裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第2894號判決
裁判日期：民國95年06月22日
裁判案由：技師法
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02894號原告甲○○被告行政院公共工程委員會代表人 吳澤成 （主任委員）訴訟代理人丙○○
乙○○上列當事人間因技師法事件，原告不服行政院公共工程委員會技師懲戒覆審委員會中華民國94年6月27日工程懲覆字第93043001號技師懲戒覆審決議書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告係環境工程科技師，領有省建二技聘字第6004之2號臺灣省技師執業執照，於民國（下同）84年6月27日至89年11月18日間，受聘祐祥營造有限公司（下稱祐祥公司）擔任專任工程人員執行技師業務，91年6月18日公告變更為技執字第005026號技師執業執照，仍登記受聘祐祥公司迄今，惟經營造業主管機關台北縣政府查認原告於84年至89年間未專任於祐祥公司，已違反行為時技師法第19條第1項第3款及行為時營造業管理規則（下稱營造規則）第18條第1項前段之規定，遂移付行政院公共工程委員會懲戒。經行政院公共工程委員會技師懲戒委員會於93年3月30日作成決議：原告應予以停業務1年11個月。原告不服，提起覆審，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
(一)覆審決議及原懲戒均撤銷。
(二)訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)技師法於91年6月26日修正，其准用之營造規則第18條第1項在調查及懲戒決定前已告廢止，修正為執業技師不得兼任公務人員。原告以被告行為時之法令為違反之依據，然懲戒決議時所爰用之法令條文均已告廢止，採用已經廢止而失效之法令作為懲戒之依據。
(二)查營造規則第18條第1項規定：營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。其文所指技師法所謂其它業務明列為⒈單獨設立技師事務所或與其他技師組織聯合技師事務所，⒉受聘於技術顧問機構或組織技術顧問機構，⒊受聘於前款以外依法令規定必需聘用技師之營利事業或機構。查原告在所指違反行為期間，並未有依技師法第6條規定所指以技師身份執行其它業務，也未在其他營造業任職，被告採用收入作為主要依據，判定原告不是繼續性之從業人員為非專任之確定，依法無據。
(三)被告引用行政法院（現改制為最高行政法院）75年判字第2257號判例，所謂「專任」係以「凡辦公時間內全部在聘僱機關服務或受聘僱用機關之支配於室外服務，並依規定支領全部時間之報酬者屬之。如僅以部分時間為聘僱用機關工作，支領車馬費或研究等其他報酬者，應非專任人員」。上開判例所指之「辦公時間」與「機關」應指針對政府部門及其員工而言，施之於民間企業，實有引用錯誤之虞。其次，判例內所指之全部時間應指每日工作時間之8小時，並未有8小時以外之部分時間不得從事其它工作領取報酬才算專任之規定，原告認為被告採用錯誤之法源而行懲戒，應屬無效。
(四)查營造業法第34條規定：營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務或職務。但經中央主管機關認可之兼任教學、研究、勘災、鑑定或其他業務、職務者，不在此限。營造業負責人知其專任工程人員有違反前項規定之情事者，應通知其專任工程人員限期就兼任工作、業務辦理辭任；屆期未辭任者，應予解任。被告以該法係在92年2月7日公布，不適用於原告發生行為之84年至89年期間，故不認同原告兼任教學研究及鑑定業務之陳議，原告認為不符法令公平通行而且維持正義原則，被告選擇性辦案，該懲戒應屬違法而且無效。
(五)依84年8月11日發布之電腦處理個人資料保護法第17條規定，公務機關保有個人資料檔案者，應指定專人依相關法令辦理安全維護事項，防止個人資料被竊取、竄改、毀損、滅失或洩漏。茲查被告洽請台北縣政府查察原告個人所得及勞健保資料，承辦單位均以機密件回復，然而台北縣政府移轉原告個人資料於被告之北府工施字第0910629104號函時，並未以機密件處理，而且被告在將該等原告個人資料傳送於各有關單位表示意見時亦未以密件處理，以致原告從84年至89年期間全數個人所得資料及家庭資料全部洩漏，致使原告生活無端遭受困擾，影響原告個人及家人權益甚巨，已違反上開電腦處理個資料保護法之規定。被告在處理本案過程既已違法，所作議決之效度實有存疑，且經原告屢次以實申訴仍拒絕採納。
