裁判字號：最高法院101年台上字第5373號刑事判決
裁判日期：民國101年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五三七三號上訴人 林林斌 選任辯護人 張藝騰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月九日第二審判決（一○一年度上訴字第七三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度毒偵字第六一二四號、偵字第三一○六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於意圖販賣而持有第一級毒品部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人林林斌販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採取；證人 侯桂妍 、 張銘洋 在警詢中之陳述，有證據能力，且可以採取，渠等嗣在偵查及審理中翻異前詞所為有利上訴人之證言，均不足採；侯桂妍、張銘洋警詢中，並無遭誘導詢問之情形；侯桂妍至桃園縣桃園市○○○路天堂鳥商務汽車旅館六六七號房內，係與上訴人商談，欲以新台幣七千五百元之價格，向上訴人購買重量約半錢之第一級毒品海洛因事宜；警方在該汽車旅館房間內縱未同時查獲分裝袋及電子磅秤，亦不足為有利上訴人之認定；上訴人已著手實行販賣第一級毒品之構成要件行為，而未遂，非單純意圖販賣而持有第一級毒品；皆已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又上訴人之選任辯護人雖在原審準備程序時陳明不爭執侯桂妍、張銘洋在警詢中陳述之證據能力，惟嗣在審判期日已主張侯桂妍等有遭警方誘導或先製作筆錄再錄音情形，而對影響證據能力之事項提出主張。然上開主張，業經原審依上訴人之聲請而調查後，認無依據不足採取，並詳敘其理由，是雖原判決理由說明上訴人至言詞辯論終結前均未對上開證人在審判外陳述之證據能力聲明異議等語（見原判決第二頁第九行），與上開卷證資料不符，亦於判決結果不生影響。又原判決認定上訴人販賣海洛因犯行，係依憑上訴人在原審所為不利己之供述（見原判決第四頁第二至十行、第五頁倒數第六行起）、侯桂妍、張銘洋在警詢中之陳述，卷附桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所現場臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲通緝及毒品案照片，法務部調查局濫用藥物實驗室民國九十九年十二月二十七日調科壹字第09923028380號鑑定書、內政部警政署刑事警察局一○○年三月八日刑鑑字第1000021143號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心一○○年七月五日憲直刑鑑字第1000001264號函之所附鑑定書，及扣案海洛因二十包、第二級毒品甲基安非他命二包等證據資料，而為認定，且已詳敘其取捨證據之依據及理由，並無單憑侯桂妍、張銘洋之證言即認定上訴人犯罪及判決不備理由之情形。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決結果不生影響之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官洪曉能法官郭玫利法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月二十六日
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