裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3084號判決
裁判日期：民國95年06月22日
裁判案由：銓敘
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03084號原告甲○○訴訟代理人 王泓鑫 律師被告國防部通訊地址：台北郵政90001號信箱代表人乙○部長）通訊訴訟代理人丙○○通訊上列當事人間因銓敘事件，原告不服行政院中華民國94年8月11日院臺訴字第0940088543號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）90年間參加當年特種考試軍法官考試，經考選部以91年1月8日選特字第0911500007號書函通知榜示錄取，原告乃依考試院89年7月14日修正公布（下同）之特種考試軍法官考試規則第9條規定向所隸團管區申請辦妥志願入營手續，以現役軍人身分向被告報到接受分配，訓練期滿成績及格，由考試院發給及格證書，並由被告分發至所屬北部地方軍事法院桃園分院檢察署任軍事檢察官，其後依序調任中部地方軍事法院檢察署檢察官、北部地方軍事法院桃園分院（下稱桃園分院）軍事審判官。嗣原告因入營期限將於94年3月31日屆滿，被告以93年10月5日 法浩 字第0930003200號令，命原告於93年10月15日前陳報志願留營申請書，否則屆期應辦理退伍。原告乃於93年11月23日向桃園分院申請辦理文職任用並銓敘文官職等，該院以93年11月23日審安字第0930002817號函將其申請書檢送軍法司，軍法司於93年12月13日以法浩字第0930004012號函復桃園分院稱：原告申請辦理文職任用並銓敘文官職等，於法無據，請其依規定辦理原告留退事宜。嗣原告於93年12月25日以軍法司93年12月13日法浩字第0930004012號函之正、副本皆未送達原告，軍法司亦未將其申請書轉送權責單位人力司辦理，亦未作成處分為由，向被告所屬人力司申請辦理文職任用並銓敘文官職等，惟逾2個月未獲答復，就此提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、訴願決定撤銷。
２、命被告作成派任原告為文職軍法官之行政處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
１、原告於90年年底通過軍法官考試，經實務訓練後，公務人員保障暨培訓委員會於91年9月27日核定受訓期滿成績及格，取得考試院三等考試及格證書。而依公務人員考試法第3條第2項所定之特種考試，屬公務人員考試之一種，分發機關對於考試及格人員，應依據85年11月14日修正發布（下同）之公務人員任用法第13條及第12條規定之任用職等予以分發任用，原告已取得薦任第六職等之任用資格，被告自應依據上開資格予以任用，始符合前揭法令規定。又公務人員僅指文職，不含軍職（憲法第140條參照），另依司法院釋字第555號解釋之意旨可知，憲法第85條及第86條之規定所稱「公務人員」，僅指「文官」，不包含武職人員，據此，經公務人員考試法所定各種考試所考取及格之人員，均屬文職公務人員，不能以軍職任用。另國防部組織法第15條第2項及國防部本部文職人員進用規定，均課以文職任用之義務，且上述文職人員進用規定第