(六)行政執行法第3條規定行政執行，應依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權益之維護，以適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度。被告對原告所作1年11個月停業之懲戒，剝奪原告工作權，已經危害到原告的生存權，對於一沒有造成公共利益或他人利益損害之違規者，作出如此嚴厲之懲戒，比酒駕還要嚴重，已超越立法目的限度，違反憲法保障人民權益。再者，依據較為嚴謹的公務人員懲戒法，其第10條尚有辦理懲戒案件，應審酌一切情狀，尤應注意左列事項，為處分輕重之標準，其中事項列明有行為之手段、行為時所受之刺激及行為所生之損害或影響等均應考量，然此等竟然在一般民眾之陳年違規案件上均不加以考量。
(七)查本懲戒為原告之違規事件，若誠如所議，在84年至89年期間，依據政府所持原告收入憑證及勞健保資料為明顯之證據，即可確定原告為違規行為，既如原告稱之有明顯違規事項，且證據早為政府所持有，自當於84年至89年間即行通知違規並要求改善，惟是項期間內全部荒怠未有執行，卻延至91年底才開始追溯，93年才作判定原告懲戒，任令原告沒有補救的機會。依據行政執行法第7條規定：行政執行，自處分、裁定確定之日或其他依法令負有義務經通知限期履行之文書所定期間屆滿之日起，5年內未經執行者，不再執行；其於5年期間屆滿前已開始執行者，仍得繼續執行。但自5年期間屆滿之日起已逾5年尚未執行終結者，不得再執行。本懲戒之決定溯及5年前之違規事件，明顯不符行政執行之規定。
二、被告主張之理由：
(一)原告領有技師執業執照，登記受聘祐祥公司擔任專任工程人員，執行技師業務，應為專任之繼續性從業人員，惟其受聘營造業期間，同時任職財團法人中華經濟研究院（下稱中經院）、國立台灣大學（下稱台灣大學）、碩泰環保事業股份有限公司（下稱碩泰公司）、財團法人國家政策研究基金會（下稱國策會）等，已違反營造規則第18條第1項規定。
(二)營造規則第18條第1項規定「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員」，故技師以登記受聘營造業之方式執行技師業務，僅得在同一執業機構執行業務，應為專任工程人員，且為繼續性之從業人員。而所謂「專任」者，依行政法院75年判字第2257號判例所示，係以「凡辦公時間內全部在聘僱機關服務或受聘僱用機關之支配於室外服務並依規定支領全部時間之報酬者屬之。如僅以部分時間為聘僱用機關工作支領車馬費或研究費等其他報酬者，應非專任人員。並無按日計酬，按時計酬，按件計酬之分別。」，故技師受聘營造業擔任專任工程人員即應為繼續性之從業人員，於辦公時間內全部在聘僱廠商服務或受聘僱用廠商之支配於室外服務並依規定支領全部時間之報酬，且負承攬工程之施工責任。另依內政部93年5月19日台內營字第0930006685號函「．．．
營造業管理規則第18條第1項規定：『營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。』．．．是營造業專任工程人員依上開規定，應為專職並常赴工地現場，執行法令所賦予之任務。其立法意旨在要求專任工程人員應專注於營造業業務，並確保工程品質、維護公共安全，與營造業管理規則相關規定相銜接，且皆強調專任工程人員之專任性及繼續性，自不得再兼任其他業務或職務之規定甚為明確。．．．有關營造業管理規則第18條第1項之適用要件，無須同時具備『以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之』或『再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務』之要件，以其違反繼續性之規定已足當之。」。
(三)依營造規則第6條「設立營造業者，應報請內政部許可，並應於許可後6個月內向內政部申領營造業登記證書。．．．
前項登記證書有效期限為5年，營造業應於登記期限屆滿前
3個月，向內政部申請複查，並換領登記證書，始得繼續營業。前項複查項目為負責人、專任工程人員．．．。」、第
7條第1項第2款「申請登記為丙等營造業者，應具下列條件：．．．2、置有專任工程人員1人以上。」（同規則第
8條第1項第3款、第9條第1項第3款亦有相同規定）、第14條「營造業登記申請書，應載明下列事項：．．．3、專任工程人員姓名、出生年月日、住址及履歷。．．．8、專任工程人員之簽名及印鑑。」及本法第8條「執業執照，應記載左列事項：．．．4、執業機構名稱及所在地。．．
