裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1983號刑事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1983號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第77號中華民國96年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第10203號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院調查結果，認第一審判決對被告 林夢暉 為不受理之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：⑴本署88年度偵字第1023號不起訴處分認為被告甲○○前揭犯
行罪嫌不足，係以證人丙○○證稱當時伊只是載乙○○前往彰化市○○街○○巷，但只有乙○○下車，及證人乙○○證稱當時係向「阿倫」購買毒品，並以扣案物品送法務部調查局鑑定結果，係淨重145.73公克之咖啡因等理由為其處分之依據。然被告甲○○前揭犯行，於88年1月25日為警持搜索票查獲時，所扣得疑似毒品之物，除了上開淨重145.73公克粉末外，並有淨重401.7778公克之結晶體、淨重140公克之液體等物，惟原承辦偵查人員僅將淨重145.73公克之粉末送法務部調查局作毒品鑑定(鑑定結果已如上述)，至於上開淨重401.7778公克結晶體及淨重140公克液體，則係本署檢察官於88年5月7日(本署88年度偵字第1023號不起訴處分確定後)以88年度聲沒字第395號聲請貴院沒收時，始由貴院以彰院松刑水91聲610字第12113號送憲兵司令部刑事鑑識中心作毒品成份鑑，結果驗得甲基安非他命成份(參照該中心91年5月8日(91)綱得字第05842號鑑定通知書)。又上開結晶體及液體雖於前案(即88年度偵字第1023號)偵查中即已存在，惟該物品非經鑑定無從確定是否含有毒品成份，自無法在未經鑑定之情形下，逕以扣案之結晶體及液體認定被告涉嫌之犯罪事實，是以本署88年度偵字第1023號不起訴處分作成時，上開憲兵司令部刑事鑑識中心的毒品鑑定通知書並不存在，原承辦檢察官自無認定前述結晶體及液體為毒品之可能，故本件起訴所依據之憲兵司令部刑事鑑識中心的毒品鑑定通知書，應認係新證據。
⑵證人 賴慶浚 即本案最初之承辦警員於本案重新偵查後，曾於
95年12月21日到本署接受檢察官偵訊，就本案在88年間之查獲經過及證人丙○○供出彰化市○○路○段○○○號6樓、彰化市○○街○○巷○號5樓，即為「阿倫」販賣毒品之地點等情作證述，而證人賴慶浚於本署88年度偵字第1023號案件偵查過程中，不曾到庭作證(起訴書證據清單編號4記載證人賴慶浚均曾出庭作證，係誤載)，是以證人賴慶浚之偵訊筆錄，亦屬足證被告甲○○有起訴犯行之新證據。
⑶扣案之毒品交易密語1紙，雖於88年1月25日即已扣案，惟原
承辦偵查人員對於該毒品交易密語之涵意並未詳加調查，嗣於95年12月11日(起訴書證據清單編號1誤載為12月4日)，被告甲○○經本署檢察官訊問時，被告甲○○才供出密語上記載之「五樓；此」就是指彰化市○○街○○巷○號5樓，密語上記載之「六樓；彰美路」就是指彰化市○○路○段○○○號6樓。
又證人乙○○、丙○○證稱「渠等曾至上開2處地點購買甲基安非他命」等語(詳見88年1月25日警詢筆錄、95年12月4日偵訊筆錄)，是以被告甲○○前揭95年12月11日之偵訊筆錄，自屬足證被告甲○○犯行之新證據，本案應為實體審理，並請撤銷原不受理判決。
三、按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷，非發現新事實或新證據，或有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，不得對於同一案件再行起訴；曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第260條、第303條第4款、第307條分別定有明文。又同法第260條所謂發見新事實或新證據，係指於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非前述條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴，最高法院著有57年台上字第1256號、69年台上字第1139號判例可資參照。故刑事訴訟法第260條第1款所謂發見新事實或新證據者，係指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴(參見最高法院57年台上字第1256號判例)。