3點關於文職人員來源獲得方式，其中之一乃「特考及格辦理任用」，亦可說明被告將原告以文職任用，於法有據，是依軍事審判法第24條、公務人員任用法第13條、憲法第80條、特種考試軍法官考試規則第2條之規定，被告應派任原告為文職軍法官，詎被告竟將原告以軍職任用，顯然違背憲法關於公務人員之文官制度及各該公務人員法令之規定。再者，如軍法官只能軍職任用，不能以文職任用，則軍事審判法第24條之規定何有「簡任審判官」之稱（88年新修正通過之軍事審判法第11條之立法理由第3點記載「軍法官之任用，乃採軍文併用原則」），且往昔軍法官均為文職人員，故規定軍人刑案應由軍官參與審判，雖借重其軍事專長，協助認定犯罪事實，惟上述立法背景已不符現況，修正為審判涉及軍事專業或技術之案件，得由軍官參與審判，故軍法官之任用非必以軍職為之。軍法官考試規則強迫應考者錄取後應軍職任用，欠缺法律授權，係強迫服役且限制人民工作權之選擇。
２、又軍事審判權性質，學說上原雖分為統帥權說、司法權限說、折衷說等三說，並以統帥權說為軍事審判權的傳統見解，惟司法院釋字第436號解釋已明確將軍事審判權定義為司法權的性質，亦即軍事審判機關所行使者，係具司法權性質之審判權，乃採司法權限說；且軍事審判官須依憲法第80條司法權建制之憲政原理，依據法律獨立審判，不受任何干涉。另參諸憲法第80條、第81條規定、司法院釋字第392號解釋、第601號解釋理由書揭示：司法院大法官所掌管者，雖非直接涉及具體個案事實之認定，惟此係基於「不同法院間之職務分工」，其所作成之解釋仍屬於「國家裁判性之作用」，其身分亦屬憲法上所稱之法官等意旨，舉輕以明重，軍法官雖非屬行政法院或普通法院體系，但係基於不同法院之分工；且軍法官所職司者，亦為刑事案件之「具體個案審判」（與普通法院之刑事審判實無二致），性質上，更加屬於「國家裁判性質」之作用，更應屬憲法上所稱之法官，其身分更應受憲法之保障。軍事審判官亦不因現行建置隸屬於行政院國防部下而影響其為憲法第80條超出黨派，依據法律獨立審判之法官地位，並應受憲法第81條保障。軍法官應適用司法人員人事條例或至少陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）應列專章規範軍法官身分保障。因軍法官與一般軍官所從事之工作不同，依法應為差別待遇之事項，立法者有予以差別待遇之義務，立法延宕之不利益，不應由無立法權之軍法官承擔。
３、依司法院釋字第436號解釋之意旨，軍法官之建制不得違背憲法有關司法權建制之憲政原理，且為貫徹審判獨立，軍法官應有身分保障，與其他「參與審判之軍官」性質上並不相同，故有88年修正軍事審判法第12條「非依法律，不得免職」之身分保障規定。本件被告將原告以軍職任用，則必須適用服役條例及「陸海空軍軍官兵志願留入營甄選服役規則」（下稱服役規則）等相關規定，於原告首次3年任期屆至時，尚須申請志願留營，接受第2次准許任職之審查，且依服役規則第5條第2項第1款之規定，由編階中將以上單位主官對呈報志願留營申請案核定，此二度審查之規定，與司法院釋字第436號解釋、憲法第81條及軍事審判法第12條所揭示之軍法官身分保障未合。又軍法官如以軍職任用者，則因軍官軍階不同，而有服役年限之差異，未獲晉升，可能因此遭命令退伍之處分，亦無法達成身分保障之要求，以原告以軍職任用為例，適用上開服役條例，則原告現階少校，已入營3年，若將來未獲晉升，則僅能再服務7年，即使順利晉升至上校，至多只能再服務15年，較之一般公務員之身分保障都不如，遑論憲法及軍事審判法所規定之終身職保障。本件原告已取得軍法官及格證書，具備高考三等資格，卻因被告以軍職任用，造成階級高低而有服務年限之不同，與大法官釋字第436號解釋、憲法第81條及軍事審判法第12條所揭示之軍法官身分保障明顯未合。
