4日偵查中當庭操作上訴人所有之筆記型電腦中帳冊系統，經輸入查詢姓名「楊涵晴」所得結果為「93年5月20日楊涵晴0.200，93年6月22日豐胸223.600、下巴50.000、豐頰38.000、淚溝38.000、隆鼻70.000、...93年7月6日蘋果60.000...」，此有該日之訊問筆錄、帳冊資料即萌葳診所轉帳傳票影本可證（見原審卷一第26至27、29頁），足認上訴人確實有對被上訴人施打豐胸、下巴、豐頰、淚溝、隆鼻及蘋果頰等部位無誤，且從項目與數額並列之情形觀之，亦與被上訴人所列乳房部位22萬3600元、下巴部位5萬元、臉頰部位3萬8000元、淚溝部位3萬8000元及鼻子部位7萬元、蘋果頰部位6萬元均相吻合。且如前所述，被上訴人於接受上訴人手術之後，始於95年及99年二度改名，最後更名為「楊岢橞」，足見上開電腦查詢資料所出現之「楊涵晴」，確為被上訴人本人無誤，從而，依上開卷附證據以及上訴人之陳述內容觀之，上訴人確有為被上訴人施打聚丙烯醯胺於胸部、下巴、臉頰、淚溝、鼻子以及顴骨（蘋果頰）等部位，手術費用亦如上開所列，應可認定。上訴人固辯稱於105年12月7日審理當日，開庭時間幾近8小時，實已身心俱疲，且承審法官訊問時，僅逐念被害人姓名，未一一說明各被害人之情況，上訴人無從逐一檢視回憶，且歷來向上訴人求診之病患不盡其數，實無法確認有無為被上訴人施行系爭手術等節；惟該刑事案件自99年間開始偵查，至105年審理時，歷經數次偵訊及審理程序，上訴人並於該刑事訴訟程序中選任三名辯護人，上訴人歷經數年之刑事訴訟程序，復有數位律師為其注意訴訟上之權益，詎現以其中一次審理程序過於漫長，無法回憶久遠以前行為，而主張該陳述無證據能力，如此抗辯顯過於牽強，而不可採。況被上訴人施行系爭手術之相關資料、病歷、係因上訴人違反病歷製作、保管義務而未能提出。其因此造成被上訴人舉證困難，依前開所述，應得減輕被上訴人之舉證責任，甚或進一步認定被上訴人所主張之事實為真，即得以上訴人之證詞及診所轉帳傳票認定上訴人確有以聚丙烯醯胺為被上訴人施行系爭手術。
2.次按，對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，是醫療法63條第1項前段即規定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇為給付義務之一種）。基上情形，該病人可獨立訴請醫院履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知說明義務，病人固得依民法第227條不完全給付之規定，請求醫院賠償其損害。醫師對上訴人實施手術前，有無令醫師對被上訴人依上開醫療法規定為告知並得其同意之事實？依舉證責任分配原則，應由醫院師負舉證之責（最高法院99年度台上字第2428號判決參照）。本件上訴人雖辯稱：其於93年6、7月間，為被上訴人注射聚丙烯醯胺水膠為整型手術時，係告知所使用之醫療器材為當時國外（歐洲）所採用最先進之組織填充劑，當時不可能告知毫無關聯之「玻尿酸」，且被上訴人得知其係以注射人體組織填充劑整型而主動就診，被上訴人於接受系爭手術前，其即就整型使用之人體組織填充劑之材料、價格，及術後情形詳為說明，經被上訴人自行評估風險後，同意接受手術等語，然觀之上情，關於「侵入性」醫療行為已盡說明義務乙事，醫師或醫院應提出所有相關證據以供法院認定事實，而不能僅以病患之書面同意書（定型化表格）或病患知悉療效主動就診，即認已轉換由病患負舉證證明「醫師實際上未盡告知義務」之責任，蓋由病患知悉療效主動就診，或簽署之書面同意書，僅具有間接證據之效力，而醫師亦最有能力並負有義務保存已告知說明義務之證據。據此，在「侵入性」醫療行為說明義務乙事之舉證責任分配及證據評價上，依舉證責任分配之一般原則，即應由醫師就其已盡說明義務而取得病患同意乙事，負舉證責任，並非不合理且過度之要求，此乃妨礙請求權成立之抗辯（參 詹森林 著，德國醫療過失舉證之責任之研究，2008年，第65頁； 姜世明 著，醫師民事責任程序中關於可歸責性要件之舉證之責任，民事證據法實例研習，2008年，第287頁； 陳聰富 著，告知後同意與醫師說明義務（上），月旦法學教室，80期，第88頁）。
⑴上訴人於本院審理時辯稱：於93年為被上訴人及系爭刑案中
之其他告訴人施行聚丙烯醯胺水膠隆乳注射手術時，並未宣稱所注射之人體組織填充劑為「玻尿酸」云云（見本院卷二第74頁），惟查，上訴人於偵查中，除一開始曾陳稱：係以KOSMOGEL隆乳，KOSMOGEL統稱玻尿酸之外，嗣則一再陳稱：
係以玻尿酸隆乳，而於原審法院刑事庭審理時亦曾稱：施打的是「長效型類玻尿酸」、「長效型的玻尿酸」（見另案刑事判決書第45、46頁、原審卷一第141頁、原審卷三第63頁、本院卷二第125、126頁）。且於偵查中猶辯稱為另案告訴人 吳奕萱 、 葉家珍 等人施打的是玻尿酸、奇美德 玻麗朗 等語（見系爭刑案判決書二、認定之證據及理由：(一)2.⒀部分）。核與被上訴人所陳稱：上訴人係稱以「玻尿酸」或「長效型玻尿酸」或「大分子的玻尿酸」為其施行系爭手術大致相符，是上訴人上開所辯，顯不足採。
⑵另鑑定證人 紀育珊 於台中地檢署99年度偵續字第394號102年
3月27日偵查中證稱：「玻尿酸和聚丙烯醯胺是完全不一樣的東西，化學分子完全不同，不能將聚丙烯醯胺稱為長效型玻尿酸。」等語（見該案號偵查卷第14宗第120頁反面）。
按之前揭說明，說明義務之目的既然係為確保被上訴人就其身體之自主決定權，則待證之主要事實應為上訴人已為合法之告知說明，且被上訴人已認識到說明事項，充分獲知隆乳、整型手術填充物或醫療上資訊，進而為同意。上訴人雖主張被上訴人知悉療效而主動就診，或說明隆乳、整型使用之人體組織填充劑材料、價格經被上訴人同意，此等間接事實，在證據評價上，並不足憑認上訴人已盡說明義務。蓋被上訴人不具醫療知識，在欠缺適當之醫護人員進一步以言詞口語化之解說下，甚難從短暫面談內容中，即充分認識到手術之方式、可能結果、風險及併發症等事項，而據以評估決定是否接受該項侵入性之隆乳、整型手術，或隆乳、整型手術填充物係聚丙烯醯胺或玻尿酸（長效型、大分子），或不同隆乳填充物可能發生之併發症及危險等。而於此侵入性醫療行為說明義務之舉證責任分配上，應由醫師就其已盡說明義務，而取得病患同意乙事負舉證責任，業如前所述。從而，依系爭刑案卷證顯示，上訴人於施行系爭手術前，係向被上訴人聲稱以玻尿酸為整型填充物，又於上訴人未能提出相關病歷、資料就其已對被上訴人盡說明義務之情況下，依上開各情觀之，可知上訴人向被上訴人佯稱係以玻尿酸，實以含聚丙烯醯胺成分為其進行系爭手術，顯然就注射之物質為不實之解說，且就所施打之填充物可能產生之併發症及危險所應克盡之告知義務，未能提出具體有利之證據，亦可認為已違反醫療契約之告知之義務，堪可認定。
㈢再按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任
