裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年抗字第307號民事裁定
裁判日期：民國106年01月16日
裁判案由：定暫時狀態處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定105年度抗字第307號抗告人 費繼孝
傅政宏 相對人 鄭中義 上列當事人間定暫時狀態處分事件，抗告人對於民國105年11月
4日臺灣橋頭地方法院105年度全字第114號裁定，提起抗告，本院裁定如下:
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：法院為定暫時狀態處分裁定前，應以命當事人陳述意見為原則，不命陳述意見為例外，本件並無民事訴訟法第538條第4項但書規定之情形，原裁定法院竟未通知抗告人陳述意見，程序上已有違法。又相對人並非祭祀公業之派下員，亦未釋明對於祭祀公業有何債權，且未提出即時可供調查之證據釋明有何假處分或定暫時狀態處分之原因，相對人就本件請求及假處分或定暫時狀態處分之原因，並未加以釋明，原審法院自應駁回聲請。另本件相對人為本件聲請時，已自認本案訴訟時間為4年4個月，原裁定酌定擔保金額僅以4年為認定基準，亦屬不當。基此，原審法院准許相對人本件定暫時狀態處分，自屬違法，應予廢棄，並駁回聲請等語。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分；於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；請求及假處分之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，分別為民事訴訟法第532條、第538條、第533條、第526條所明定。又所謂釋明，指提出證據方法，使法院得生薄弱心證之行為，即使其可信為大概如此而言。又按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題（最高法院69年台抗字第72號判例意旨參照）。
三、經查：
（一）相對人主張其為祭祀公業派下員，高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）原為祭祀公業所有，詎 鄭泉根 與 周世華 基於通謀虛偽意思表示，將系爭土地無償讓與周世華之配偶及親屬即抗告人費繼孝、傅政宏（應有部分各2分之1），上開債權行為及所有權移轉行為均屬無效或得訴請撤銷，因周世華及鄭泉根怠於行使權利，相對人乃提起確認委任關係不存在及塗銷所有權移轉登記等訴訟，現由原審法院以105年度補字第1781號事件審理中等情，業據其提出祭祀公業家族族譜、辦理祭祀公業契約書、專任授權書、派下現員名冊、派下員系統表、高雄市阿蓮區公所函、土地所有權狀、異動索引、土地登記第二類謄本、內政部實價登錄網頁資料、民事起訴狀為證（原審卷第8頁至第10頁、第12頁至第14頁、第16頁至第23頁、第25頁），堪認相對人就本案請求已為釋明。至抗告人主張：相對人並非祭祀公業之派下員，對於祭祀公業亦未有債權云云，核屬本案判決應判斷之問題，非本件假處分所得解決。又因系爭土地現已移轉登記在抗告人名下，此有土地登記謄本在卷可稽（原審卷第22頁），則抗告人如就系爭土地再移轉所有權、設定他項權利、出租、出借或為其他處分，恐日後有不能強制執行或甚難執行之虞，堪認相對人就假處分之原因已為釋明，然因其釋明尚有未足，相對人既陳明願供擔保，法院自得定相當之擔保准許之。抗告人主張：相對人並未釋明其請求及假處分之原因云云，核屬無據，為不足採。
（二）又本件相對人係依民事訴訟法第532條規定聲請假處分，及依同法第538條規定聲請定暫時狀態處分，此有民事假處分裁定聲請狀、民事假處分補正聲請理由狀可據（見原審卷第3頁至第7頁、第29頁至第30頁）。然相對人請求處分之內容及理由，係表明抗告人取得系爭土地之債權行為及物權行為無效或得撤銷，其已提起塗銷所有權移轉登記等本案訴訟，如不為假處分，日後有不能強制執行或甚難執行之虞，乃聲請裁定命抗告人於本案訴訟確定前不得就系爭土地為處分行為等語，即已表明旨在防止請求標的現狀之變更，以保全相對人金錢請求以外之請求將來之強制執行為目的，則相對人此部分聲請應為民事訴訟法第53
2條假處分，核與同法第538條之定暫時狀態處分無涉。相對人主張併依同法第538條規定聲請定暫時狀態處分，原審法院並依此定暫時狀態處分，容有誤會，殊屬無據。又本件係屬民事訴訟法第532條所定之假處分，自無同法第538條第4項規定應通知陳述意見之適用；且原審法院已敘明因審酌相對人之請求及相關釋明，並斟酌兩造之損益，且為避免相對人脫產等情，認通知抗告人陳述意見為不適當，則依民事訴訟法第538條第4項但書規定，未通知抗告人陳述意見，尚難指為違法。是以，抗告人主張：原審法院未通知抗告人陳述意見，程序上已有違法云云，核屬無據，為無理由。
（三）末按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償（民事訴訟法第53
3條準用第526條第2項、第531條），其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據。查，本件相對人請求禁止抗告人就系爭土地應有部分為讓與、設定負擔及其他一切處分行為，抗告人因此可能所受損害，依社會一般通念，即為無法即時因出賣他人等處分，而取得系爭土地應有部分買賣價金以資利用之利息損失。而系爭土地面積為2,612.56平方公尺，於105年度之公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）8,600元等情，此有系爭土地登記謄本在卷可稽（原審卷第22頁）。
則抗告人之系爭土地應有部分2分之1價值應各為11,234,008元（2,612.56x8,600x1/2=11,234,008）。再依該本案訴訟爭執之難易程度，評估訴訟期間約4年方可終結，以及參酌民法第203條第1項前段關於按年息5％法定利率計算之利息規定，則抗告人在預估假處分期間內可能遭受之損害金額約為2,246,802元（11,234,008x0.05x4＝2,246,802，元以下4捨5入），故酌定擔保金額應各以
225萬元為適當。又法院就債務人因假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘（最高法院63年台抗字第142號、48年台抗字第18號判例參照）。
亦即法院命債權人預供擔保之金額多寡，為法院職權裁量之事項，不受當事人主張之拘束。故抗告人主張：相對人自認訴訟期間為4年4個月，原審以4年計算擔保金額為不當云云，洵無可採。
四、綜上所述，原審法院准相對人為抗告人各供擔保225萬元後，禁止抗告人在本案訴訟判決確定前，就其所有系爭土地應有部分2分之1不得為移轉所有權、設定他項權利、出租、出借或為其他處分，其所援引之理由雖非與本院完全相同，但結論一致，仍應予以維持。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結：本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項、第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國106年1月16日
民事第五庭
審判長法官謝靜雯
法官管安露法官邱泰錄以上正本證明與原本無異。
抗告人如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國106年1月16日
書記官陳慧玲附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。