裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1895號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1895號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林文輝選任辯護人舒建中律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3721號，中華民國100年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第7100、8737號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓禁藥暨定執行刑部分均撤銷。
林文輝明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事實
一、林文輝（綽號「 小龍 」）前因贓物案件，經法院判處有期徒刑四月確定（下稱甲案）；又因違反電信法案件，經法院判處有期徒刑四月確定（下稱乙案）；復因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年四月確定（下稱丙案）；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑三月確定（下稱丁案）；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例等（持有刀械、收受贓物、偽造文書）案件，經法院分別判處有期徒刑四月、三月、三月確定（下稱戊案）；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑五年三月，併科罰金新臺幣十萬元確定（下稱己案）；又因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑一年四月確定（下稱庚案）；嗣法院就上開甲、乙、丙、丁、戊、庚案之罪刑均裁定減刑二分之一，並就甲、乙、丙案所減得之刑定其應執行刑為有期徒刑一年十月又十五日，及就丁、戊案所減得之刑與己案之刑（不符減刑要件）合併定其應執行刑為有期徒刑五年五月又十五日，併科罰金新臺幣十萬元確定，上揭罪刑經接續執行，已於民九十七年五月十五日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓；且明知甲基安非他命類藥品前經行政院衛生署公告禁止於醫療上使用，屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱之禁藥，亦不得轉讓。詎林文輝竟於於九十九年二月十六日前之二、三日某時許，自不詳姓名之成年人取得數量不詳之禁藥甲基安非他命後，竟基於轉讓禁藥之犯意，於九十九年二月十六日凌晨零時四十三分許與其胞兄 林文忠 電話通話前之某日時許，在不詳地點，轉讓四分之一兩之甲基安非他命與林文忠。嗣因林文輝另案經臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝，員警於九十九年二月二十七日下午七時許，在上址租屋處查獲林文輝，並扣得使用過針筒一支、海洛因殘渣袋三只、安非他命吸食器一組及勺子一支（林文輝所犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，檢察官另案起訴，原審法院以九十九年度訴字第一二五五號判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑一年確定）；復經警分別在上址租屋處窗外遮雨棚、一樓及紅色箱子內，扣得大麻一包、其於查獲當日向綽號「 阿華 」購得之海洛因二包（合計淨重二點四八公克）、甲基安非他命三包（合計純質淨重十八點二一公克）及夾鍊袋四包（林文輝持有第二級毒品大麻部分，經原審判處有期徒刑四月，業據林文輝於本院撤回上訴而告確定）。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦規定明確。查證人林文忠、 應佳雯 於檢察官偵訊時之證述，固係被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證人於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，並經原審傳訊上開證人到庭接受交互詰問，且復無證據證明上開證人於偵查中陳述有顯不可信之情況，依據上揭刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，證人林文忠、應佳雯於偵查中之陳述符合傳聞證據之例外情形，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第一百五十九條之五規定甚明。查除上列證人之證言外，被告林文輝、辯護人對於本院後述所列各項書證之證據能力，於本院準備程序、審理中均陳稱「證據能力不爭執」、「沒意見」等語（本院卷第五二頁反面、第五三、九五、九六頁），而本院審酌上開證據方法作成時之情況，認為並無不適當之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均得作為證據。
