裁判字號：臺灣高雄地方法院102年易字第556號刑事判決
裁判日期：民國102年11月19日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度易字第556號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告連大葳上列被告因妨害名譽案件，經檢察官提起公訴（102年度偵續字第34號），本院判決如下：
主文連大葳行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程肆場次。
事實
一、連大葳與 劉惠芬 均為 安麗 日用品股份有限公司（下稱安麗公司）之直銷商。連大葳未經劉惠芬之同意或授權，基於偽造私文書並行使之犯意，接續於民國100年12月31日23時46分、47分許在其高雄市○○區○○○街○○號住處，操作電腦設備，經台灣碩網網路育樂股份有限公司提供網路服務後，以IP位址「61.64.178.8」連結至網際網路，在尋夢園網站之「高雄網友主聊天室」、「高雄情人主聊室」均以訪客身分使用「劉惠芬」之暱稱登入聊天室，並於公開留言版上張貼內容略為：離婚、可約、0000000---號（即劉惠芬持用之行動電話門號，為保護個人資訊安全隱匿末3碼）等暗示性邀約之相關訊息（所涉妨害名譽部分，業經劉惠芬撤回告訴），足以生損害於劉惠芬。嗣 蕭旭昇 、 呂宗憲 分別於101年1月
1日0時6分許、14時28分許撥打上揭門號聯繫，經劉惠芬報警始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局 左營 分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。次按被告本身以外之共同被告、被害人與一般證人，在檢察官偵查中，倘未同被告在場，原無從賦予被告詰問之機會，若其任意性無虞，不具有顯然不可信之情況，原則上當屬適格之證據，檢察官毋庸就無顯然不可信之消極情事，負責舉證。而是類被告以外之人在審理中，一旦到庭踐行交互詰問程序，已足充分、實質保障被告之反對詰問權，不生不當剝奪其訴訟防禦權之問題，觀諸司法院釋字第582號及第592號解釋即明（最高法院100年度台上字第4971號判決參照）；又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）。經查，證人蕭旭昇、呂宗憲、 陳華琳 、 陳奕廷 於偵查時，業經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，以證人之身分具結擔保其陳述之真實性，且無證據顯示其等於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等之心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，且證人陳華琳嗣亦經本院傳喚到庭踐行交互詰問程序，依上開說明，上揭證人之偵訊中陳述均應認有證據能力。
二、按不符合傳聞例外之被告以外之人在審判外之陳述，雖不得以之作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述供為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾證據（最高法院100年度台上字第2446號判決參照）。下列引用證人蕭旭昇、呂宗憲之警詢中陳述，雖不符傳聞法則之例外，復經辯護人（ 嗣解任 ）於本院準備程序概括爭執卷內證人證述之證據能力，不適用刑事訴訟法第159條之5規定，惟被告就證人蕭旭昇於警詢及偵訊中證述有看到「離婚」、「可約」字眼俱表示不爭執，並於抗辯中爰用證人呂宗憲之警詢筆錄，就其於偵查中提及警詢中未言及之「一夜情」字眼爭執其可信性，鑑於上揭證人均係就留言內容為證述，為就被告抗辯加以說明，加強證據證明力之真實性，使法院為適正取捨、形成正確心證，爰引用上揭證人之警詢中陳述作為彈劾證據，先予敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告連大葳於言詞辯論終結前，除就證人所人供述證據爭執證據能力外，就其他本院認定犯罪事實而調查採用之證據，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告就其與劉惠芬均為安麗公司直銷商，於上揭時間在上揭聊天室留言版張貼上揭訊息之留言者IP位址係「61.64.