，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項定有明文。又按製造、輸入醫療器材，應向中央衛生主管機關申請查驗登記並繳納費用，經核准發給醫療器材許可證後，始得製造或輸入。未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處三年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。因過失犯前項之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或5百萬元以下罰金。藥事法第40條第1項、第84條定有明文。而藥事法規範醫療器材之製造或輸入，應經查驗登記並核准發給醫療器材許可證後始得為之，其理由在於醫療器材不同於一般商品，關係民眾健康與使用安全甚鉅，基於針對醫療器材之不確定風險因素之源頭管理，以達保障民眾健康與安全之社會公益目的，故主管機關於發給醫療器材許可證前，必定會審查該醫療器材之臨床實驗報告、學術研究報告等資料，以確保該醫療器材之安全性及有效性，由此足見未取得我國醫療器材許可證之國外醫療器材，其安全性、有效性顯然存有重大疑慮，醫師自不得使用之。是以，倘醫師擅自輸入並使用未經主管機關核准之醫療器材，非僅有害於主管機關對於醫療器材安全之審核控管，並有危及消費者生命、身體健康之潛在風險。是上開藥事法所為之規定自屬保護他人之法律，若違反上開法律，致他人受有損害，除能證明自己無過失外，否則即應負損害賠償責任。
1.經查，衛福部103年12月23日部授食字第1030049356號函略以：「本部並未核准含有Polyacrylamide成分，並用於乳房填充之醫療器材許可證。」（見原審卷四第73頁）。至衛福部所核准含有聚丙烯醯胺成分物質得輸入為醫療器材，係96年1月12日之惠樂盛雅得媚，以及100年1月17日之坎度拉雅得媚，依使用說明書所載，雅得媚是一種不可吸收，注射性而透明並且親水的凝膠，做為軟組織的增填用，是由約2.5％交互連結的聚丙烯醯胺以及97.5％無熱原的水所組成。可適用於眉間、鼻與唇的皺襞、頦與唇的皺襞、面頰、下巴及嘴唇的加厚，僅可使用於皮下的組織；不得將雅得媚注入於眼眶下脊上方、魚尾紋、眼圍、眼瞼、乳房或者生殖區域，另使用說明書並註記有：「本產品為永久性植入，不可降解性材料，五年以上之長期安全性未經確認」等語，此有衛福部醫療器材許可證及使用說明書在卷可稽（見原審卷一第106至108、117、142、143頁）。另依系爭醫審會鑑定書鑑定意見：1.依我國現行醫藥法令規定，含有聚丙烯醯胺之組織填充物，僅有惠樂盛雅得媚（Aquamid）1.0mL凝膠（2.5％聚丙烯醯胺），可用於施打人體皮下組織，惟不可施打於真皮層之內或肌肉組織，另施打之部分亦不可於眼眶弓上方、眼睛周圍及胸部（隆乳）中，更不可施打於生殖器。2.雅得媚（Aquamid）為1.0mL包裝，僅能少量注射於皮下組織，惟目前尚未發現有文獻研究使用劑量之建議或規範，此有衛生福利部104年8月5日衛部醫字第1041666057號函檢附醫事審議委員會第0000000號鑑定書，附於原審卷可稽（見原審卷三第225至230頁）。此外，證人即衛福部食品藥物管理署醫療器材及化妝品管理組技正 吳大任 於另案刑事案件104年2月11日審理時證稱：「基本上這個產品我們在查驗登記的時候，我們會給適應症，所以一個醫療器材就只能使用在我們所核發的適應症範圍內，所以適應症裡有提到顏面軟組織美容矯正，所以它就是能適用在眉尖、鼻、唇、面頰、下巴、嘴唇的豐厚，這些才是它的適用範圍，所以乳房是沒有在我們的適應症裡面。（所以意思是注射於乳房並不是核發的許可證的範圍內，就是這個部分是沒有經過安全確認，符合有效性？）是。」等語（見原審卷四第72頁）。是衛福部從未核准醫師得使用含有聚丙烯醯胺成分的物質為隆乳手術之填充材料。係至96年1月12日及100年1月17日分別核准含有聚丙烯醯胺成分2.5％之惠樂盛雅得媚及坎度拉雅得媚可施打於臉部皮下組織，但不得將雅得媚注入眼睛周圍及乳房、生殖器等處，且長期之安全性尚未經確認。
2.由上可知，上訴人為被上訴人施行系爭手術時，聚丙烯醯胺水凝膠並未經衛福部核准施打於人體，縱嗣後雅德媚被核准適用於面頰、下巴，惟上訴人於93年間將聚丙烯醯胺施打於被上訴人之下巴、臉頰、淚溝、鼻子及顴骨等處，於當時亦尚未經核准而屬違法。蓋衛福部尚未核准之理由當係施打聚丙烯醯胺水凝膠於人體部位，尚有安全疑慮無法排除，此應為醫師之上訴人所難諉為不知，則縱當時國外有其他國家已經核准使用，但上訴人仍應遵守國內法令，不得將聚丙烯醯胺水凝膠施打入被上訴人臉部、乳房。上訴人為醫學美容醫師，開設醫學美容診所，上訴人明知主管機關核准之隆乳方式僅有鹽水袋填充生理食鹽水（即鹽水袋義乳）及凝聚性矽膠填充之乳房彌補物（即矽膠填充義乳）兩種產品，主管機關並未核准以聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）材質之產品作為隆乳使用，且以其身為醫師，應明知聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）與玻尿酸（HyaluronicAcid）之化學分子不同〈聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）為列管毒性化學物質丙烯醯胺（Acrylamide）之聚合物，玻尿酸又稱透明質酸，為人體組織中自然存在，是一種是由雙糖（D-葡萄糖醛酸及N-乙醯葡糖胺）基本結構所組成的直鏈高分子多醣體〉，兩者截然不同，並非相同物質，竟於其所經營之萌葳診所，分別於93年6月22日、同年7月6日，對被上訴人施打聚丙烯醯胺於乳房、下巴、臉頰、淚溝、鼻子以及顴骨（蘋果頰），且上訴人於施行系爭手術時，我國衛生醫療主管機關並未核准含有聚丙烯醯胺成分之醫療器材用於人體填充物，上訴人當知其自國外輸入之聚丙烯醯胺水凝膠尚未取得衛福部之輸入許可，故無論聚丙烯醯胺於人體內是否會裂解成丙烯醯胺單體，上訴人輸入、販賣並使用未經核准之含有聚丙烯醯胺成分之物質，向被上訴人謊稱係玻尿酸而注射於被上訴人之身體，顯已違反保護他人之法律。