三、復按檢察官是否就被告之行為起訴，以起訴書「犯罪事實欄」記載者為準，不受起訴法條之拘束。查本案起訴書犯罪事實欄記載「‧‧‧嗣於九十九年二月二十七日十九時許，為警在其位於臺北縣○○鄉○○○路○段○○巷○○號三樓之一住處內查獲，始悉上情；並起獲‧‧‧另扣得海洛因二包（共毛重：二點八六公克、共淨重：二點四八公克）、甲基安非他命三包（共毛重：二十點二七公克、推估驗前共純質淨重：十八點二一公克）‧‧‧等物」等詞，且起訴書所犯法條欄記載「被告販賣第一、二級毒品『前』持有第一、二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪」等詞，堪認檢察官起訴書犯罪事實欄並未記載被告非法持有扣案之海洛因二包、甲基安非他命三包之起訴事實，則被告持有上開扣案毒品海洛因、甲基安非他命之行為，並非本案起訴之犯罪事實，自非本案審理範圍。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告林文輝固坦承於九十九年二月十六日零時四十三分許前有與其胞兄林文忠通聯，及於通話前之二、三日某時有交付安非他命予林文忠之事實，惟矢口否認涉有何轉讓禁藥犯行，辯稱：伊與林文忠係合資購買安非他命，並非轉讓毒品云云。選任辯護人辯護意旨略以：被告及林文忠不論在偵審各庭均稱係兄弟二人共同出資向上游購買毒品，雖有時林文忠購買毒品無足夠之金額，則由被告先行墊付，但事後林文忠尚必須償還所欠之款，因此二人間係集資合購，被告並未無償提供或贈與毒品給林文忠，此由雙方之通聯中有「我還差你一個四一的帳及你自己一個耶，還沒給我錢耶」、「這是另外一個四一吧！你前面沒有回我帳耶」，可知被告先墊錢，事後林文忠要還錢，彼此之間毫無轉讓之行為自明，被告之行為應僅成立幫助施用毒品犯行等語。
二、經查：㈠被告持用之門號Z000000000號行動電話，與證人
即被告之兄長林文忠所使用之門號Z000000000號行動電話曾於九十九年二月十六日零時四十三分許，有下列之通聯內容（詳參第七一ＯＯ號偵查卷第五二頁之譯文表）：「‥Ｂ（指被告，下同）：我給你個四一。Ａ（指林文忠，下同）：那個錢我今天給你。Ｂ：那後面四一呢？Ａ：就是給人家啊，就是我不跟你說去三重？Ｂ：我給你兩個四一去了，知道嗎。Ａ：一個而已啦。Ｂ：你自己一個耶，還沒給我錢耶。Ａ：我晚上給你錢。Ｂ：這是另外一個吧，你前面沒有回我帳耶。Ａ：我現在還差你一個四一的帳。Ｂ：對阿，那怎會沒東西呢。Ａ：就租出去了啊。Ｂ：啊另外一個四一呢？租出去？Ａ：對啊，反正我就差你一個四一就對了，你今天給我那個四一，我租出去了啦。Ｂ：對啊，你自己沒東西了耶。Ａ：我自己本來就沒有，那有東西？Ｂ：那我給你的四一呢？Ａ：你什麼時候給我四一啦？你有給我四一，就回你帳了，車上給我的那個對不對？也就回你了耶，怎會回你兩次帳？你想清楚點。Ｂ：那是不是差我個四一？Ａ：就差你現在這個四一啊。Ｂ：對啊。Ａ：那你哪有另外給我個四一？Ｂ：四一還沒給我啊。Ａ：這次還沒給你沒錯啊，你另外哪有給我四一？Ｂ：你那裡還有東西就對了。Ａ：四一出去，就剩下洗的東西，怎還會有東西？Ｂ：你還差我錢還沒給我，就這個四一。Ａ：錢就在這邊嗎，哪還什麼東西？Ｂ：沒有東西就對了。Ａ：嗯。Ｂ：你撐得到天亮嗎？」等語，為被告所不爭（同上偵查卷第一二四頁、原審卷第八五頁），並據證人林文忠於偵查中證述在卷（同上偵查卷第一一五、一一六頁），復有原審九十九年聲監字第ＯＯＯＯ六九號通訊監察書及監聽譯文在卷可稽。
㈡又證人林文忠針對上述通聯情形，於偵查中結證稱：「（為
何這通電話對方會提到「你前面沒有回我帳」？）那就是我向林文輝（即被告）拿安非他命，有時候會算錢給他；（你是他哥哥，他為何要收你錢？）他拿東西有要錢吧，而我常常向他要，也是會不好意思，一次都超過三、四公克，所以有時林文輝不夠錢的話，我也是得加減貼給他；（林文輝向你收安非他命的錢如何計算？）就是看我多少錢，就給他多少」等語（同上偵查卷第一一六頁）。且被告於原審及本院亦供承其於九十九年二月十六日零時四十三分許前之二、三日時曾交付甲基安非他命予林文忠等情不諱（原審卷第八五頁反面、本院卷第五一頁），並於原審審理中供述：上開電話是伊與林文忠的電話通話內容，電話中提到「回帳」是指林文忠之前欠伊的錢等語（原審卷第八五頁正反面），及於本院供稱：上揭通話中提到「四一」是指要拿四分之一兩的安非他命等語（本卷第五一頁反面）。