178.8」，當時使用該IP之電信帳號由其申辦等節，均不爭執，惟矢口否認有何偽造私文書之犯行，辯稱：伊也不知本案是怎麼回事，伊家電腦曾經中毒，QQ、Facebook帳號均曾遭到冒用，IP位址亦可能係駭客盜用；IP位址顯示之附掛地址、附掛電話，均與伊當時之住所及市話均不相符；且伊於100年12月31日駕駛向 李建成 所借車輛至大寮區還車，迄至101年1月1日凌晨始返家，案發時間不在家云云。
經查：
(一)蕭旭昇、呂宗憲於尋夢園站內聊天室瀏覽時，均見公開留言版有暱稱「劉惠芬」送出之訊息，內容約略為已離婚、可以約出來，並留下聯繫之行動電話門號，嗣蕭旭昇、呂宗憲分別於101年1月1日0時6分許、14時28分撥打該號碼，劉惠芬接聽後表示未曾送出上揭訊息， 嗣經警 輾轉函詢昱科網路股份有限公司（下稱昱科公司）、台灣碩網公司，查悉於100年12月31日23時46分27秒、47分35秒，有訪客以「劉惠芬」名義登入尋夢園網站內「高雄網友主聊天室」、「高雄情人主聊室」之紀錄，反查得悉該訪客之IP位址為「61.64.178.8」、由台灣碩網公司提供網際網路連線服務、登入之帳號為「Z0000000000」、帳號申請人為被告、附掛地址為高雄市○○區○○○街○○號（下稱24號址）、附掛電話為00-0000000（下稱市話A）；而被告原居住於24號址，於99年底遷居至42號址，並於100年1月10日向中華電信股份有限公司高雄營運處（下稱中華電信高雄營運處）申請變更上揭網路服務之地址至42號址，中華電信高雄營運處就上揭變更申請進行處理，就24號址部分記載為：「00-0000000申拆、原77Y058395宅外移更附掛至00-0000000」（00-0000000下稱市話B），就42號址部分為：「00-0000000申拆原77Y058395宅外移更附掛至00-0000000、利用原ATUR、利用原芯線」（ATUR即ADSLTranceiverUnitRemote縮寫，俗稱ADSL數據機）；且高雄市○○區○○○街○○號（下稱42號址）平時由被告、其妻陳華琳及其女連○○（000年0出生）居住，被告父母、陳奕廷雖可能使用該空間，惟當天被告父母不在國內、陳奕廷未至被告家中、其妻陳華琳及其女連○○均在外跨年未在家中各節，業據證人蕭旭昇、呂宗憲、陳華琳、陳奕廷證述明確，並有亞太電信受話明細、昱科公司函文、台灣碩網公司電子郵件、中華電信高雄營運處聯單編號KS1S00000000號、KS1S00000000號紀錄各1份在卷可稽（見偵一卷第14-
15、17-18、33-35、50-52頁，偵二卷第18-21、56-57、63頁），且均為被告所不爭執，堪信為真。
(二)被告雖以電信資料有誤、電腦遭駭客入侵等語置辯，惟查：被告向網路服務提供業者台灣碩網公司申請網路服務，帳號為「Z0000000000」，嗣於99年12月間遷居至42號址，為繼續使用原網路服務並於100年1月10日向提供電路服務之中華電信高雄營運處提出申請，中華電信即將24號址原網路電路（77Y058395）、數據機之實體設備均移至42號址，並將附掛市話變更為市話B；就台灣碩網公司部分，因中華電信高雄營運處完成上揭施工後，被告在42號址連線時，系統核對資訊後仍屬相符，故會繼續提供網路服務等節，有被告提供之中華電信高雄營運處申請紀錄2份、同處102年1月29日高一服字第0000000000號函、同處102年2月19日高一服字第0000000000函各1份、臺灣高雄地方法院檢察署電話紀錄單5份、高雄市政府警察局左營分局職務報告1紙、本院公務電話紀錄1紙在卷可稽（見偵二卷第11、18-21、24、29、45、48-49、50-53頁，易卷第89-91頁），堪認本案留言之人，確係透過被告申請之網路服務帳號及42號址之電路連結至網際網路，則被告爭執電信資料正確性云云，自無足採。被告另稱其QQ、Facebook均曾發生他人盜用發言等節，縱屬事實，亦僅屬帳號資訊於網際網路傳輸時，遭不法程式攔截、記錄並使用之帳號盜用情節，與本案情節顯然不同；況發言內容中涉及劉惠芬婚姻狀態及持用門號之描述，均與事實相符，有全戶戶籍資料查詢結果、建國週二中心通訊錄各1份可佐，可見行為人必係握有劉惠芬個人資訊者；而遠端操控他人電腦成為跳板，具有相當之技術難度，張貼上揭內容之留言徒生劉惠芬個人之日常生活困擾，並無任何商業、經濟利益可言，是被告任意辯以駭客入侵云云，衡與常情有違，尚非可採。
