裁判字號：最高行政法院93年判字第38號判決
裁判日期：民國93年01月16日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決九十三年度判字第三八號
上訴人甲○○○○○○代表人乙○○訴訟代理人 洪修三 被上訴人財政部臺灣省中區國稅局（承受彰化縣稅捐稽徵處業務）代表人許虞哲右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十五日臺中高等行政法院九十一年度訴字第三一八號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人以上訴人經查獲未依規定申請營業登記，即擅自於民國八十六年二月七日起利用香客大樓經營住宿業務，每月營業額新台幣（下同）三○○、○○○元，乃核定補徵營業稅四一一、二二五元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰一、二三三、六○○元（計至百元止）。上訴人不服，循序起訴主張：上訴人為一公益寺廟，建造香客大樓無償供香客住宿或由香客自由捐獻，非以營利為目的，無營業行為，應免徵營業稅及科罰。被上訴人因大樓服務員應香客之詢問，告知住宿清淨潔費，即片面臆測為營業行為，逕課上訴人營業稅，侵害上訴人權益，為此訴請撤銷原處分及訴願決定。
被上訴人則以：本件據報民眾於八十八年五月十八日前往香客大樓住宿，反應該大樓對外訂有收費標準，並提供感謝狀影本供核。經被上訴人電話詢問及派員實地調查，確有其事，乃認定上訴人於查獲前有訂額收費之營業行為，尚非出於臆測或不實指摘等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」「納稅義務人，有左列情形者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者．．．。」分別為行為時營業稅法第二十八條、第五十一條第一款所明定。次按「寺廟、宗祠提供納骨塔供人安置骨灰、神位，若由存放人隨喜布施（自由給付）者，得免申辦營業登記並免課徵營業稅，但如訂有一定收費標準，則屬銷售勞務，應依法辦理營業登記課徵營業稅。」「寺廟、教堂為信徒提供服務收取費用，營業稅之徵免，依本部七十八年五月八日台財稅第000000000號函釋，應依其收費性質辦理。若提供服務所收取之費用係由信徒隨喜布施（自由給付）者，得免辦營業登記並免徵營業稅，但如訂有一定收費標準，則屬銷售勞務，應依法辦理營業登記課徵營業稅。」亦分別經財政部七十八年五月八日台財稅第000000000號及七十八年六月六日台財稅第000000000號函釋有案。本件上訴人之香客大樓經人檢舉訂額收費後，嗣經被上訴人電話詢問及派員實地調查，該大樓服務人員均稱「雙人房部分單床七○○元，二小床八○○元」，住宿費用係訂額已非隨喜布施（自由給付）。另依據上訴人之管理委員會前主任委員 鄭金盛 於八十八年九月九日在被上訴人處談話筆錄中表示：「．．．客人一再詢問大概是多少時，服務人員才表示管理費、清潔費、水電費等加總大約為上述價格（即單床七百元，二小床八百元）。另經貴處通知調查後，已於八十八年七月一日起告知服務人員不要將住宿成本告知住宿客人，由其自由樂捐。」上訴人八十八年七月八日第十二屆第三屆委員監事七月份聯席會議紀錄記載決議：「香客大樓成立是以服務香客為宗旨，現稅捐處對於住宿收費辦法認為不符稅務法，因此大樓住宿改採完全自由樂捐方式，．．．」上訴人內部聯席會議紀錄雖無收費標準之字眼，惟依所載紀錄內容可證其於被上訴人查獲後始改採自由樂捐方式，其於查獲前有訂額收費營業之行為，應無可疑。另證人 陳世儒 於九十一年八月七日本院九十一年度訴字第二一二號房屋稅事件行準備程序時到庭結證稱：「我於八十八年五月十八日在鹿港天后宮住宿，住的時候，他們直接說單人房七百元，雙人房八百元，沒有說自由樂捐亦未設置樂捐箱。我是因公務到彰化查帳，為了要報差旅費，本來要向他們要發票，天后宮卻開感謝狀。其他旅館如果像天后宮一樣的設備，大約也與天后宮同一價格。」足見該香客大樓對於住宿者原先即訂有收費標準採取定額收費方式，且與檢舉者及被上訴人調查之情形相符。又上訴人之香客大樓有營業行為，在網路上亦有營業之廣告，則其是否以營利為目的，依行為時營業稅法第六條第二款之規定，並不影響上訴人為營業人及應予課徵營業稅之規定。末查上訴人既對住宿香客大樓者訂有收費標準，依常理判斷，即非僅單一對陳世儒收費而已。另上訴人之管理委員會前主任委員鄭金盛於八十八年九月九日及八十八年十月十一日在被上訴人處談話筆錄中表示，上訴人之香客大樓客房自八十六年二月七日起開始對外服務，客房收入每月三十萬元，並自八十八年七月一日起告知服務人員不要將住宿成本告知住宿客人，由其自由樂捐等語。據此被上訴人乃自八十六年二月七日起至八十八年六月三十日止，計算其營業淨額八、二二四、四九○元，據以補徵上訴人之營業稅，並無不合。上訴人主張香客大樓係無償供香客住宿或由香客自由捐獻，應屬民法上之贈與行為，並無營業行為，且非以營利為目的，不應予以課稅處罰，顯無足採。上訴人對本件依法應繳納之營業稅，並無信賴基礎存在，亦無因信賴而為某種行為之信賴表現，自與信賴保護原則無涉等，為其判斷之基礎，並說明其證據之取捨，而判決駁回上訴人之訴，核無違誤。
本院查：原法院於九十一年十月八日言詞辯論時，審判長已提示證人陳世儒在原法院九十一年度訴字第二一二號九十一年八月七日準備程序中作證之筆錄，並告以要旨，該證據業經言詞辯論，自得採為證據。另原判決係根據上訴人之管理委員會前主任委員鄭金盛於八十八年九月九日及八十八年十月十一日在被上訴人處談話筆錄中自承每月之客房收入為三十萬元，而核定上訴人之每月營業額為三十萬元，並非依陳世儒之證詞推算每月營業額。上訴人主張原判決採用陳世儒一天收入額之證詞，推論臆測全年之營業額，且未經傳訊，予上訴人當庭結問權，即採為證據，有違審理主義等節，並非可採，其並就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決未當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年一月十六日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官高啟燦法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國九十三年一月十九日