本件被告於88年1月25日在彰化縣彰化市○○街○○巷○號5樓，販賣毒品海洛因及安非他命，經警查獲電子磅秤、電動攪拌機、分裝塑膠袋及液體安非他命140公克、安非他命結晶體400公克等物，認涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，認被告犯嫌不足，於88年3月23日以88年度偵字1203號(下稱前案)為不起訴確定在案。同院檢察官對該同一案件再行起訴，無非以證人賴慶浚在偵查中所為之證言及憲兵司令部刑事鑑識中心毒品成份鑑定之鑑定通知書與被告偵查中對毒品交易密語之意思所為之供詞為其所憑之新事實、新證據。經查：
(一)本件證人賴慶浚乃88年1月25日持臺灣嘉義地方法院檢察署搜索票前往被告彰化縣彰化市○○街○○巷○號5樓及同市○○路○段○○○號6樓等處執行搜索之司法警察，有其執行搜索之報告書、搜索扣押證明筆錄及扣押書（見嘉義市警察局第二分局嘉市警二刑字第0365號卷p19-26）在卷可稽，此證人在前案偵查中即已存在，且本件偵查中賴慶浚雖曾以證人身分接受訊問，然所詢問之內容均係關於88年1月25日之查獲經過，證人賴慶浚所述與前案卷附之報告書及前案證人乙○○、丙○○在警訊之供詞相符，並有前案卷附之搜索扣押證明筆錄及扣押書在卷可按，是以，本件證人賴慶浚之偵訊筆錄，既非新發生之事實，亦非新發見之證據，至明。
(二)扣案之毒品交易密語表，在前案搜索時，經當場查扣後，在前案偵查中即已存在，有搜索扣押證明筆錄在卷可稽（見嘉義市警察局第二分局刑案偵查卷宗p20、24)，且被告甲○○針對該毒品交易密語表之意思，除供稱該毒品交易密語表為其所書寫無訛外，並表示係因有一次聽 阿吉 和一名 阿牛者 在談交易毒品之暗號，後來我在看電視時，突然想到為何不講簡單一點，才隨手寫下該字條等語（見嘉義市警察局第二分局刑案偵查卷宗p3)，被告在前案已不否認該密語表係基於設定簡單之毒品交易暗號而設計，雖在本案偵查中復供承該密語表上之「五樓係指彰化縣彰化市○○街○○巷○號5樓；而六樓係指彰化市○○路○段○○○號6樓」，然亦無較前案之供詞為更新之發見，且該筆毒品交易密語在前案偵查中既已存在，更非新發生之事實，前案檢察官經調查斟酌後之結果，縱與本件起訴檢察官有不同之評價，該交易密語表亦難謂新事實或新證據。
(三)至於國防部憲兵司令部刑事鑑識中心，對扣案之液體安非他命及安非他命晶體之鑑定結果，亦認該扣案物品均含甲基安非他命成份，惟上開毒品安非他命在前案即扣案存在，且警察機關以被告甲○○涉嫌販賣毒品安非他命移送偵辦，前案檢察官亦以被告涉嫌販賣第二級毒品安非他命進行偵查，是以，前案檢察官未曾對該扣案物品係安非他命而有誤認，前案檢察官對扣案物品之認知，亦與國防部憲兵司令部刑事鑑識中心之鑑定結果相同，前案檢察官雖以證人乙○○及丙○○所供述之販毒者並非被告，以無其他積極證據可認被告涉有販賣毒品之罪嫌為由，為不起訴處分，然前案及本件起訴檢察官所憑之扣案毒品，既完全同一，且鑑定報告結果，亦與前案及本件檢察官之認知相符，自難以其事後將扣案毒品送鑑定所製作與檢察官認知相符之鑑驗通知書，謂該鑑驗通知書係發見之新事實或新證據。至於原審法院91年度聲字第610號裁定，僅在駁回前案扣案物單獨沒收之聲請，該裁定所持理由，係適用法律之見解，與證據或事實尚屬二事，難認以該裁定書據以為發見之新事實或新證據。
(四)從而檢察官所舉毒品交易密語表、證人吳佳鴻、乙○○、丙○○、賴慶浚之證言，賴慶浚之職務報告，原審法院91年度聲字第610號裁定、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書、扣案物品等，均於前案不起訴處分前即已存在，並非新發生之事實，且業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於88年88年3月23日為不起訴處分，復同署檢察官雖於95年12月22日就同一案件再行提起公訴，然既未發現新事實或提出新證據，自與刑事訴訟法第260條之規定有違。
四、原審法院依刑事訴訟法第303條第4款規定，諭知不受理判決，於法並無不合。檢察官提起上訴，認證人賴慶浚之證詞、毒品交易密語表及鑑驗通知書等均屬新發見之事實及證據，原審疏未加以審理，然本件上訴人所提出之事證均非新發見之事實及證據，已詳述如前，檢察官之上訴，顯無理由，應予駁回，並不經言詞辯論逕行判決之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，判決如主文。
中華民國96年8月14日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林素妃中華民國96年8月15日