(三)被告雖以案發時間不在場，在往李建成家還車路上等語置辯，惟查：證人李建成於審判中證稱：伊手機為0000---000（涉個資隱匿部分），有於案發日與被告通話，伊記得係因伊星期天要用車與家人出門，本約定被告在星期六還車，但星期六當天時間已經蠻晚了，還是沒見到被告，就打電話給被告，被告回說還在公司忙，伊知道被告公司在凹子底那邊，距離伊住處大概是40至50分鐘的車程，被告約40至50分鐘後抵達伊家，與伊聊了幾分鐘，因為時間蠻晚了，被告隔天也還有事，就騎著一開始來借車時借放在伊家的機車離開○○○區○○路距離伊家只要2分鐘左右車程等語（見易卷第63-67頁），復觀諸被告持用之門號0000000000號於100年12月31日之發話通聯及基地台位址紀錄、受話通聯紀錄各1份（見偵一第36、46-47頁），被告於100年12月31日迄至22時01分許仍位於高雄市○○區○○路一帶，嗣於同日22時08分許即接獲李建成撥打之電話，催促其將車輛駛回其高雄市○○區○○街○○○巷○○號（涉及個資隱匿部分）之住處返還，被告嗣於同日22時48分許即抵達高雄市○○區○○路一帶，嗣於同日22時59分許則係駕車行駛於東西向快速公路高雄潮州線（下稱八八快速道路）上近高雄市○○區○○路一帶等節，應堪認定。而被告於同日22時59分許位置（中安路）距離李建成上揭住處約7公里、車程僅數分鐘，以及李建成住處距離被告住處約10.6公里、車程約22分鐘等節，有網路地圖及建議路線圖各2份可佐（見易卷第84-88頁），參以被告於李建成家中僅短暫停留數分鐘，業據證人李建成供述如上，且當時已屬深夜、市區道路之交通應相當順暢，以及被告駕駛車輛自八八快速道路抵達李建成住處，再騎乘輕便、機動之機車行駛市區道路等行車狀況，核與本案行為人接續於同日23時46分、47分許登入聊天室之客觀情節並無何顯不相符之處。至若證人李建成於同日庭期雖亦證稱：被告抵達其住處之時間約為同日23時50分，伊有特別看一下時間等語，惟其亦於同日證稱：其實也不是很記得被告當天至伊住處的情形，印象中只是當天週六，伊隔天要用車，所以要被告那天晚上一定要還車等語（見易卷第64頁反面），其所稱「23時50分」之真實性已屬有疑，復與其供稱被告與之通話（同時22時08分）後約40至50分鐘抵達住處之情節相悖；參以證人李建成於晚間十點多等不到人始致電催促被告，又繼續於深夜等待被告還車，其應不致於將1小時40分鐘誤認作40至50分鐘，且依上揭通聯紀錄所示，被告接近李建成住處時間恰為23時許，反符於李建成所述通話後等待被告抵達之時間長度（約50分鐘），應認李建成所述被告於23時50分許始到達部分，非屬可採。另證人陳華琳雖證稱：伊於101年1月1日凌晨0時某分打電話給被告，告知自己快到家了，當時伊由友人載送回家、位置在大中路上，當時被告也說快到家了，被告在家門口等伊一起進入家門等語，惟陳華琳與被告係配偶，且曾於安麗直銷體系為劉惠芬下線，有私人宿怨等節，業據其於審判中供述明確（見易卷第67頁反面-第70頁），堪認其維護被告之動機更為強烈，且依其所述，其與被告共同居住之42號址於案發時完全無人，惟與該址確有人使用網路服務為上揭留言之客觀事實相違，實難憑據證人陳華琳上揭供述，遽為有利於被告之認定。
(四)末查，被告就本案留言之內容含有「離婚」、「可約」字眼，並不爭執，而尋夢園「高雄網友主聊天室」、「高雄情人主聊室」之會員或訪客，對於造訪聊天室之人，主動積極詢問是否願意接受性邀約者，所在多有，亦有邀約並明示有代價者，此有聊天室螢幕畫面擷圖、照片各2張在卷可稽（見偵二卷第60頁，易卷第32頁反面、第33頁），行為人使用「劉惠芬」全名在公開版面留言離婚、可約及可聯絡之行動電話門號，足徵留言人亟欲令獵艷者認為「劉惠芬」有意接受性邀約之事實。公訴意旨雖認留言中有「一夜情」字眼，而被告則質疑蕭旭昇、呂宗憲於警詢中未曾言及此節等語，經查：證人蕭旭昇於101年1月9日之警詢中證稱：署名「劉惠芬」者留可約、電話等語，於101年5月3日之偵訊中證稱：
留言內容係已離婚、電話等語，於102年3月13日之偵訊中證稱：只記得是公開姓名、電話等語；證人呂宗憲於101年3月14日之警詢中證稱：「劉惠芬」與伊聊天並留有電話等語，於101年5月3日之偵訊中證稱：「劉惠芬」於數個版上公開全名、電話，因聊天室有管理員，伊還特意詢問其為何如此等語；於102年3月13日之偵訊中證稱：尋夢園裡不能公開姓名及電話，但「劉惠芬」在好幾個版都有留，除此之外，還有一些比較色情、挑逗的字眼，像是出來、可約、一夜情等語（見偵一卷第7-10、33-35頁，偵二卷第56-57頁），證人呂宗憲於案發後一年多始供稱內容有「一夜情」字眼，其證述之真實性及可信性非屬無疑，本於罪疑有利於被告之犯罪事實認定原則，爰不認本案訊息中含有「一夜情」文字，附此敘明。被告聲請傳訊證人蕭旭昇、呂宗憲部分，目的係為證明留言內容不含「一夜情」文字，本院既於事實認定中已採認其辯解，而為有利於被告之認定，因認無再傳訊調查之必要，亦此敘明。