．」、第9條「中央主管機關應備置技師登記簿，記載左列事項︰．．．4、執業機構名稱及所在地。．．．」規定，可知專任工程人員之設置，係營造業許可登記之必要條件，祐祥公司之所以獲得許可設立登記為營造業，其僱用原告為專任工程人員是許可條件之一，因此營造規則第18條第1項係為落實營造業專任工程人員之專任性之強制規定。所謂「專任」，係指專職，並常赴工地現場執行業務，其目的在要求營造業專任工程人員專注於營造業業務，確保工程品質，維護公共安全。故技師登記受聘營造業擔任專任工程人員者，自應專任專職於登記受聘之執業機構，不得再兼任其他業務或職務，始符合營造規則及技師法規範意旨。
(四)原告所涉情節，依營造業主管機關台北縣政府查認所附原告勞工保險及全民健康保險投保資料所示，原告於85年4月起即先後以中經院（勞工保險之投保生效日期及退保日期分別為85年4月6日、86年6月30日）、台灣大學（勞工保險之投保生效日期及退保日期分別為86年11月18日、87年5月20日；全民健康保險之投保日及轉出日亦同）、碩泰公司（勞工保險之投保生效日期及退保日期分別為89年6月22日、91年5月17日；全民健康保險之投保日及轉出日分別為89年6月12日、90年4月1日）、國策會（勞工保險之投保生效日期及退保日期分別為89年8月24日、91年4月1日；全民健康保險之投保日及轉出日分別為89年8月25日、91年4月16日）為勞工保險或全民健康保險投保單位；另依原告84年度至89年度所得財稅資料顯示，原告該時期分別自台灣大學（85年度、87年度及88年度分別為新台幣（下同）24萬元、24萬4,750元、54萬9,450元）、國立臺灣大學 嚴慶齡 工業發展基金會合設工業研究中心（下稱嚴慶齡工業研究中心）（85年度至89年度分別為37萬3,900元、60萬3,520元、60萬6,500元、92萬3,300元及26萬250元）、中經院（85年度及86年度分別為35萬2,344元及30萬5,700元）、品勤股份有限公司（85年度至87年度分別為34萬4,700元、46萬800元及7萬6,400元）、臺灣德國萊茵技術監護顧問股份有限公司薪資所得（86年度至88年度分別為32萬7,097元、72萬元及36萬元）及金蘭食品股份有限公司（85年度，薪資10萬元）、巨林環保科技工程有限公司（85年度，薪資17萬元）、中華民國環境工程學會（86年度，薪資20萬5,800元）、國策會（89年度，薪資46萬5,738元）、碩泰公司（89年度，薪資20萬1,600元）領有薪資所得；又分別依中經院92年10月8日華經秘字第92001573號函說明2：「藍先生於民國00年0月0日至86年6月30日擔任本院能源與環境研究中心約用助理研究員．．．」、嚴慶齡工業研究中心92年10月17日（92）工研字第0600號函說明2：「 藍君 曾於86年至89年間任本中心建教合作研究計畫下之專案助理．．．」、國策會92年10月13日（92）國政字第550號函說明2：「．．．
查藍 技師係89年8月1日起至91年4月16日止，任職本會永續發展組研究人員。」，可知原告自84年6月27日起，迄89年11月18日任職祐祥公司擔任專任工程人員期間，於85年4月6日，迄89年11月18日未專任於祐祥公司，違反營造規則第18條第1項規定。
理由
甲、程序方面：本件被告代表人於訴訟繫屬中由 郭瑤琪 變更為吳澤成，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、兩造陳述要旨：
一、原告坦承89年至國家政策研究基金會期間，違反技師法之規定，但就其餘兼職部分，仍主張技師法於91年6月26日修正，其准用之營造規則第18條第1項在調查及懲戒決定前已告廢止，被告採用已經廢止而失效之法令作為懲戒之依據，顯有未合。又原告係於每日工作時間之8小時以外之時間從事其它工作，仍屬專任。原告並未依技師法第6條規定所指以技師身份執行其它業務，也未在其他營造業任職，並未違反營造規則第18條第1項規定，被告以收入為依據，認定原告「不是繼續性之從業人員，為非專任」云云，依法無據。又原懲戒決議已危害原告憲法上之生存權，並違反比例原則，被告於84年至89年間即已知悉原告兼職所得資料，但未要求原告改善，已逾越行政執行法5年之執行期限等語。
二、被告則以營造規則第18條第1項係為落實營造業專任工程人員之專任性之強制規定。所謂「專任」，係指專職，並常赴工地現場執行業務，其目的在要求營造業專任工程人員專注於營造業業務，確保工程品質，維護公共安全。故技師登記受聘營造業擔任專任工程人員者，自應專任專職於登記受聘之執業機構，不得再兼任其他業務或職務等語置辯。