４、軍法官轉任一般行政、人事行政、司法行政及法制等四類科文職公務員，雖須受特考特用限制，於國防部服務六年，但在國防部內擔任文職人員，至特考特用期限屆滿，並非法所不許。雖行政機關對無人任職之文官職缺，可透過人事行政局求職徵才，且對應徵人員有甄選、裁量是否許其任職之權，但原告申請文職任用，係凸顯軍職任用之不合理，因軍職任用對原告毫無保障。又本件原告應考時之年齡限制為45歲以下，超過服役條例及子法之再入營年紀限制，此屬軍事審判法、特種考試軍法官考試規則、服役條例及服役規則等法規間之法令衝突，應透過體系解釋予以解決，若造成不利益，亦不應由毫無決策權之應考人員即原告承擔。原告再入營以軍職任用，既係被告對原告信賴利益保護之權宜措施，違反服役規則第2條、第6條之規定，為何被告又命原告（非現役軍人之軍法官錄取人員），於3年入營期限屆至後，須另簽具志願留營以符合「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」之規定，而不能准予文職任用或至少是常備軍官任用（可服役至本階最大年限）。又原告既經國家考試及格，即使受特考特用限制，必須於國防部服務滿六年，為何特考特用期限尚未屆至，被告以「役期屆至，且未呈報志願留營」為由，將原告予以核退（有關遭違法解職部分，原告已另行提起行政訴訟），無視憲法第80條、第81條、司法院釋字第39
2、436及601號解釋對從事審判工作之公務員之身分保障，被告對法令的解釋與瞭解，顯有欠缺。
５、再者，軍事審判法第23條、第52條等授權被告制訂軍事法院、檢察署之組織。依據中央法規標準法第2條、第3條、及第5條第3項、行政程序法第150條及立法院職權行使法第60條、第61條以下，有關於法律授權行政命令送立法院備查、審核之規定等法律解釋之精神，現行「軍事法院組織編裝表」、「軍事法院檢察署組織編裝表」等，其法律屬性究竟為何不明；又國防部組織法通過後，相關組織規程，為何獨漏「軍事法院」與「軍事檢察署」，亦非無疑。
（二）被告主張之理由：
１、依特種考試軍法官考試規則第9條第1項明定，軍法官考試錄取備役人員應於接獲錄取通知之日起，應於2個月內向所隸屬團管區辦妥志願入營手續，逾期未辦妥入營手續報到接受分配者，註銷受訓資格等語，故通過軍法官考試取得任用資格，須以辦妥入營回役為前提；而92年6月27日修正後之軍法官考試規則，雖較原告報考軍法官時，放寬適用「依法考試及格人員考試類科適用職系對照表」取得各適用職系任用資格，惟仍須於考試錄取訓練期滿成績及格取得考試及格資格之日起實際任職滿6年後，始得轉調被告及其所屬機關以外機關任職。換言之，原告於90年間通過特種考試軍法官考試，並向戶籍地後備司令部辦理志願再入營，且自91年3月31日起回役，接受軍法官考試實務訓練期滿合格，當受特種考試軍法官考試規則之拘束，即同意以軍職身分擔任軍法官乙職，惟如欲轉調文職人員尚須依據考試規則，適用「依法考試及格人員考試類科適用職系對照表」轉調適當職缺，如被告及其所屬機關有適用職系，原告可於退伍後申請轉調，至轉調被告及其所屬機關以外機關任職，則須受任職6年之限制。次以原告經軍法官考試及格，縱具備法定之任用資格而得以擔任公務人員，然此不過為任公職之條件之一，並非當然具備請求國家任用其為公務人員之公法上請求權，具有任用資格與機關是否任用並無必然關係，從而，各公務機關首長自無必須同意原告予以任用之義務存在（參見最高行政法院
93年判字第903號判決參照）。
２、次按各級軍事法院及檢察署之編裝、員額，由國防部定之，軍事審判法第23條及第52條，定有明文。被告現行各級軍事法院及檢察署之編裝，軍事審判官及軍事檢察官屬軍職人員編制，均依陸海空軍軍官服役、任官及任職等條例之規定，予以服役、任官及任職。又特種考試軍法官考試規則第9條及第13條明定，本考試錄取備役人員應於接獲錄取通知之日起2月內向所隸屬團管區辦妥志願入營手續，且本規則未規定事項，適用一般考試法規及國軍人事相關法令之規定。原告迭舉如軍事審判官只能軍職任用，何來軍事審判法第24條內所規定之簡任審判官？然查，軍事審判法第23條及52條已經立法授權，將各級軍事法院及檢察署之編裝、員額由國防部以命令定之，俾得因應事實之需要而適時調整。