(五)綜上，參以被告於安麗公司網站直銷商系統之帳號，於冒用「劉惠芬」名義之人登入上揭聊天室前，分別於同日23時39分29秒、同分46秒登入系統，時間差僅有7至8分鐘，堪認本案之行為人應係被告無誤。被告前揭所辯，均難採認。本件事證既明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。查本件被告於尋夢園網站內上揭聊天室內所張貼之前開訊息，本屬電磁紀錄，藉由電腦處理顯示後，依其內容之文意，以及留有劉惠芬之姓名、婚姻狀態、聯絡電話等資料，足以表彰係劉惠芬為一定表意之證明，自應論以私文書無訛。核被告上開所為，係犯刑法第216條之行使第210條偽造私文書罪。其偽造私文書後進而行使，偽造之低度行為應為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖僅提及被告假藉劉惠芬名義留言之行為，而漏未引用刑法第216條、210條之行使偽造私文書規範，容有未恰；惟此部分既與已起訴之妨害名譽部分基本事實同一，本院仍應予以審理，並依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，附此敘明。爰審酌被告僅因個人宿怨，任意冒用他人名義至交友網站上發送訊息，並留下劉惠芬真實使用之行動電話門號，欲令劉惠芬接聽電話不勝其擾之犯罪主觀動機、客觀行為手段及被害人所受侵害程度，被告犯後迄至本院言詞辯論終結時已逾1年10月，猶執前詞、否認犯行，惟念其於業與劉惠芬達成和解並賠付新臺幣7萬5000元，且經劉惠芬具狀撤回告訴，有和解書、郵政國內匯款執據、刑事撤回告訴狀各1紙在卷可佐（見易卷第81-83頁），犯後態度尚可，兼衡及其素行、高職畢業、現以安麗公司直銷商為業、育有一女約2歲餘之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示。末查被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，於執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於成年後無任何犯罪紀錄，本案因一時失慮、偶罹刑典，犯罪後已與劉惠芬達成和解及賠付全額，參酌犯罪之情節非重，堪信被告經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認其所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第2款規定併予宣告緩刑二年，以啟自新。然審酌被告未能完全坦誠面對自己草率幼稚之報復行為，法治觀念尚有待加強，為警惕被告日後應審慎行事，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受法治教育4場次，使被告建立正確法律觀念，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以觀後效。若被告未能履行上開負擔，情節重大者，檢察官得聲請本院撤銷被告緩刑之宣告，附此敘明。
乙、不另為公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：被告連大葳基於公然侮辱之犯意，於上揭時間、地點使用電腦設備張貼「已離婚，可約」、「出來、可約」、「一夜情」之文字，並留下劉惠芬姓名、上揭行動電話門號，以此方式使不特定人得以認為劉惠芬可與他人為一夜情，而貶低劉惠芬之人格，蕭旭昇、呂宗憲在上開聊天室看見劉惠芬之姓名、電話，分別於翌日凌晨0時6分許及同日下午2時28分許，撥打電話予劉惠芬，因認涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。公訴意旨認被告所涉刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌，依同法第314條之規定，須告訴乃論。茲因劉惠芬業於102年10月15日向本院具狀撤回告訴，有撤回告訴狀1紙可按，本應諭知公訴不受理，惟上揭公然侮辱罪部分，與前揭行使偽造私文書罪論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第216條、第210條、第220條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中華民國102年11月19日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官楊儭華法官張谷瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月19日
書記官黃鈺玲附錄論罪科刑法條中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。