3.上訴人復抗辯：關於聚丙烯醯胺水凝膠於美容醫學上之應用，最早係於1984年於東歐國家，後於1997年起該產品也進入歐洲及亞洲市場。而後原先廣為流行之中國大陸於2006年即95年後始決定停止使用。倘被上訴人於93年6、7月間為被上訴人施打聚丙烯醯胺水凝膠，對照前開該填充物之使用發展，於當時仍無相當科學及醫學上足夠案例，以確知該物質所可能產生之併發症，即上訴人應無侵權行為之故意或過失主觀要件等語，惟查：觀諸醫審會於上訴人另案台中地院102年度字第24號損害賠償訴訟中，就聚丙烯醯胺性質之鑑定意見略以：以注射聚丙烯醯胺隆乳方式，因其合法性及安全性有疑義，在西方先進國家非常少見。故聚焦在注射聚丙烯醯胺隆乳併發症之英文專業醫學文獻甚缺。以聚丙烯醯胺成分之注射物，即所謂之永久性軟組織填充物（semiorpermanentfillers），因發生不少不良反應，尤其用於注射乳房易發生疼痛、腫塊...等語（見本院卷二135頁）。可知使用聚丙烯醯胺隆乳之方法，並非如上訴人所稱，係先進國家所盛行之方式；且聚丙烯醯胺從未經衛福部核准使用於人體之乳房，又施行系爭手術當時，雅德媚亦尚未被核准適用於臉部，業如前所述，上訴人於93年間將聚丙烯醯胺施打於被上訴人之下巴、臉頰、淚溝、鼻子及顴骨等處，於當時亦非合法。不論國外是否有國家已同意使用於人之身體，上訴人在國內使用聚丙烯醯胺水凝膠為隆乳之素材，仍屬違法。而醫療器材使用於人之身體，攸關病患之身體、健康，應經衛福部核准始能使用，醫師自不能貿然使用於病患之身體，並非未經衛福部明令禁止使用，即得搶先在許可之前任意使用，蓋衛福部尚未核准之理由當係施打聚丙烯醯胺水凝膠後會產生後遺症，尚有安全疑慮無法排除，上訴人為具備醫學專業之醫師，對於政府尚未核准使用之產品，自當小心謹慎，對於使用於病人身上之產品，所可能產生之併發症及危險，更應主動查悉，於確認無虞後，始得使用於病患身上，若在不清楚所使用產品之併發症及危險，即貿然提供予病患使用，足使病患陷於危險不安之狀態，如果因此造成病人之損害，自難脫免其責任，則縱當時國外有其他國家已經核准使用，但上訴人仍應遵守國內法令，不得將聚丙烯醯胺水凝膠施打入被上訴人鼻子、臉頰、下巴、淚溝及乳房等處當無疑慮。上訴人於施行系爭手術當時，明知聚丙烯醯胺尚未經衛福部核准使用於人體，不得違法將聚丙烯醯胺水凝膠注射入被上訴人之乳房、臉部，自係故意為違法之行為，國外有部分國家核准開放聚丙烯醯胺使用於人之身體，並不足以作為上訴人免責之事由，其以當時無任何文獻表示不得將聚丙烯醯胺注射於人體，是其抗辯已善盡醫師之職責，無侵權行為之故意可言云云，要無可採。
4.至施打聚丙烯醯胺水凝膠之後遺症，彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院於另案之鑑定意見，認為聚丙烯醯胺是有可能會引起身體免疫系統的反應而導致疼痛不適等症狀（見原審卷四第61至63頁）；中華民國美容醫學醫學會106年6月20日(106)美醫字第10600156號函覆：中國大陸在2006年禁用聚丙烯醯胺在美容醫學用途，該物質適用於人體乳房之不良症狀（併發症）包括：乳房疼痛、硬塊、乳房變形以及感染等（見本院卷二第277頁正面、背面）；系爭醫審會鑑定書鑑定意見認定，若病人因聚丙烯醯胺植入物之異物排斥反應，會導致慢性炎症或形成慢性潰瘍、膿瘍、肉芽組織、肉芽瘤、纖維化、變形，抑或形成萊膜，甚至攣縮，尤其用於注射乳房時，易發生疼痛（persistenymastodynia）、腫塊硬結、移位、感染及變形，若大量積聚時，則會造成周邊組織異物反應，形成含巨噬細胞及多核巨大細胞之厚膜（見原審卷三第229頁）。前開各醫療專業機關、機構就施打聚丙烯醯胺水凝膠所可能產生之後遺症、不良症狀所回覆法院之情況，大致相符，應可採信。是可知聚丙烯醯胺注射入人體，既會產生嚴重之併發症，產生各種疼痛、腫塊硬結、移位、感染、變形，並致組織異物反應，形成含巨噬細胞及多核巨大細胞之厚膜，上訴人自不應使用聚丙烯醯胺水凝膠為整型填充素材，於為被上訴人施行系爭手術時將聚丙烯醯胺水凝膠注射入被上訴人乳房、下巴、臉頰、淚溝、鼻子及顴骨等處。
㈣又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、醫療法（修正前）第82條分別定有明文。是則依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意、過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。而前開民事訴訟法第277條但書係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號裁判意旨參照）。就醫療糾紛而言，一般人對醫學知識之認知遠不及醫師，況病歷資料由醫師記載，並由醫院保管（此參醫療法第67條第2項、第70條第1項規定自明），在醫師施行手術之情形，關於手術方式、醫師施行手術期間之狀況，病人自無從知悉，是在此種證據幾由醫師掌握，資訊顯不相當之情況，若由病人負擔醫師有無過失之舉證責任，對病人而言，自係顯失公平，揆諸上開說明，應減輕病人之舉證責任，始符公平。是則上訴人於施行系爭手術前是否就注射過程為說明、所注射之物質為何、術後有無回診、有無向被上訴人說明併發症之可能性等情，悉依系爭手術當時之病歷為據，而若上訴人無法提出當時病歷以說明相關情形，又無其他資料可資佐證，則應將舉證不完全之不利益歸由上訴人承受。經查：
1.被上訴人於93年10月26日前往中國附醫就診，發現乳房兩側下乳處之扁平病灶（見原審卷一第168頁），嗣於97年6月間至中國附醫耳鼻喉科就診，經鼻部電腦斷層掃瞄，發現鼻根近眼角處硬腫塊，電腦斷層掃瞄結果顯示右頰滲透性病灶，局部外物聚集在右側臉頰皮下處（原審卷一第93、95、144、182頁）。嗣於98年10月1日復因鼻部腫脹、疼痛而前往臺中榮總就診後，於98年10月7日接受鼻部異物移除手術，然鼻部未因上述清除手術後即痊癒，於99年9月2日因鼻背部腫大、紅腫，尤其在鼻尖和鼻根處有過敏性反應而前往臺中榮總回診等情（原審卷一第96、186頁），足證上訴人對被上訴人施打聚丙烯醯胺之部位並無法藉由手術清除乾淨，反而會持續病變。又99年11月15日發現遭施打聚丙烯醯胺之淚溝亦出現腫塊而前往臺中榮總就診，並於99年11月17日接受左眼下異物移除手術（原審卷一第97頁），嗣於101年7月28日前往嘉仕美診所接受開放式鼻部成型手術（手術內容包括：液態植入物清除、肉芽組織清除、山根、鼻樑、鼻頭成型手術），亦係因伊鼻部持續病變、腫大而不得已支出高額手術費再次進行清除手術，非為追求美容。而伊上開身體所受之損害，乃因上訴人於93年6、7月間對伊注射非法填充物即含聚丙烯醯胺成分水凝膠之行為，至今仍持續產生病變所致等語，核屬真實有據，當為可採。
2.上訴人固稱依被上訴人之病歷資料觀之，其乳房、下巴、臉頰、淚溝部分皆無任何病灶顯現，被上訴人要求返還此部分手術費用，實無理由等語。惟查：
⑴台中榮總部分（98、99年間）：
系爭醫審會鑑定書略以：依病歷記錄，病人至台中榮總就診時之症狀，為鼻根部之實心腫塊，並未提乳房之症狀。其主訴5年前於鼻根部注射異物，此與身體診察、術中所見及病理檢查報告結果相符。98年10月7日及99年11月17日台中榮總醫師為病人所為之手術，主要為疾病治療目的之整型重建手術，其過程仍須兼顧外型之回復。依卷附病歷記錄，就病人之病史、身體診察、手術記錄及病理報告等資料，應為聚丙烯醯胺所造成之異物反應（見原審卷三第230頁）。99年11月17日因左下眼眶處浸潤性腫塊，接受由左下睫毛處切口之異物清除手術，醫師將眼眶處皮下、肌肉內至骨膜間之多且小顆粒之物質盡量移除。（原審卷三第227頁反面）。⑵依長庚醫院103年7月21日（103）長庚院法字第0581號函所
