裁判字號：臺灣花蓮地方法院100年聲字第656號刑事裁定
裁判日期：民國100年11月10日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣花蓮地方法院刑事裁定100年度聲字第656號聲請人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告林哲賢上列受刑人因數罪併罰有二裁判以上，經聲請人聲請定其應執行刑（100年度執聲字第476號），本院裁定如下：
主文林哲賢犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑參年壹月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人林哲賢因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例參照）。
再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年度台非字第32號判決可資參照。
三、新舊法比較：
(一)按受刑人行為後，刑法業於民國95年7月1日修正施行（下稱修正前刑法，95年7月1日修正施行後之刑法下稱修正後刑法），依該修正前刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，又依刑法第51條定應執行刑時，行為人於裁判確定前犯數罪，其中一罪在修正前刑法施行前發生者，即應為新舊法比較，此有最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。本案受刑人所犯附表編號50、51之罪之犯罪日期分別為92年8月26日、91年4月25日，依前開規定及決議，本案自應為新舊法比較。
(二)次按修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用最有利於行為人之法律，經比較結果，因依修正前刑法第51條第5款規定所得定之應執行有期徒刑上限為20年，而依修正後同款規定，則可定之有期徒刑上限為30年，則修正前刑法第51條第5款規定，較有利於受刑人，而應適用該規定定本案應執行之刑。
(三)再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又新舊法何者有利於被告，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用，不得割裂而分別適用有利被告之條文（易刑處分除外）（最高法院97年度台上字第5759號判決意旨參照）。
是以，有關易刑處分之新舊法比較，自應與就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形分別獨立比較，兩者比較結果互不影響，先予敘明。查修正前刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而依同法修正前之易科罰金折算標準及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則當時之易科罰金折算標準，最高以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，為以新臺幣900元折算為1日；然修正後刑法同條則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，經比較結果，因修正前刑法第41條第1項規定所定之最高額折算標準（新臺幣900元）低於修正後刑法同條項規定所定之最低額折算標準（新臺幣1,000元），是以，修正前刑法第41條第1項規定較有利於受刑人而應以此定本案易科罰金之折算標準。
(四)至於數罪併罰之數罪均得易科罰金，其定應執行刑之結果已逾有期徒刑6月者，依修正前刑法第41條第2項規定仍得易科罰金，雖修正後刑法同條項規定修正為限於「應執行之刑未逾6月者」方得易科罰金，但該規定後於98年12月30日修正施行，新法即現行刑法第41條第8項明定應執行之刑逾6月者仍得易科罰金，與適用被告行為時規定之結果相同，而無因適用新舊法所生之有利、不利情形，自非刑法第2條第1項所指之法律有變更，無比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即98年12月30日修正施行之刑法第41條第8項規定（最高法院97年度台上字第5257號判決意旨參照）。
四、查本案受刑人林哲賢因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經分別判處如附表所示之有期徒刑，其中附表編號1至50所示之罪業經本院以100年度聲字第375號裁定定應執行有期徒刑2年8月，均確定在案，此有臺灣高等法院98年度上易字第3088號、臺灣板橋地方法院97年度簡字第5406號、本院99年度訴字第409號、第460號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參。經核本案附表所示之數罪均符合刑法第51條有關數罪併罰之規定，是故，檢察官依刑事訴訟法第477條第1項聲請定其應執行刑，洵屬正當，應予准許。次查，受刑人附表編號1至51所示之51罪既應重定應執行刑，參照前開最高法院59年台抗字第367號判例意旨，則前開編號1至50所定之應執行刑即當然失效，本院自可依該51罪之宣告刑更定應執行刑。再查本院定本案應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至51所示51罪之宣告刑總和即有期徒刑13年1月，又參照上開最高法院91年度台非字第32號判決意旨，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至50所定之應執行有期徒刑2年8月，加計附表編號51之有期徒刑6月之總和即有期徒刑3年2月。又受刑人所犯如附表所示之罪，其宣告刑均得易科罰金，而本院就本案所定應執行之刑雖逾有期徒刑6月，然依98年12月30日修正施行後之刑法第41條第8項規定，仍得易科罰金，爰裁定如主文所示之應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條，修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段，98年12月30日修正施行後刑法第41條第8項，裁定如主文。
中華民國100年11月10日
刑事第一庭法官施建榮上列正本證明與原本無異。
如對本裁定不服，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀（應抄附繕本）。
中華民國100年11月18日
書記官