貳、認定事實所憑証據及兩造爭點：如事實欄所述之事實，業據提出原告技師執業執照、原告勞工保險及全民健康保險投保資料原告84年度至89年度所得財稅資料、中經院92年10月8日華經秘字第92001573號、嚴慶齡工業研究中心92年10月17日（92）工研字第0600號函、國策會92年10月13日（92）國政字第550號函為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、原告於每日工作時間之8小時以外之時間從事其它工作，是否違反營造規則第18條規定？
二、原告是否「依技師法第6條規定」執行其他業務？其兼職是否違反營造規則第18條規定？
三、被告是否採用已經廢止而失效之法令作為懲戒之依據？
四、原懲戒決議是否已逾越行政執行法5年之執行期限？
五、原懲戒決議是否違背比例原則及憲法對人民生存權、工作權之保障？
參、本件應適用之法條：
一、技師法第19條第1項第3款：「技師不得有左列行為：．．．3、執行業務時違反與業務有關之法令。」。
二、技師法第39條第1款：「技師有左列情形之一者，除依本法規定處分外，應付懲戒：1、違反本法所定之行為者。」。
三、行為時技師法第41條第1項第3款：「技師違反本法者，依左列規定懲戒之：．．．3、違反第19條第1項第2款至第7款規定情事之一者，應予停止業務或廢止執業執照．．．。」。
四、行為時營造規則第18條第1項：「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」。
肆、本院之判斷：
一、除原告89年至國家政策研究基金會之兼職外（該部分原告坦承係於辦公時間兼職），原告其餘兼職，縱於每日工作時間之8小時以外之時間從事其它工作，仍屬違反營造規則第18條規定：
(一)專任工程人員係營造業取得許可登記之必要條件：按營造規則第6條規定：「設立營造業者，應‧‧申領營造業登記證書。．．．營造業應於登記期限屆滿前3個月，向內政部申請複查，並換領登記證書，始得繼續營業。前項複查項目為負責人、『專任工程人員』．．．。」、同規則第7條第1項第2款規定「申請登記為丙等營造業者，應具下列條件：．．．2、置有『專任工程人員』1人以上。」（同規則第8條第1項第3款、第9條第1項第3款亦有相同規定）、同規則第14條規定「營造業登記申請書，應載明下列事項：．
．．3、『專任工程人員』姓名、出生年月日、住址及履歷。．．．8、『專任工程人員』之簽名及印鑑。」，可知「專任工程人員」之設置，係營造業許可登記之必要條件，其立法意旨在要求專任工程人員專注於營造業務，並常赴工地現場，確保工程品質、維護公共安全，執行法令所賦予之任務，該「專任工程人員」自不得再「兼任」其他業務或職務。
(二)原告雖謂依行政法院（現改制為最高行政法院）75年判字第2257號判例意旨反面解釋，「於辦公時間外從事其他工作」應無妨於專任云云。惟查前揭判例係認為「凡辦公時間內全部在聘僱機關服務或受聘僱用機關之支配於室外服務並依規定支領全部時間之報酬者屬之。如僅以『部分時間』為聘僱用機關工作支領車馬費或研究費等其他報酬者，應非專任人員。並無按日計酬，按時計酬，按件計酬之分別。」，其著重者在於「是否以全部之精力投注於專任之工作」，而非著重於專任人員「是否於辦公時間內兼職」，故原告只要將精力投注於其他工作上，即非專任。蓋營造物安全關係重大，有賴專任技師親自於工地隨時注意，其他工地人員可能因專業能力不足，忽略可能發生之危險，專任技師自不能僅依賴其他工地人員之注意，以「隨時待命到場」之方式來執行職務，且技師縱使專業能力精良，但個人注意能力、工作時間有限，一旦其注意能力、工作時間因其他兼職而減縮，即有疏忽所專任之營造工作，而造成公安事故之風險，法律因而不僅於公安事故發生後追究專任工程人員之責任，且於事先即預為防範，將「專任工程人員」之設置作為營造公司之許可設立條件之一，行為時營造規則第18條立法目的即在於「專任工程人員必須將全部精力投注於專任工作上，不得兼職」，用以防範可能發生之危險。