現行編裝既無文職編制，且考試規則已明定須辦妥志願入營手續；且未規定事項，適用一般考試法規及國軍人事相關法令之規定，原告所指，顯有誤解。況軍事審判法雖有文職官等之規定，但非必然即須進用文職人員，是否任用文職人員擔任軍事審判官或軍事檢察官，仍應由被告視軍事需要調整之。而軍事審判法自舊法即在任用資格及法庭組織人員均有文職官等之規定而延續至新法，其目的無非為上述因應事實需要得以適時調整，蓋軍事審判攸關維護部隊軍紀與確保國軍戰力，尤以戰時斷不能因軍職軍法官人員不足而停滯，必要時，仍得借調司法官、律師或法學教授等專業人員擔任軍法官乙職。而平時如在政策上，認進用文職軍法官有其軍事需要，亦須經編裝表更定後，始得為之。軍法官職缺，不屬90年2月13日修正之「依法考試及格人員考試類科適用職系對照表」內適用職系之任一項，依現行規定，其轉任文職，並不包括轉任文職軍法官。被告經法律授權編訂各級軍事法院及檢察署之編裝及員額，在編裝尚無文職官等之軍法官職缺前，縱有文職軍法官任用資格，被告依法仍無法派任。
理由
一、原告起訴主張：原告於90年年底通過軍法官考試，經實務訓練後，公務人員保障暨培訓委員會於91年9月27日核定受訓期滿成績及格，並取得考試院三等考試及格證書，而依公務人員考試法第3條第2項所定之特種考試，屬公務人員考試之一種，分發機關對於考試及格人員應依據公務人員任用法第13條及第12條規定之任用職等予以分發任用，原告既已取得薦任第六職等之任用資格，被告自應依據上開資格予以任用，而觀諸憲法第140條規定及司法院釋字第555號解釋意旨可知，公務人員僅指文職，不含軍職，經公務人員考試法所定各種考試所考取及格之人員，均屬文職公務人員，不能以軍職任用，詎被告竟將原告以軍職任用，顯然違背憲法關於公務人員之文官制度及各該公務人員法令之規定。又軍事審判法第24條明文定有文職審判官之規定，且88年新修正通過之軍事審判法亦採軍文併用原則。另依國防部組織法第15條第2項及國防部本部文職人員進用規定，均課以文職任用之義務，亦可說明被告將原告以文職任用，於法有據。軍法官應為憲法上所稱之法官，其身分應受憲法之保障，軍事審判官亦不因現行建置隸屬於行政院國防部下而影響其為憲法第80條超出黨派，依據法律獨立審判之法官地位，並應受憲法第81條保障。為此，依行政訴訟法第5條提起本件訴訟，求為判決如訴之聲明所示。
二、被告則以：特種考試軍法官考試規則（89年7月14日修正）第9條第1項規定，軍法官考試錄取備役人員應於接獲錄取通知之日起，2個月內向所隸屬團管區辦妥志願入營手續，逾期未辦妥入營手續報到接受分配者，註銷受訓資格，是通過軍法官考試取得任用資格，須以辦妥入營回役為前提；而92年6月27日修正後之軍法官考試規則，雖較原告報考軍法官時，放寬適用「依法考試及格人員考試類科適用職系對照表」取得各適用職系任用資格，惟仍須於考試錄取訓練期滿成績及格取得考試及格資格之日起實際任職滿6年後，始得轉調被告及其所屬機關以外機關任職。原告於90年間通過特種考試軍法官考試，並向戶籍地後備司令部辦理志願再入營，自91年3月31日起回役，接受軍法官考試實務訓練期滿合格，當受特種考試軍法官考試規則之拘束，即同意以軍職身分擔任軍法官乙職，如原告欲轉調文職人員尚須依據考試規則，於退伍後在被告及其所屬機關有適用職系時申請轉調，至轉調被告及其所屬機關以外機關任職，則須受任職6年之限制。又原告經軍法官考試及格，縱具備法定之任用資格而得以擔任公務人員，然此不過為任公職之條件之一，並非當然具備請求國家任用其為公務人員之公法上請求權。況各級軍事法院及檢察署之編裝、員額，依軍事審判法第23條及第52條由國防部定之，軍事審判法雖有文職官等之規定，但是否任用文職人員擔任軍事審判官或軍事檢察官，仍應由被告視軍事需要調整之。而被告現行各級軍事法院及檢察署之編裝，軍事審判官及軍事檢察官屬軍職人員編制，均依陸海空軍軍官服役、任官及任職等條例之規定，予以服役、任官及任職，並無文職編制，原告縱有文職任用資格，被告依法仍無法派任等語，資為抗辯。