是綜觀證人林文忠上開證述及其與被告間行動電話通話內容原意，且被告與林文忠於上開電話通話中並未曾提及其二人係共同出資後再由被告出面向他人購買毒品甲基安非他命之情形，而證人林文忠於偵查中檢察官訊問時亦未敘及其等合資購買毒品等情觀之，堪認被告於上開行動電話通話時間即九十九年二月十六日凌晨零時四十三分許前之二、三日某時許，在不詳地點，確有以不詳金額之原購入價錢，將其自己所有約四分之一兩安非他命，轉讓與林文忠之事實。再參諸被告為警查獲後所採集之尿液送驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，及警員在被告前揭租屋處查扣之白色結晶物三包經檢驗結果，均檢出二級毒品甲基安非他命成分，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可憑（第八七三七號偵查卷第五、三七頁）。可見被告所購入及施用之安非他命，乃屬第二級毒品甲基安非他命，故其於前揭時地轉讓與其胞兄林文忠者亦屬甲基安非他命，洵堪認定。至原審判決雖依被告於原審供述：其與林文忠上開通話中提到「四一」是指安非他命的數量四分之一公克云云（原審卷第八五頁），認定被告轉讓甲基安非他命與證人林文忠之數量為四分之一公克。惟被告於原審已供稱：其當時係欲購入半兩的安非他命等語（原審卷第八五頁反面），並於本院更正稱：四一係指四分之一兩等語（本院卷第五一頁反面），而證人林文忠於偵查中亦證稱：被告一次給他的重量都超過三、四公克等語，已如上述。是原審所認轉讓之毒品重量為四分之一公克，已失所憑。另證人林文忠雖於本院證稱：其與被告於上開通話中所提及之「四一」是指將近一克之安非他命云云（本院卷第九二頁反面），然不僅與其前揭於偵查中所證轉讓之重量均超過三、四公克等語不符，亦與被告上開於本院所供相違，顯係事後迴護被告之詞，自不足採。故被告於前揭時地轉讓甲基安非他命與證人林文忠之重量應為四分之一兩，而非原審所認之四分之一公克，併此敘明。
㈢雖證人林文忠於原審及本院審理中翻異前詞，改證稱：伊係
跟被告合資購買安非他命云云（原審卷第八二頁、本院卷第九二頁）。惟與其上開於偵查中證述其自被告處拿取毒品，多多少少要支付價款予被告等情及其與被告於九十九年二月十六日凌晨零時四十三分許行動電話通話之內容，均顯不相符，是證人林文忠上開法院審理中證述伊與被告於上開電話通話前共同合資向他人購買安非他命云云，已難採信為真實。又徵之證人林文忠於原審審理中證述：上開行動電話通話內容所示「沒有回我帳」、「我現在還差你一個四一的帳」，那是因為伊跟被告借錢，被告跟伊要之前跟他借的錢；伊常常錢不夠都會向被告借；伊欠被告很多錢；我們（指林文忠與被告）合資購買安非他命時，伊都沒有拿錢給被告過等語（原審卷第八二頁反面至第八三頁反面），而被告於原審審理中供述：伊不知道林文忠何業，他有跟伊借錢等語（原審卷第一二三頁反面），顯見證人林文忠經常向被告借錢，並積欠被告借款甚多，衡諸常情，證人林文忠應無資力支付價款予被告再與被告合資一同向他人購買安非他命之理。另觀之證人林文忠於原審審理中證述：伊不知道與被告合資購買毒品，是向誰買的，對方如何稱呼伊也不知道；購買毒品的地方有林口跟板橋，林口的路我不知道，板橋市○○○○路及信義路口，我弟弟開車載我去，就是我兩人一起去，到了現場就上去，我弟弟跟對方碰面的，錢是我弟弟給對方的，毒品也是對方給我弟弟的，我弟弟拿到之後就交給我，當時我在車上，他下車，去林口、板橋購買的情形都是這樣子的；這兩次購買毒品的錢是在家裡要一起去拿毒品的時候，伊就給他（指被告）錢，多少錢伊不清楚云云（原審卷第八四頁），與被告於原審審理中供述：伊是跟阿華、 阿三 買安非他命及海洛因，幾乎都是伊跟林文忠一起去跟他們買，只要他要的時候，伊剛好沒有，我們就一起去買，由伊開車載他去，有時去三重，有時去林口，板橋也有，板橋什麼路伊忘記了，到了現場，有時林文忠在車上，伊去跟對方交易，錢由伊拿給對方，林文忠跟伊碰面時就給伊錢，有時在家裡，有時是伊去載他時，有時他錢不夠，就由伊先出云云（原審卷第八五頁），顯非一致。況被告或證人林文忠於偵、審中始終未能明確指出被告與林文忠於上開行動電話通話時間即九十九年二月十六日凌晨零時四十三分許前之某日時許，究於何時、地如何合資多少金額之款項向何人購買毒品甲基安非他命後，再由被告將其所稱與林文忠合資購買之甲基安非他命交付林文忠之情形。由 上足徵 被告及證人林文忠於原審審理中供證其等於上開行動電話通話時間即九十九年二月十六日凌晨零時四十三分許前之某日，共同出資向他人購買甲基安非他命等節，應係被告卸責之詞及證人林文忠迴護被告之語，洵難採信。辯護人為被告辯護稱被告與林文忠係合資購買毒品，被告此部分行為並不構成轉讓甲基安非他命罪，應僅係成立幫助施用第二級毒品等節，亦委無足採。
㈣另檢察官公訴意旨固認被告於九十九年二月十六日零時四十