載：「其歷次就醫之主訴為臉及胸部因異物注射後造成之疼痛及變形，經診斷為臉及胸壁之慢性發炎，尚符合病患楊女士主訴之症狀，後續建議病患楊女士可接受乳房重建手術並至其他相關專科就其臉部病情接受進一步評估及治療。」等語（見原審卷三第195頁），足見被上訴人臉部及胸壁確實因遭上訴人施打聚丙烯醯胺致生慢性發炎之損害，而有疼痛及變形之症狀，且就被上訴人胸部所受損害有進一步接受乳房重建手術之必要性。
⑶又系爭醫審會鑑定書長庚醫院部分略載以：101年12月11日
病人至林口長庚醫院整形外科門診就診，主訴胸部及臉部之異物注射處疼痛及乳房下垂，右乳有液體樣物，右下乳溝較低處有液體存積樣，左乳輕微變形，12月25日磁振造影檢查
（MRI）結果顯示雙側胸肌下有以液體積聚式之隆乳，左乳下內側可能係惡性或發炎病灶及乳暈後方有一良性病灶，乳房抽取液之細胞學檢驗為外來物質（Foreignmaterial），未見細胞；101年12月31日之頭頸部磁振造影檢查（MRIofheadandneck）結果為雙側臉頰、下巴皮下散布性網狀結節，與病人就診時，主訴曾注射之部位相符，且其影像與注射聚丙烯醯胺後之現象相符；102年4月23日病人至林口長庚醫院整形外科 魏福全 醫師門診就診，主訴鼻根部過寬，經身體診察為鼻部輕微散布性發紅及鼻根處可移動結節；針對上開症狀，林口長庚醫院醫師所建議之醫療措施為乳房重建手術，並轉至其他相關專科就其臉部病情接受進一步評估及治療；病人臉部及鼻根部，因曾接受手術，其手術後之部位症狀，可能為殘留之異物、人工真皮置入或手術有關，亦不排除與注射Kosmogel或惠樂盛雅得媚有關。病人之乳房部位症狀，主要與注射大量聚丙烯醯胺有關。（見原審卷三第229頁正反面）⑷嘉仕美整型外科診所部分（101年間）系爭醫審會鑑定書略
載以：病人就診時之症狀，因依卷附病歷記錄相關記載不全，且由術前黑白複製相片不易得知臉部（鼻部）之症狀、外觀及身體診察情形。診所醫師診斷結果為液態植入物注射所引起肉芽增生導致鼻部外型不佳。101年7月28日嘉仕美整形外科診所醫師為病人施行手術治療，係為治療疾病之目的，兼具被上訴人外型回復及美觀。因聚丙烯醯胺之注射結果，難以於不破壞正常組織之狀態下清除乾淨，且病人曾於98年10月7日及99年11月17日於臺中榮總接受過鼻部及左下眼眶處異物切除手術。故病人鼻部之病況，應係殘留之異物引起肉芽增生，加上先前手術所致。（見原審卷三第229頁反面）⑸承前所述，99年11月17日時，被上訴人之左眼淚溝注射處已
產生浸潤性腫塊之病變。嗣被上訴人因臉部多處不適至 菲仕美 診所求診，經醫師診斷為中臉、下眼袋、下巴及右下臉異物注射，合併多處硬塊及不規則變形，並於106年11月17日於菲仕美診所接受下眼袋手術及移除異物手術（見本院卷三第133頁）。
⑹又被上訴人之下巴發炎紅腫、存有硬塊且逐漸往下沉積，遂
於107年6月28日在菲仕美診所接受清除下巴異物手術，並支出手術費用5萬元（菲仕美診所107年7月19日診斷證明書影本、醫療費用收據影本、手術相關照片8張，本院卷四第45至47頁)。而被上訴人下巴取出之異物呈現多塊黃色軟組織，其外觀與上訴人105年8月16日民事陳報證據狀所提附件多份文獻中自乳房或臉部開刀取出聚丙烯醯胺之照片相符。另被上訴人臉部雖經醫師診斷為左右蘋果肌處及右側臉頰多處硬塊，惟因臉部存有異物且呈現不規則硬塊，如果進行清除手術會傷及顏面神經，故無法手術等語，此亦有菲仕美診所107年7月26日診斷證明書影本乙份(見本院卷四第48頁)可稽，故被上訴人主張臉部迄今仍呈現持續發紅、徒手觸摸即可摸到硬塊之狀況，尚非虛妄。
⑺復依據本院囑託臺北榮民總醫院鑑定，其回函說明記載：「
依實地鑑定，病患楊○○之理學檢查發現：右臉頰皮下4X2及3x3公分硬塊、左臉頰皮下2.5x1.5公分硬塊、及下巴3x2公分硬塊；鼻頭凹陷變形；雙乳觸痛及不對稱(右乳大於左乳)。乳房超音波檢查發現：雙側乳腺後方存有低超音波物質，符合異物注射後。依病患病史診斷，可為填充物皮下及乳房注射後異物肉芽腫」（見本院卷四第198頁），足證被上訴人之臉部及乳房經上訴人注射含聚丙烯醯胺之物質後發生異物肉芽腫之症狀，其左右臉頰、下巴目前尚存有病變之硬塊，且鼻頭及乳房亦有異狀，故被上訴人之臉部及乳房因遭上訴人注射含聚丙烯醯胺之物質而受有損害，且迄今仍持續病變中。
⑻又上開回函說明三記載：「病患臉部及乳房異物肉芽腫，對
病患之身體、健康可能造成之具體危害或不良影響包括：腫塊，外型異常，皮膚感覺異常，乳房痛，乳腺痛，感染，及發炎。臉部及乳房異物可以用手術方式移除，但手術並不一定能將異物移除乾淨，且手術移除異物可能造成顏面神經受損，臉部及乳房變形及缺損，嚴重者需要手術重建。現今醫療技術無法完全清除臉部及乳房異物肉芽腫。」等語，是可推知上訴人注射含聚丙烯醯胺之物質於被上訴人之臉部及乳房後，確實造成被上訴人身體、健康各種損害，且以目前醫學水準，難以透過手術將被上訴人體內之聚丙烯醯胺完全清除乾淨，造成被上訴人須反覆接受清除異物手術。又手術移除異物時有可能造成顏面神經受損、臉部及乳房變形及缺損，甚至有手術重建之必要，足見被上訴人日後就目前仍存之病變症狀仍有持續接受手術治療之必要，且有部分之異物無法透過手術移除。
⑼基上所述，被上訴人之乳房、下巴、臉頰、淚溝、鼻子及顴
骨確因系爭手術而產生病變，而確有進行後續必要治療、手術等情無誤。
3.上訴人固辯稱被上訴人於101年間在長庚醫院就診時表示無疼痛之情況，惟並不表示被上訴人於該次就診以外之時間亦無疼痛反應，且核磁共振檢查乳房、頭頸部之結果雖為無癌變、無惡性細胞，此亦僅能證明被上訴人當時尚未罹患癌症，惟並不得據此逕認上述諸多被上訴人身體之病變症狀非屬身體健康之損害。
4.再以，上訴人前於系爭刑案中，曾請求依被上訴人歷次就診紀錄調查被上訴人於該等醫療院之就醫狀況是否有另為整形美容等情，欲證被上訴人縱有上開病況，亦與上訴人所為系爭手術無涉等語；然經原審刑事庭於系爭刑案中就上開事項為調查後，既可見被上訴人於包含林新醫院等40餘間醫療院所就診，均無為相關隆乳或隆鼻等整型手術之行為，有林新醫院等醫療院所函文可參（見原審卷三第104至166頁），益徵被上訴人指 陳伊 上開病況均係上訴人為隆乳、整容等手術所致等語，洵為可取。上訴人固辯稱醫學美容非屬健保給付項目，無法自被上訴人之健保就醫資料，查得被上訴人有無至其他醫學美容診所就乳房、鼻部、臉頰及下巴等處進行整型手術，而主張無法直接推認上訴人施行系爭手術之行為與被上訴人所受損害之間有無相當因果關係等語；然查，就原審刑事庭所調閱之被上訴人歷次就診資料，業已證明被上訴人並無接受其他整型手術，亦無其餘接受整型手術後身體不適之就診資料。