(三)本件原告任職佑祥公司期間，於85年4月起即先後以中經院（勞工保險之投保生效日期及退保日期分別為85年4月6日、86年6月30日）、台灣大學（勞工保險之投保生效日期及退保日期分別為86年11月18日、87年5月20日；全民健康保險之投保日及轉出日亦同）、碩泰公司（勞工保險之投保生效日期及退保日期分別為89年6月22日、91年5月17日；全民健康保險之投保日及轉出日分別為89年6月12日、90年4月1日）、國策會（勞工保險之投保生效日期及退保日期分別為89年8月24日、91年4月1日；全民健康保險之投保日及轉出日分別為89年8月25日、91年4月16日）為勞工保險或全民健康保險投保單位；另依原告84年度至89年度所得財稅資料顯示，原告該時期分別自台灣大學（85年度、87年度及88年度分別為24萬元、24萬4,750元、54萬9,450元）、嚴慶齡工業研究中心（85年度至89年度分別為37萬3,900元、60萬3,520元、60萬6,500元、92萬3,300元及26萬250元）、中經院（85年度及86年度分別為35萬2,344元及30萬5,700元）、品勤股份有限公司（85年度至87年度分別為34萬4,700元、46萬800元及7萬6,400元）、臺灣德國萊茵技術監護顧問股份有限公司薪資所得（86年度至88年度分別為32萬7,097元、72萬元及36萬元）及金蘭食品股份有限公司（85年度，薪資10萬元）、巨林環保科技工程有限公司（85年度，薪資17萬元）、中華民國環境工程學會（86年度，薪資20萬5,800元）、國策會（89年度，薪資46萬5,738元）、碩泰公司（89年度，薪資20萬1,600元）領有薪資所得；又分別依中經院92年10月8日華經秘字第92001573號函說明2：「藍先生於民國00年0月0日至86年6月30日擔任本院能源與環境研究中心約用助理研究員．．．」、嚴慶齡工業研究中心92年10月17日（92）工研字第0600號函說明2：「藍君曾於86年至89年間任本中心建教合作研究計畫下之專案助理．．．」、國策會92年10月13日（92）國政字第
550號函說明2：「．．．查藍技師係89年8月1日起至91年4月16日止，任職本會永續發展組研究人員。」，可知原告自84年6月27日起，迄89年11月18日任職祐祥公司擔任專任工程人員期間，於85年4月6日，迄89年11月18日未專任於祐祥公司，原告主張85年至88年間伊並未違反營造規則第18條第1項云云，不足採信。
二、原告雖未「依技師法第6條規定」執行業務，其兼職仍屬違反營造規則第18條規定：
(一)按技師法第6條第1項係規定：「技師應依左列方式之一執行業務：一、單獨設立技師事務所或與其他技師組織聯合技師事務所。二、受聘於技術顧問機構或組織技術顧問機構。三、受聘於前款以外依法令規定必需聘用技師之營利事業或機構。」，原告任職於中經院、台灣大學碩泰公司、國策會等機關，縱均非其他營造業之職務，且非「依技師法第6條規定」執行業務，但行為時營造規則第18條第1項立法意旨在於「專任」、「不得兼職」，已見前述，該條文所謂「繼續性從業人員」之解釋，即應為目的性擴張，認定「未專任」者，即屬「非繼續性從業人員」。內政部93年5月19日台內營字第0930006685號函謂：「．．．營造業管理規則第18條第1項規定：『營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。』適用要件，無須同時具備『以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之』或『再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務』之要件，以其違反繼續性之規定已足當之」等語，與前揭法理相符，行政機關予以適用，尚無違誤。至於營造業法於92年2月7日制定公布，該法第34條第1項規定：「營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並『不得兼任其他業務或職務』。‧‧」，將營造規則第18條第1項之「不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」等字樣，改為「不得兼任其他業務或職務。」，正是將過去之解釋變成明文，而非變更過去之見解，益足証明原告之兼職公司縱非營造業者或其兼職未依技師法第6條執行業務，亦屬於「非專任」之範圍。
(二)從而，本件原告既未專任於佑祥公司，難謂係佑祥公司之「繼續性從業人員」，原告即已違反營造規則第18條第1項「營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員」之規定，原告主張伊於85年至88年間之兼職並未違反營造規則第18條第1項規定云云，不足採信。
三、被告並未採用已經廢止而失效之法令作為懲戒之依據：
(一)原告雖主張被告作成懲戒處分時，營造規則第18條第1項及營造業管理規則業經廢止，被告依已廢止失效之營造業管理規則對原告作成懲戒處分，自屬違法云云。