三分許前之某時，在不詳地點，涉有販賣第二級毒品甲基安非他命與其兄林文忠牟利之犯行，訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊跟林文忠有一起施用毒品，林文忠是伊親哥哥，伊不可能販賣毒品給他，我們有共同一起施用，也有一起共同去拿過安非他命等語。經查：本案依據證人林文忠上開偵查中之證述及被告前揭審理中供述等情節，並參酌上開監聽譯文，堪認被告於上開行動電話通話時間即九十九年二月十六日凌晨零時四十三分許前之二、三日某時許，在不詳地點，確有轉讓四分之一兩之甲基安非他命與林文忠，已如前述。而稽之被告與證人林文忠於九十九年二月十六日零時四十三分許之行動電話監聽譯文內容，顯示被告向林文忠表示前面沒有「回我帳」，林文忠則向被告表示「我現在還差你一個四一的帳」等語，堪認證人林文忠於上開行動電話通話結束前仍積欠價款尚未支付之事實。又徵之證人林文忠於偵查中證述：伊有時候會算錢給被告，被告拿東西有要錢吧，而伊常常向他要，也是會不好意思，一次都超過三、四公克，所以有時被告不夠錢的話，伊也是得加減貼給他；就是看伊有多少錢，就給他多少等語；且依被告於偵查、審理中之供述及其與證人林文忠上開電話通話監聽譯文，被告或林文忠於九十九年二月十六日凌晨零時四十三分許之電話通話中，並未提及其二人之間關於甲基安非他命（或安非他命）交易之實際價錢、被告取得該毒品之成本價錢或被告有從中賺取價差或獲取利益等相關內容，此觀之被告供述筆錄、上開監聽譯文之記載自明。再參酌被告與證人林文忠係胞兄弟關係，其二人間常有金錢借貸往來，業據被告、證人林文忠於審理中供證在卷，且上開九十九年二月十六日零時四十三分許之行動電話監聽譯文內容，亦顯示證人林文忠於該次行動電話通話結束前仍積欠價款尚未支付之情形，被告於上開電話通話前以原價讓售甲基安非他命與其胞兄林文忠，亦難認與社會常情相悖，則本案能否因此遽認被告將其所有四分之一兩甲基安非他命讓售與證人林文忠時，有從中賺取差價牟利之客觀事實或營利之意圖，仍非無疑。是單憑被告、證人林文忠上揭供證情節及上開電話監聽譯文內容，尚難以遽認被告於上開行動電話通話時間即九十九年二月十六日凌晨零時四十三分許前之某日時許，在不詳地點，讓售四分之一兩之甲基安非他命與林文忠時，有從中賺取價差或獲取利益或有營利意圖之情形。此外，本案復查無其他積極證據足以證明被告於九十九年二月十六日凌晨零時四十三分許前之某日時許，在不詳地點，以不詳價錢，讓售四分之一兩之甲基安非他命與林文忠時，被告有從中賺取價差或藉此牟利之行為或有何營利之意圖，應認被告交付四分之一兩甲基安非他命予林文忠之行為，僅構成轉讓禁藥甲基安非他命罪。
㈤綜上所述，被告前揭所辯合購毒品云云，顯係事後卸責之詞
，要無足採。本案事證明確，被告轉讓禁藥犯行，堪以認定，應依法論科。
三、查安非他命迭經行政院衛生署於六十九年十二月八日衛署藥字第三０一一二四號、七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號公告列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一項第一款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，而甲基安非他命屬安非他命成分，亦經行政院衛生署於七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用在案，此有行政院衛生署九十五年五月二十三日衛署藥字第０九六００二一七一六號函可參，同時安非他命、甲基安非他命亦屬毒品危害防制條例第二條第二項規定之第二級毒品。按藥事法第八十三條第一項法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為重，且藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，九十四年二月五日及九十五年五月三十日修正公布之藥事法該條項並未修正，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。核被告非法轉讓甲基安非他命與林文忠所為，係犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪。被告於轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴人認被告此部分所為涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，但此部分並無積極證據足資佐證被告有從中賺取價差或藉此牟利之情形，業如上述，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告曾受如事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