5.又上訴人質疑被上訴人可能至其他醫學美容診進行美容手術，然此為被上訴人所否認，且如上所述，被上訴人因上訴人施行系爭手術產生病變，而需進行後續之治療、手術，已有相當之證據資料足供認定，若如依上訴人抗辯，被上訴人需向全國之各大小醫療院所申請調閱有無其病歷資料，除造成程序上曠日費時，不符訴訟經濟原則外，對被上訴人而言，顯需負擔過重之舉證責任，難免產生不公平之結果，有違正義原則。是本件自難僅以上訴人提出上開質疑，即率而否定被上訴人之舉證。
6.上訴人固辯稱：長庚醫院之 鄭明輝 醫師於刑事偵查中證稱無法確認被上訴人等人接受注射之填充物係聚丙烯醯胺，縱為聚丙烯醯胺亦無細菌、感染，又無罹患癌症可能，而另案當事人 何惠津 及 曾俐 萓亦於另案刑事證稱其等術後亦無不適或傷害情狀，故實難認定被上訴人因其乳房系爭手術而受有損害等語，然查：
⑴觀諸鄭明輝醫師證述內容，其意旨係指其為眾被害人自乳房
取出之異物為膿狀物，惟無細菌反應或白血球上升之感染情形，故排除取出異物為膿，而長庚醫院之設備無法檢驗出該異物之成分，故鄭明輝醫師係依據國外醫學文獻推測該異物之成分為聚丙烯醯胺（本院卷四第102頁正反面）；然縱病患並無細菌反應或白血球上升之感染情形，亦不得逕認眾被害人之身體無任何傷害，蓋鄭明輝醫師之證述內容已明確指出各被害人身體受損之情形，略以：「葉家珍有出現左手無力的情況…葉家珍的胸大肌也是被侵蝕…會有神經麻的症狀…肌肉組織有被侵蝕」（本院卷四第102頁反面、第103頁反面）、「 劉川毓 有手麻及背痛等症狀，所以有安排神經內科來會診，神經有退化的情形，因為她年紀才44歲，退化不可能是年齡造成，所以可能跟五年前隆乳有關…另外國泰病歷裡面有寫到胸大肌淺層被侵犯」（本院卷四第103頁正反面）、「從觸診就可以發現還有硬塊，所以沒有拿乾淨…她(此指 曾俐萓 )的胸大肌也有被侵蝕」（本院卷四第104頁）「她(此指何惠津)說手會麻，右手拇指會麻、右肩會麻，我們做檢查她有輕微的管道症候群，手二側輕微正中神經病變…根據何惠津的核磁共振結果，她胸大肌有輕微的侵蝕」（本院卷四第104頁）等語。是以，縱使被害人目前尚未檢查出惡性細胞或癌症病變，惟尚難據此即謂眾多被害人因遭上訴人注射聚丙烯醯胺致乳房硬塊、手麻、胸大肌遭侵蝕等病變症狀並非損害。
⑵何惠津及曾俐萓證述內容，主要是說明自己並無出現如同葉
家珍般手無法高舉等嚴重病變，並陳述其等至長庚醫院接受檢查之經過。又依據曾俐萓於104年10月28日在另案刑事一審法院審理時證述：「我現在就是每天兩隻手都會麻，然後頸椎就是可能要轉一下它才會，但是我有去給人家按摩，按一按一天可能就感覺比較好，可是第二天、第三天，我現在的手還是麻的。」、「就是右邊胸部上方，我自己還摸得到一條硬硬的東西在這裡，右邊比較多」（本院卷二第54、55頁）等語。又於另案確定判決（本院104年度醫上易字第6號民事確定判決）中，亦認定何惠津於術後有乳房疼痛、硬塊、胸大肌被侵蝕等症狀。上開等情均證曾俐萓及何惠津於接受上訴人注射含聚丙烯醯胺之物質於乳房後，確實有出現麻、痛、身體產生硬塊及受損害之情狀，是上訴人此部分所辯，並非可採。
7.據上所述，聚丙烯醯胺對人體健康具有危害，我國衛生醫療主管機關並未核准含有聚丙烯醯胺成分之醫療器材用於乳房填充，且於施行系爭手術時，亦未核准將聚丙烯醯胺作為人體整型填充物之用，上訴人對此應知之甚稔，詎上訴人在施行系爭手術前，向被上訴人謊稱其係以施打玻尿酸方式施行系爭手術，而上訴人為被上訴人施行系爭手術時，卻將含有聚丙烯醯胺成分之物質注射進入被上訴人之乳房、下巴、臉頰、淚溝、鼻子及顴骨等處，致被上訴人上開部位因而受有多處纖維化節結囊腫、炎症及異物反應等病變損害，上訴人所為前開不法行為，與被上訴人之身體權、健康權受侵害間，具有相當因果關係。又被上訴人因上訴人欺瞞使用產品之療效，致同意接受系爭手術，因而為金錢上之支出，自受有財產上之損害，且損害之結果與上訴人不法之行為間，亦有因果關係。
㈤復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文，又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。另債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第192條至第195條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1亦有明文，再按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失之利益為限，民法第216條第1項定有明文。
經查，本件被上訴人委請上訴人進行具有侵入性之系爭手術，被上訴人並依照手術之程度支出不等之手術費用，是兩造間係屬受有報酬之勞務契約，性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，上訴人既應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。故從事診療之醫師於從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具上開醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療，終致病患受有傷害時，應與之同負債務不履行之損害賠償責任。查上訴人為被上訴人施行系爭手術時，聚丙烯醯胺水凝膠並未經核准施打於人體，上訴人卻以「玻尿酸」為名為被上訴人施行系爭手術，除涉及欺罔不實之外，上訴人對於施打之併發症及危險，亦未能具體告知，更已違反應盡之告知義務，且施打後，造成被上訴人雙側乳房、雙側臉頰、下巴、鼻根部及左下眼眶等多處累積聚丙烯醯胺，而有病變現象，另因聚丙烯醯胺有分解回丙烯醯胺單體之可能，而丙烯醯胺是神經病毒及致癌物質，上訴人就其給付所造成之損害，自應負損害賠償責任，另上訴人施用不法詐術誘使被上訴人接受系爭手術，致被上訴人支出手術費用，而受有損害，被上訴人自得請求損害賠償，再者，上訴人違反保護他人之規定，擅自進口未經核准之醫療器材使用於被上訴人身上，致被上訴人受有損害，被上訴人亦得請求損害賠償，且其請求之項目包括被詐騙所支出之金額、身體及健康受損害所支出之增加生活上之費用及精神慰撫金等項目，茲就本件被上訴人請求金額應否准許，分述如下：
1.手術費用47萬9600元部分：經查，被上訴人於93年6、7月間，在上訴人所營萌葳診所由上訴人注射聚丙烯醯胺水膠於被上訴人之乳房、下巴、臉頰、淚溝、鼻子及顴骨之方式施行系爭手術，遭上訴人詐騙係以玻尿酸注射於上開部位，而受有財產損害，已如前述，是被上訴人之手術費用共計花費47萬9600元（乳房部位22萬3600元、下巴部位5萬元、臉頰部位3萬8000元、淚溝部位3萬8000元、鼻子7萬元及顴骨部位6萬元），此有萌葳診所之轉帳傳票兩紙，在卷可稽（見原審卷一第136、137頁）。上訴人抗辯原審認定被上訴人之手術費用為乳房部位22萬3600元、下巴部位5萬元、臉頰部位3萬8000元、淚溝部位3萬8000元及鼻子7萬元（見原審判決第43頁），上開金額加總應為41萬9600元之認定顯有違誤等語部分，此乃因原審判決計算時漏列顴骨之施打費用6萬元所致，是上訴人此部分之抗辯，即無足採，惟仍不影響被上訴人實際所支出金額之計算，則以被上訴人如未受上訴人不法詐欺即不會支出手術費用47萬9600元之情觀之，被上訴人既因上訴人施用不法詐術而支出該等費用，自可認為其因此受有損害，是被上訴人請求返還所支出該等費用，尚屬有據。