(二)惟查系爭懲戒處分為裁罰性之不利處分，是於判斷該懲戒處分之適法性時，須以原告為違法行為時之事實及法律狀態來判斷，而非以被告為裁罰處分時之事實及法律狀態作為判斷（前大法官陳計男所著「行政訴訟法釋論」第567頁至第569頁有關「撤銷判決之基準時點」可資參照）。本件原告被移付懲戒之違規情節，發生在85年至90年間，營造業管理規則第18條第1項仍為當時有效之規定，縱於93年3月30日被告對原告作成懲戒處分時，營造業管理規則亦未經廢止（營造業管理規則係於94年10月27日始經內政部以台內營字第0940086311號令發布廢止），該規則當仍有適用之餘地，是本件並無因法令變更而使違反法令之行為成為合法行為之情形，要無行政罰法第5條「行為後法律或自治條例有變更者」之從新從輕原則之適用，原告主張其可依「從新從輕」原則而使其行為不再受懲戒云云，並非可採。
四、原懲戒決議並未逾越行政執行法5年之執行期限：按行政執行法第7條規定：「行政執行，自處分、裁定確定之日或其他依法令負有義務經通知限期履行之文書所定期間屆滿之日起，五年內未經執行者，不再執行」，係指自處分、裁定確定之日起算，本件懲戒決議尚在行政訴訟中，尚未確定，行政執行期限尚未起算，原告主張原懲戒決議已逾越行政執行法5年之執行期限云云，殊有誤會。又行為時之技師法未設有追懲或處罰時效之規定，原告所辯關於處罰時效云云，尚無所據（改制前最高行政法院69年度判字第568號判例參照），至行政罰法（95年2月5日施行）第27條規定：「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。」，同法第45條規定：「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第十五條、第十六條、第十八條第二項、第二十條及第二十二條規定外，均適用之。」、「(第二項)前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算。」，固有處罰時效一般規定，但本件被告於
93年3月30日（行政罰法施行前）已對原告作成懲戒處分，並無行政罰法第45條規定之適用，被告裁罰權尚未罹於時效甚明。
五、原懲戒決議並未違背比例原則及憲法對人民生存權、工作權之保障。
(一)憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」，第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」，可知於防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益所必要之前提下，仍得以法律限制人民之工作權，行政機關本於法律之規定，而為剝奪或限制人民工作權之處分，自無違憲之可言。
(二)本件原懲戒決議依據前揭技師法第19條第1項第3款、第39條第1款、第41條第1項第3款及行為時營造規則第18條第1項之規定，處分原告停業1年11月，純係依法行政，並無違憲之可言，且原告兼職期間長達4年半之久，未能全力投入佑祥公司營造工作，依據原告行為時技師法第39條第1款及第41條第1項第3款之規定，被告應予原告「停止業務」或「撤銷執業執照」之處分，而被告於法定裁量範圍內，僅予原告停止業務1年11月之懲戒，而未撤銷其執業執照，已考量其情節之輕重，尚難謂原處分有何違反比例原則情事。
(三)至原告主張營造業法第34條第1項但書規定「營造業專任工程人員可得兼任經中央主管機關認可之兼任教學、研究、勘災、鑑定或其他業務、職務」，而伊之兼職亦屬前揭可得兼職之範圍，不應處罰過重云云，惟行政法院僅就行政機關「違法」之處分予以撤銷，至行政機關「合法但不當」之處分，則非行政法院撤銷之範圍。本件營造業法於92年2月7日制定公布，於84年至89年間，原告兼職前揭性質之工作仍屬違反營造規則第18條第1項規定，原懲戒決議書認定原告於84年至89年期間「未專任專職於營造業祐祥公司，停止業務1年11月」，其裁量尚未逾越法定範圍，亦未違反比例原則，縱有不當，亦非本院審酌之範圍，原告主張尚不足採。
四、從而，原懲戒決議以原告違反行為時技師法第19條第1項第3款及營造規則第18條第1項等規定，依行為時技師法第39條第1款及第41條第1項第3款規定，所為原告應予以停止業務1年11個月之決議，洵無違誤，覆審決議予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
伍、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年6月22日
第四庭審判長法官鄭忠仁
法官林育如法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年6月22日
書記官簡信滇