裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1877號刑事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1877號上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第888號中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第4858號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。扣案之空夾鏈袋壹只沒收。應執行有期徒刑拾月。扣案之空夾鏈袋壹只沒收。
事實
一、乙○○○前曾於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第5029號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年12月12日執行完畢釋放，並於90年12月13日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4557號為不起訴處分確定。又於90年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於90年8月9日以90年度易字第2291號判處有期徒刑二月確定，於91年1月5日執行完畢出監。詎竟不知悔悟，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年10月10日某時，在其所搭乘行駛於臺中市○○○路某址之自小客車車上，以將海洛因摻入香菸中點火以吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。又另行起意，基於施用第二級毒品之犯意，於95年10月12日凌晨0時許，在臺中縣○○鄉○○○路一段84巷20號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器中點火以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於95年10月12日上午10時20分許，為警在其上開住處查獲，並當場扣得塑膠吸管二支及乙○○○所有，供其施用甲基安非他命毒品所用之空夾鏈袋一只，復經乙○○○同意採集其尿液送驗結果，呈嗎啡及可待因、甲基安非他命及安非他命之陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○○供承有施用第二級毒品安非他命之事實，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我沒有施用海洛因云云。惟查上開犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱，復有空夾鏈袋一只扣案可資佐證。而被告為警採尿送檢驗結果，確呈現嗎啡及可待因、甲基安非他命及安非他命之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心確認結果報告在卷可稽（見偵查卷第16頁）。而依該檢驗報告以氣相層析質譜儀（GC/MS）方式驗出之嗎啡結果為1016/ml，較閾值濃度300ng/ml，高出甚多，足證被告確有施用海洛因之事實。被告此部分所辯，自非可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第5029號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年12月12日執行完畢釋放，並於90年12月13日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4557號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於前案觀察、勒戒執行完畢後，五年內再行施用毒品，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其因施用毒品而各持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告於90年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於90年8月9日以90年度易字第2291號判處有期徒刑二月確定，於91年1月5日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。經查中華民國九十六年罪犯減刑條例，於民國96年7月4日經總統令公布，於96年7月16日施行，被告犯罪之時間，係在96年4月24日以前，且所犯之罪符合該條例所規定得予減刑之情形，應依該條例諭知其宣告刑及減得之刑。檢察官上訴意旨略以：施用毒品之行為，本具有成癮性、持續性，在法律上之評價，應屬包括上一罪之集合犯，為實質上一罪。而原判決既認被告如有施用第二級毒品之數次行為，應論以數行為、數罪，又認檢察官起訴被告基於施用第二級毒品之犯意，除原審認定之95年10月12日凌晨0時左右，在台中縣○○鄉○○○路○段○○巷○○號住處，施用第二級毒品甲基安非他命一次之行為外，其餘自95年5月間起至95年10月12日凌晨0時前之某時止，在上開同一處所，施用第二級毒品甲基安非他命多次之犯行，均屬不能證明，惟於主文中竟未為無罪判決，而僅在判決理由中交代以被告此部分之犯行均屬不能證明。然原審既認為檢察官本件起訴施用毒品犯行係屬集合犯包括一罪之法律見解並不可採，而認本件被告施用毒品之犯行係數罪，即已表示不受檢察官起訴法條及法律見解之拘束，但卻未依數罪法理，於主文另為無罪之諭知，顯有理由矛盾之判決當然違背法令。又原判決雖認證據不足以證明被告長時間多次施用甲基安非他命之犯行，被告亦於原審自白多次施用諸情，並經公訴檢察官聲請鑑定被告之毛髮，以佐證被告之自白之真實性，原審未予調查，難認為調查證據已經完備，顯有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令云云。惟查施用毒品之罪，在修正刑法於95年7月1日施行之前，無論實務上或理論上，一向認為施用完畢之後，其犯罪即屬成立，而多次施用毒品之情形，亦認均係成立連續犯，從無依集合犯所謂包括一罪處斷之例。而刑法修正後，已將連續犯之規定刪除，是就施用毒品之罪，自應就其各次施用之行為分別論科，始符刑法修正之本旨，殊不因刑法連續犯之刪除，而改依集合犯處斷之餘地。檢察官上訴意旨所稱被告係集合犯一節，尚有未合；又檢察官雖聲請鑑定被告之毛髮，以明被告有長期施用毒品之事實，然原判決依據驗尿之結果，已足認定被告確有如事實欄所示施用毒品之犯行，而不為毛髮之鑑定，尚無違證據法則；另查本件公訴意旨，就被告於95年5月間起至95年6月30日止，於95年7月1日起至95年10月12日凌晨0時許，往前回溯4日內之某時止，多次施用第二級毒品之犯行，係屬集合犯實質上一罪。原判決認僅構成單純之一罪，而就檢察官起訴之其餘施用第二級毒品之行為，不另為無罪之諭知，於法亦無不合。綜此，檢察官之上訴難認有理由。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，認事用法及量刑，原無不妥之處，惟查原判決未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減刑，既經上訴，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例前科，經觀察勒戒執行完畢後，竟仍為本件施用毒品之行為，而施用上開第一級、第二級毒品係屬自戕之行為，及其犯罪後態度尚稱良好，坦認犯行等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑及減得之刑，並定其應執行之刑。扣案之空夾鏈袋一只，係被告所有，且供上開施用第二級毒品所用之物，業據被告於警詢中供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另扣案之塑膠吸管二支，既經被告於警詢中否認為伊施用上開毒品所用之物，此外復無其他積極證據足認確與本案有涉，爰不予宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告乙○○○除於上開時、地施用第一級、第二級毒品外，另於95年5月間起至95年10月12日凌晨0時前之某時止，另有在上開同一住處，施用第二級毒品安非他命多次，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第10條第2項之罪嫌云云。惟查此部分，除被告之自白外，並無其他積極證據證明，而被告於95年10月12日上午10時20分許經警查獲採集其尿液送鑑定結果，尿液中雖檢驗出甲基安非他命及安非他命之陽性反應，然此亦僅能證明被告於經警查獲採尿前一至五日內某時，曾有施用第二級毒品之犯行。參之被告自白其最後一次施用第二級毒品甲基安非他命，係於95年10月12日凌晨0時，徵之檢驗學常理，其尿液檢驗結果適與被告此部分之自白相符合，故該尿液檢驗結果，僅足以補強被告就該最後一次施用毒品犯行之自白，而據為認定被告該次犯施用毒品罪之依據；惟尚不足以擔保被告於偵查及原審審理中自白其尚有其他施用第二級毒品犯行之事實。而扣案之塑膠吸管二支及空夾鏈袋一只最多亦因僅得作為被告有於採尿前一至五日內施用毒品事實之佐證，自難僅憑上開扣案物品，即遽予推論被告於其所自白之上開施用毒品之期間內亦有施用第二級毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告尚有其他施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，因檢察官於原審審理中就被告於95年5月間起至95年6月30日止，及於95年7月1日起至95年10月12日凌晨0時前某時止之施用第二級毒品犯行部分，更正為與經論罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第十條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如
主文。本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國96年8月14日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國96年8月15日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。