2.因而增加生活上需要費用20萬4966元部分：⑴被上訴人主張將取自其乳房內不明物質，經送交優力公司先
進材料研發實驗室進行測試，因而支出3萬1028元等情，業據其提出統一發票影本為證（見原審卷三第41頁），自堪信為真實，足見此筆費用係被上訴人為證明其損害之必要費用。上訴人固辯稱優力公司測試報告日期為102年2月5日，測試預付費用收據日期卻為102年3月4日，且該收據未載買受人或其他可資辨識為被上訴人所支付之款項，故爭執被上訴人因此支出測試費用3萬1028元等語。然查，該鑑定係由臺中地檢署於102年1月18日發函囑託優力公司進行鑑定，嗣由被上訴人於102年1月28日辦理國外匯款美金1050元予優力公司，此有臺中地檢署102年1月18日中檢輝裳99偵續394字第006497號函、台北富邦銀行匯出匯款收件證明影本可稽（見本院卷二第252、255頁）；嗣於測試報告出爐後，始經檢察官轉交優力公司所開立前開統一發票做為收據，故被上訴人確係於優力公司鑑定書出爐前即已支付3萬1028元之測試預付費無疑，上訴人此部分所辯，為不可採。
⑵被上訴人於98年10月7日至臺中榮總接受清除鼻部異物手術
，手術費用為1萬411元；於99年11月7日接受清除左眼下異物手術，手術費用為9407元；於102年5月6日門診，費用為200元，共計2萬18元（計算式：10411+9407+200=20018），此有臺中榮總門診醫療費用證明及門診醫療費用收據可稽（見原審卷三第42至44頁），堪信為真實；又被上訴人於101年7月28日至嘉仕美診所接受開放式鼻部成型手術，手術費用為14萬元，嗣於102年12月18日因被上訴人之鼻部再度紅腫發炎而必須接受手術治療，手術費用為1萬元，共計15萬元，此有嘉仕美診所紀錄表可稽（見原審卷三第45至46頁），亦可信為真。
⑶惟上訴人抗辯：被上訴人於98年10月7日在台中榮總進行清
除鼻部異物手術、101年7月28日在嘉仕美診所為鼻部液態植入物清除、肉芽組織清除與山根、鼻樑、鼻頭成型手術均係非基於病症，而是為追求美觀，從而並非生活上必要費用等語；然觀諸被上訴人98年10月1日於台中榮總之初診病歷表記載：「S（病人主訴）：Injectforeignbodyovernasalrootregion5yrsago.asolidmassovernasalroot.advisedremoved」。又嘉仕美診所101年11月17日診斷證明書記載：「診斷：液態植入物注射引起肉芽增生導致鼻部外型不佳。囑言：於101年7月28日至本診所接受開放式鼻部成型手術。」（見原審卷一第188頁、卷三第186頁）。且系爭醫審會鑑定書已明確說明，被上訴人之鼻部縱經臺中榮總手術進行清除，然因注射聚丙烯醯胺之結果，難以於不破壞正常組織之狀態下清除乾淨，致被上訴人之鼻部不僅正常組織遭破壞，甚至因無法將聚丙烯醯胺清除乾淨，其殘留物引起肉芽增生，導致鼻部外型不佳，被上訴人於101年7月28日始必須在嘉仕美整形外科診所接受以「治療」為目的之「液態植入物清除、肉芽組織清除」手術，並為兼具外形「回復」及美觀而一併接受「山根、鼻樑、鼻頭成型手術」（參原審卷三第229頁反面(四)之內容）。嗣被上訴人於102年4月23日在林口長庚醫院就診發現鼻部輕微散布性發紅及鼻根處可移動結節（參原審卷三第229頁正面倒數第6行至倒數第4行），可知被上訴人之鼻部仍有持續病變情形，故被上訴人於102年12月18日在嘉仕美整形外科診所接受以人工皮調整山根高度及耳軟骨補鼻頭，仍屬為治療聚丙烯醯胺所造成之損害而接受之手術。蓋鼻部異物清除後造成被上訴人鼻部有凹陷情形，自有回復原狀之必要。
⑷上訴人又辯稱被上訴人於98年10月7日在臺中榮總進行鼻部
異物清除手術後，其鼻部之填充物應已排除而無其他可能發生病變之狀況，且上訴人未曾為被上訴人施作矽膠隆鼻手術，則被上訴人請求其於101年7月28日在嘉仕美診所取出鼻部矽膠及進行鼻部成形整型手術費用14萬元，實無理由，且被上訴人於102年12月18日在嘉仕美診所進行鼻部整形手術係因追求美觀而調整鼻部高度(墊高鼻樑)，並非鼻部紅腫，故被上訴人此部分請求亦無理由等語；惟系爭醫審會鑑定報告已明確說明被上訴人之鼻部縱經臺中榮總手術進行清除，然因注射聚丙烯醯胺之結果，難以於不破壞正常組織之狀態下清除乾淨，致被上訴人之鼻部不僅正常組織遭破壞，甚至因無法將聚丙烯醯胺清除乾淨，其殘留物引起肉芽增生，導致鼻部外型不佳，被上訴人於101年7月28日始必須在嘉仕美整形外科診所接受以治療為目的之液態植入物清除、肉芽組織清除手術，並為兼具外形回復及美觀而一併接受「山根、鼻樑、鼻頭成型手術」（原審卷三第229頁反面㈣）。是於嘉仕美診所進行之手術主要係以治療為目的，而兼具外形回復之功能。嗣被上訴人於102年4月23日在林口長庚醫院就診發現鼻部輕微散布性發紅及鼻根處可移動結節(原審卷三第229頁正面倒數第6行至倒數第4行)，可知被上訴人之鼻部仍有持續病變情形，故被上訴人於102年12月18日在嘉仕美整形外科診所接受以人工皮調整山根高度及耳軟骨補鼻頭，仍屬為治療聚丙烯醯胺所造成之損害而接受之手術，蓋鼻部異物清除後造成被上訴人鼻部有凹陷情形，自有回復原狀之必要。是以，被上訴人請求其於101年7月28日、於102年12月18日在嘉仕美整形外科診所之出之手術費用共計15萬元，確有所據。
⑸上訴人又辯稱，被上訴人鼻部縱生異物肉芽腫，該症狀好發
原因甚多，且無從證明所清異物即為聚丙烯醯胺，而被上訴人於注射後5年多始經臺中榮民總醫院為清除鼻部異物手術，其後至嘉仕美診所進行開放式鼻部成型手術究有無支出必要，未見被上訴人提出相關醫療證明說明，於106年7月28日再為其鼻部至菲仕美診所求診，實難認與上訴人之注射行為有因果關係，況菲仕美診所 林孟羲 醫師所做醫囑紀錄單所載計畫從被上訴人鼻部移除之物質係「矽膠(silicon)」，非含聚丙烯醯胺之組織填充物云云；惟查，依上訴人所提有關異物肉芽腫文獻資料，可知異物肉芽腫係異物進入人體皮膚組織引起機體的組織反應、過敏反應（見本院卷三第145頁正、反面），而被上訴人之鼻部既僅遭上訴人注射含聚丙烯醯胺之物質，而未曾接受過其他異物植入手術，業如前所述，則被上訴人鼻部發生異物肉芽腫之炎症，顯係含聚丙烯醯胺之外來物質所引起無疑，此部分亦與系爭醫審會鑑定書所載內容相符（見原審卷三229頁上方2.部分）。且上訴人所提出之有關異物肉芽腫文獻資料亦指出通常異物進入機體到皮疹出現的時間較長，可由數月到數年不等，有時可因皮下植入物形成硬性腫塊或結節，多年不消失等語（見本院卷三第145頁反面），益證被上訴人於注射多年後始陸續發生病變(如發炎、發紅、腫塊、結節等)，實符合異物肉芽腫之病程具遲發性之情形。