三、按「各級軍事法院及分院之編裝、員額，由國防部定之。」、「第二十一條至第二十三條之規定，於各級軍事法院及分院檢察署準用之。」、「（第1項）軍法官由國防部就具有下列資格之一者，依法任用之︰一、經軍法官或司法官考試及格者。…（第2項）前項第一款軍法官考試，由考試院舉辦。…」、「（第1項）公務人員之考試，以公開競爭方式行之，其考試成績之計算，不得因身分而有特別規定。其他法律與本法規定不同時，適用本法。（第2項）前項考試，應依用人機關年度任用需求決定正額錄取人數，依序分發任用。…」、「（第1項）公務人員各級考試正額錄取者，按錄取類、科，接受訓練，訓練期滿成績及格者，發給證書，分發任用。…（第2項）前項訓練辦法，由考試院會同關係院定之。」為88年1月2日修正公布（下同）之軍事審判法第23條、第52條、第11條第1項及第2項、85年1月17日修正公布（下同）之公務人員考試法第2條第1項及第2項、第20條第1項、第2項所明定。
四、本件如事實概要欄所之事實，為兩造所不爭執，且有90年考選部特種考試軍法官考試應考須知、91年1月8日選特字第0911500007號書函、國防91年4月19日（91）鍊銨字第001598號令、（90）特軍法字第11號考試院考試及格證書、軍法司93年12月13日法浩字第0930004012號函附卷可稽，堪信為真實。次查，被告所屬各級軍事法院之軍事審判官、軍事檢察官，均為軍職，無文職編制一節，業據被告提出國防部北部地區軍事法院桃園分院（目前已裁撤）、最高軍事法院及檢察署、高等軍事法院及檢察署、高等軍事法院高雄分院及檢察署、北部地方軍事法院及檢察署、中部地方軍事法院及檢察署、南部地方軍事法院及檢察署、東部地方軍事法院及檢察署之編組裝備配賦表為憑，並經本院勘驗屬實（95年5月29日準備程序筆錄參照）；從而，被告本於所屬各級軍事法院及分院之編裝、員額編制下之實際軍法官用人需求，報請考試院比照高等考試之等級舉行特種考試軍法官考試，嗣於原告參加90年度特種考試軍法官考試經錄取，向所隸團管區申請辦妥志願入營手續，以現役軍人身分接受被告分配訓練期滿成績及格，由考試院發給及格證書後，將之分發至所屬桃園分院檢察署任軍事檢察官（軍職），核與前揭規定即無不合。
五、至於原告雖執公務人員考試法第20條、公務人員任用法第13條規定主張伊已取得薦任第六職等之任用資格，被告自應依據上開資格予以任用云云，惟按公務人員任用法第20條第1項「公務人員各級考試正額錄取者，按錄取類、科，接受訓練，訓練期滿成績及格者，發給證書，分發任用。」非針對特種考試軍法官考試而為之規定，亦未規定應對特種考試軍法官考試及格人員應以文職派任。至於公務人員任用法第13條第1項雖明定「考試及格人員之任用，依左列規定…三、高等考試之三級考試或特種考試之三等考試及格者，取得薦任第六職等任用資格。…」，惟同法第3條另明定「（第1項）公務人員之考試，分高等考試、普通考試、初等考試三等…（第2項）為因應特殊性質之需要…得比照前項考試之等級舉行一、二、三、四、五等之特種考試，錄取人員僅取得申請舉辦特種考試機關及其所屬機關有關職務任用資格，不得轉調其他機關。」明示特種考試係為因應用人機關特殊性質而舉辦，錄取人員之任用資格不同於高普考試，是原告主張伊已取得薦任第六職等之任用資格，被告自應依薦任第六職等之資格予以任用云云，自無可採。