⑹復依據 唐友文 醫師之函覆內容表示：「手術時僅能『儘可能
』地清除乾淨」、「在手術移除後仍有可能有殘存異物再度出現的，其原理為原在深層細小、摸不到的異物會隨時間浮出至淺層的關係，這也是第二次手術(99/11/17)再度出現之多粒小硬塊之原因。而且如異物存在於無法手術部位，如血管、神經、肌腱等重要器官或與皮膚在一起(手術會產生醜疤)，則異物很難以手術取出。綜此原因病患鼻部不適症狀仍是有可能殘存的。」等語（見本院卷三第79頁），足證被上訴人之臉部雖經臺中榮總唐友文醫師施行清除異物手術，然因唐友文醫師僅能儘可能地清除異物，而無法完全將異物清除乾淨，故被上訴人之鼻部於清除手術後仍然發生病變，致被上訴人再向嘉仕美診所之 李進良 醫師尋求協助治療，因而支出相關醫療費用，自亦與上訴人施打聚丙烯醯胺於被上訴人鼻部之行為間有相當因果關係。
⑺又查，臺中榮民總醫院放射線報告固記載無輻射透不過之異
物，惟依據唐友文醫師之函覆內容，可知在手術移除後仍有可能有殘存異物再度出現，其原理為原在深層細小、摸不到的異物會隨時間浮出至淺層的關係，故殘存於深層之細小異物雖未顯現於X光檢查報告，然被上訴人之鼻部於清除手術後仍然發生病變，導致被上訴人須再向嘉仕美診所之李進良醫師尋求協助治療，因而支出相關醫療費用，自亦與上訴人施打聚丙烯醯胺於被上訴人鼻部之行為間有相當因果關係。⑻又依據同樣遭上訴人施打含聚丙烯醯胺之物質於乳房之被害
人在另案民事訴訟函詢林口長庚紀念醫院，其函覆說明第三點：「一般胸內異物傳統上認為係液態矽膠注射較多，惟仍須取出始得證明其確切成分，而病患102年7月4日接受之胸部核磁共振檢查，結果傳統上認為係液態矽膠，惟此無法藉由核磁共振檢查完全確認其成分，仍需取出始得確認，故核磁共振檢查報告內容係傳統上影像學發現的診斷寫法，仍無法確診其胸內異物係矽膠。」等語，有106年1月11日(105)長庚院法字第1704號函附卷可稽（見本院卷四第17頁），足證另案被害人之102年7月4日胸部核磁共振檢查報告結果雖係以「silicon」表示其乳房內不明物質，惟此僅傳統上影像學發現的診斷寫法，並「非」代表當時醫師已確認另案被害人之乳房內不明物質為矽膠。同理可證，被上訴人初步診斷結果之病歷雖記載所欲手術取出之物質為矽膠，惟並非係已經確認被上訴人臉部、下眼皮、鼻子內之異物為矽膠，堪可認定。
⑼被上訴人自101年12月11日起至102年4月16日止前往林口長
庚醫院顯微重建整形外科接受門診治療，共計4次，費用共計1820元（計算式：460+460+460+440=1820）；102年4月23日前往臺北長庚醫院美容中心顯微重建整形外科門診，門診費用為400元；被上訴人向林口長庚醫院醫療事務課申請複製病歷全本及X光檢查，費用計為300元，上開金額共計2520元（計算式：1820+400+300=2520），此有林口長庚醫院門診費用收據影本6份、台北長庚醫院門診費用收據影本可稽（見原審卷三第47至50頁）。
⑽就醫交通費用：被上訴人搭乘高鐵來回台北長庚醫院門診之
費用計1400元，此有高鐵票券影本可稽（見原審卷三第51頁）。
()以上費用共計20萬4966元（計算式：31028元+20018+150000+2520+1400=204966），上開費用均為因系爭手術後續所需另外支出之費用，核屬因此增加生活需要所支出之費用。
3.精神慰撫金部分：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方之身份資力、加害程度及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年臺上字第223號民事判例意旨參照）。
查被上訴人因上訴人將含有聚丙烯醯胺成分之物質注射進入其乳房、下巴、臉頰、淚溝、鼻子及顴骨而受有系爭病變損害，並陸續前往中國附醫一般外科、耳鼻喉科、澄清綜合醫院整型外科、台中榮總重建整型外科、嘉仕美診所整形外科、林口長庚整型外科、台北長庚醫院及菲仕美診所就醫，且被上訴人體內之異物雖經手術移除，惟仍有可能有殘存異物再度出現，此有唐友文醫師之回函附卷可參（見本院卷三第79頁），自被上訴人93年6、7月接受系爭手術以來，迄至106年以降，仍因系爭手術之後遺症致疼痛、外型不佳等節而陸續就醫，顯見被上訴人之身體及精神確實因此受有相當痛苦，後續生活仍可能受有未知之病變所擾，其精神上之負擔，不可謂不重。本院審酌被上訴人係高職肄業，實施系爭手術當時為酒店領檯，月新約為4萬元，目前工作是在餐廳打工，收入每月二萬多元，名下無任何財產，離婚並單獨育有一女等情；上訴人則畢業於國防醫學院，現任光田醫院整型美容外科主治醫師，103年度所得為278萬7632元、104年度所得為321萬4009元、105年度收入為203萬5150元、106年度收入為240萬9008元，名下財產為房屋兩筆、土地一筆、投資一筆，財產總額為1475萬9273元等情，業據兩造陳明在卷（見本院卷一第72頁、92頁正反面、99頁反面、本院卷五第103頁反面、本院保密卷），並有上訴人之薪資證明書附卷可稽（見本院卷一第94頁），堪予採認，是以，斟酌兩造之身份、地位、經濟能力，上訴人所為上開行為對於被上訴人所造成傷害之程度，及被上訴人因此所受精神上痛苦之程度等一切情狀，認被上訴人請求精神慰撫金75萬元，較為允當，逾此請求則屬無據。
4.據上所述，被上訴人得請求上訴人給付之金額總計為143萬4566元（計算式：479600元+204966+750000=0000000）。
㈥按民法第197條第1項規定「因侵權行為所生之損害賠償請求
權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同」。所謂知有損害及賠償義務人之「知」，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例參照）；又所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院46年台上字第34號判例參照）。故在斷論侵權行為損害賠償請求權短期消滅時效起算上之「知」，應以「確知」為必要，即包括確知加害人、確知有損害、確知加害行為具有違法性。倘僅止於懷疑或推測者，皆應不在可開始進行時效之列（詳 朱柏松 著，論侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，法學叢刊173期，最高法院88年度台上字第66號判決意旨）。基上所述，考量侵權行為態樣繁多，加害人之行為是否具有違法性，往往有探究餘地，職是，對於被害人「確知」加害行為具有違法性之要件，有其必要性存在。蓋若尚未確知加害人之行為具有違法性，又如何據以向其提起請求損害賠償之相關訴訟。又上述主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定(損害顯在化)或不法侵害之行為終了時起算其時效（最高法院94年度台上字第148號判決意旨參照）。