六、次按「本考試錄取人員須經訓練，訓練期滿成績及格，送由公務人員保障暨培訓委員會核定，始完成考試程序，報請考試院發給考試及格證書，並函請行政院人事行政局轉請國防部分發任用。」、「本考試錄取備役人員自接獲錄取通知之日起，限二個月內向所隸團管區申請辦妥志願入營手續，再向國防部報到接受分配訓練，逾期未辦妥入營手續報到接受分配者，註銷受訓資格。」為特種考試軍法官考試規則第8條、第9條所明定，考選部於其編印之90年特種考試軍法官考試應考須知「柒、訓練、派用及轉調限制」項下亦重申上開意旨，據此，90年特種考試軍法官考試係因應被告所屬軍事法院軍職編制軍法官之特殊性質而舉辦，錄取人員之任用資格與一般公務人員高普考試有間，錄取之備役人員須申請辦妥志願入營手續，具現役軍人身分，始得接受分配訓練完成考試程序、分發、任用甚明。而上開特種考試軍法官考試規則，乃考試院本於憲法第83條所賦職權，審酌被告（即申辦特種考試機關）用人需求之特殊性質，就特種考試軍法官之任用，依申請舉辦特種考試機關性質、所屬機關範圍、相關任用法規規定，於特種考試軍法官考試規則中就考試及格者限以軍職任用予以規定，於法有據，原告訴稱該考試規則強迫應考者錄取後應軍職任用，欠缺法律授權云云，要無足取。從而，被告於現有機關軍法官（軍職）編制下之實際用人需求，報請考試院比照高等考試之等級舉行特種考試軍法官考試，並就經軍法官考試錄取，辦妥志願入營手續，具現役軍人身分，且依法訓練及格，取得軍法官資格之原告，分發至被告所屬桃園分院檢察署任軍事檢察官（軍職），於法並無不合，原告訴稱被告將取得特種考試軍法官考試及格證書之原告以軍職任用，違反公務人員考試法20條、公務人員任用法第13條規定云云，核無可採。
七、又經軍法官考試及格者，依特種考試軍法官考試規則第10條規定，雖於取得軍法官資格外，同時適用「依法考試及格人員考試類科適用職系對照表」取得各適用職系任用資格，惟特種考試採特考特用原則，任用及調轉本即受限制，本件特種考試軍法官考試以軍職軍法官派任為限，已如前述，原告以軍職派任軍法官，緣於原告受任時之軍人身分而來，與其是否另具文職公務人員之任用資格者無涉，亦即現役軍人雖不得兼任文官，但非不得具備文職公務人員任用資格，是原告主張經公務人員考試及格，取得文職公務人員任用資格者，即不得以軍職任用云云，亦有誤會。
八、至於軍事審判法第24條雖規定「地方軍事法院及其分院審判案件，以審判官一人獨任或三人合議行之。高等軍事法院及其分院審判案件，以審判官三人合議行之，其上校以上或簡任審判官不得少於二人。最高軍事法院審判案件，以上校以上或簡任審判官五人合議行之。」惟此規定僅就軍事法院及其分院審判案件時，有關獨任制或合議制之法院組織，與軍法官考試及格人員應以文職或軍職派任無涉。至於原告另主張被告於其3年入營期限屆至後，要求原告另簽具志願留營申請書，嗣以役期屆至，且未呈報志願留營為由，將原告予以核退，違反憲法第80條、第81條、軍事審判法第12條、司法院釋字第392、436及601號解釋揭示稱對從事（軍事）審判工作之公務員之身分保障云云，核與本件被告應否作成派任原告為文職軍法官之行政處分無涉，要難執為對原告有利之認定。
九、綜上所述，本件被告以軍職軍法官將原告分發任用，於法並無違誤，原告主張被告應派任其為文職軍法官，於法無據，應予駁回。訴願機關疏未注意及此，逕以被告已就原告之申請予以否准，原告再就同一事件提出申請，被告得不予處理為由，決定訴願不受理，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持併此敘明。
十、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段規定，判決如主文。
中華民國95年6月22日
第一庭審判長法官王立杰
法官胡方新法官周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年6月22日
書記官何閣梅