1.上訴人抗辯被上訴人93年10月間赴中國附醫就醫時，即已確知上訴人注射於其臉部及乳房之填充物並非玻尿酸，97年6月23日於中國附醫耳鼻喉科就診，98年10月間及99年11月間至台中榮總進行鼻部及淚溝清除手術時，均已知悉其受有損害，且此情業經被上訴人多次於系爭刑案偵查程序中自承，故被上訴人遲至102年8月5日方提起本件訴訟，其縱有侵權行為損害賠償請求權、不完全給付之慰撫金請求權亦皆已罹於時效云云；惟查：隆乳、臉部整型手術為高度專業醫療行為，上訴人為有照開業醫師，被上訴人復已支付高額費用，對上訴人自有高度信任，上訴人竟詐騙被上訴人係以對人體無害之「玻尿酸」注射隆乳，則在未有明確事證證明上訴人所施打者係非法填充物且對人體有害前，毫無醫學專業背景之被上訴人，顯然難以確知上訴人所為係具有違法性之加害行為，及所受損害之具體情形。況被上訴人於93年10月26日至中國附醫門診之病歷內容，僅顯示：「mammoplasty（with玻尿酸？butsilicontoldbyPSDr.Wuon0000-0-00）（中譯文為：西元2004年6月23日病人說應該是以玻尿酸？但整型外科吳醫師說是矽膠），」（見原審卷一第168頁），該病歷內容僅係指出懷疑被上訴人胸部填充物並非玻尿酸，惟並未確認所填充之物質為何。被上訴人嗣於97年6月23日因鼻部異物至中國醫藥大學附設醫院求診，醫師初步認其徵候為皮下骨質硬塊（abonysubcutaneous，見原審卷一第144頁），並進一步安排電腦斷層檢查，嗣依97年7月17日之檢查結果報告，指出被上訴人之右臉頰皮下區域有滲入物，但該物質不明，建議進一步追蹤等語（見原審卷一第145頁），再查，被上訴人固於99年11月間於台中榮總接受左眼下異物移除手術，惟斯時醫師於病歷記載所移除物質為外來異物（Foreignbody）（見原審卷一第97頁），被上訴人尚不知其遭注射之異物為何物，亦不知上訴人之行為具有違法性；即便101年12月25日於林口長庚醫院進行磁振造影檢查（MRI）之結果，亦僅記載「雙側胸肌下有以液體積聚式之隆乳，左乳下內側有一可能為惡性或發炎之病灶，乳暈後有一良性病灶。乳房抽取液之細胞學檢驗結果為外來物質（foreignmaterial），無癌變」（見原審卷一第100、101頁）。故被上訴人於上開時點，縱察覺其身體有異狀，惟在不知其乳房、臉部及鼻部實際施打物質為未經我國主管機關許可輸入、使用之醫療器材之前提下，被上訴人根本亦未認知到上訴人為加害人、其行為具有違法性。是被上訴人之侵權行為損害賠償請求權之消滅時效於前開時點並未開始進行。是被上訴人之侵權行為損害賠償請求權之消滅時效遲至101年12月25日前，仍無從開始起算。
2.綜上觀之，即便係替被上訴人診治之醫師，亦難於未進行相關檢測之情況下，得知注射入被上訴人體內之物質究竟為何、對人體有無害處，則無醫療相關知識背景之被上訴人顯難確知其遭上訴人注射者係聚丙烯醯胺，而對人體有害。從而，被上訴人主張係配合檢察官調查，經抽取乳房內不明物質送優力公司檢測，檢測報告於102年2月5日出具後（見原審卷一第35頁），始確知上訴人注射於其體內之物質並非其所稱之「玻尿酸」，而係含有聚丙烯醯胺成分之填充物，及該填充物對人體所生之後遺症，故應以102年2月5日作為被上訴人知有損害之時點一節，尚屬可採。而被上訴人係於102年8月5日提起本件訴訟，有起訴狀上收文章為憑，則其損害賠償請求權均未罹於2年時效，堪以認定。
3.本件被上訴人主張上訴人施打系爭手術之時間分別為93年5月30日、6月22日、7月6日，然被上訴人既於102年8月5日起訴，起訴時已明白表明依據民法第184第1項前段、第2項、第227條之1之規定為請求（見原審卷一第15頁），顯無逾越10年之長期時效之問題，上訴人另以被上訴人起訴時點為104年11月2日，而逾越十年時效云云（見本院卷五第55頁），顯有誤會，要難採信。
四、再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項分別定有明文。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦分別明定。查本件被上訴人對上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經被上訴人於原審起訴請求，上訴人迄未給付，當應自各訴狀送達翌日起負遲延責任。其中起訴狀請求已達147萬9600元，其繕本係於102年10月14日送達於上訴人，有送達證書可憑（見原審卷一第75頁)，依上所述，被上訴人所得請求之金額為143萬4566元，此部分之遲延利息，即應自同年月15日起算，逾此請求則屬無據。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付被上訴人143萬4566元，及自102年10月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應予准許，逾此部分之請求，則不應准許。原審就上開不應准許部分（確定部分除外），為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第1、2項所示；原審法院就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定擔保金額為准及免假執行之宣告，其理由雖有部分不同，但其結果並無二致，仍應予維持。上訴意旨猶執前詞，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人追加依據民法第197條第2項、民法第227之1條準用第197條第2項、民法第179條規定之規定為請求部分，就上開准許部分，本院既依被上訴人之請求為其勝訴之判決，此部分自無再予審酌之必要，至於上開不應准許部分，茲因本件既未認定被上訴人之請求有罹於2年時效之情形，則被上訴人追加上開規定為請求，尚有未合，自不應准許，而應予駁回其追加之請求，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，末此敘明。
參、據上結論：本件上訴人之上訴及被上訴人追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1、2項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國108年7月3日
醫事法庭審判長法官盧江陽
法官楊熾光法官許石慶以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官江玉萍中華民國108年7月3日