四、原判決就被告所犯轉讓禁藥部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於九十九年二月十六日凌晨零時四十三分許前之
二、三日某時許，在不詳地點，轉讓甲基安非他命與證人林文忠之重量應為四分之一兩，原審認定被告轉讓之重量為四分之一公克，自有違誤。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於轉讓禁藥部分既有上述可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，竟仍轉讓予其胞兄林文忠施用，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，並戕害手足之身心健康，其犯罪所生社會之危害，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、智識程度、轉讓禁藥之目的、數量，暨其犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑一年。至扣案甲基安非他命三包（合計純質淨重十八點二一公克）及夾鍊袋四包，依被告於警詢時供述上開毒品係綽號阿華之男子於查獲當日上午十一時許帶來我家賣給我的等語，復無其他積極證據證明被告轉讓甲基安非他命與林文忠前即已取得上開毒品甲基安非他命，且無證據證明扣案夾鍊袋四包與被告轉讓甲基安非他命犯行有何關聯，堪認上開扣案甲基安非他命及夾鍊袋四包與被告轉讓甲基安非他命之犯行並無關聯，爰不於本案宣告沒收銷燬或沒收。另本案並未起訴被告非法持有上開扣案甲基安非他命及扣案海洛因之犯行，已如前述，且依被告審理中供述伊係因買賣、贈與等原因而分別取得扣案甲基安非他命、海洛因及大麻，該大麻係「阿金」送給伊試用，伊尚未施用等情，顯見被告持有上開扣案大麻與扣案甲基安非他命、海洛因之原因、目的及提供者均不同，自難認被告係以「一行為」而同時持有扣案甲基安非他命、海洛因及大麻，是被告非法持有扣案甲基安非他命、海洛因之行為，與本案起訴並經論罪科刑之持有大麻犯行部分，並無想像競合犯之裁判上一罪關係，自非本案起訴效力所及，附此敘明。
參、原判決無罪即上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品之犯意，於不詳時點購入若干數量之海洛因，並以其所持用之Z000000000等行動電話門號供不特定人聯繫之方式，欲販賣第一級毒品海洛因與不特定人牟利，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例參照。
三、公訴人認被告涉犯上揭販賣海洛因未遂罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人應佳雯於偵查中之證述、證人 吳顯榮 於警詢之證述，及扣案海洛因二包（起訴書證據清單編號七誤載「甲基安非他命」）、Z000000000、Z000000000號行動電話之監聽譯文及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等，資為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，辯稱：伊並沒有販賣海洛因與給別人，扣案之海洛因是伊自己要施用的等語。
四、經查：㈠本件員警於九十九年二月二十七日查獲前對證人林文忠使用
之Z000000000號行動電話實施通訊監察監聽，顯示綽號「小龍」之被告所使用Z000000000號、Z000000000號行動電話分別於九十九年二月三日二時十二分、同月七日零時五十七分、同月十七日六時五十八分、同月十八日七時五十九分、十二分五十九分、同月十九日三時四十六分、七時五十九分、十一時四十八分、十四時十八分、十四時三八分、二十一時、同月二十日零時五十六分、一時二十四分、一時二十五分、一時五十三分、一時五十五分、一時五十九分、二時三分、十九時四十八分、十九時五十四分、同月二十二日十六時二十八分、十六時三十分、十六時五十一分、十七時二十四分、十七時三十三分、十七時四十二分、十七時四十四分、十七時四十六分、十八時四十六分、十九時二十分、二十時十一分、二十二時十二分、同月二十三日九時三十八分、同月二十四日十五時三十七分、十五時五十九分、同月二十六日二時十七分、十時四十八分、十時五十一分、同月二十七日五時五十五分、六時三十九分、七時五十四分等時間，以其上開使用之行動電話與證人林文忠使用Z000000000號行動電話相互通話聯絡；此外並有其他不詳姓名之人撥打行動電話與證人林文忠使用Z000000000號行動電話相互通話聯絡。但觀之上開電話通話內容並未提及究係何人向被告購買海洛因或購買海洛因之數量或價錢等項，亦未進一步約定交易地點，復有部分通話僅提及「八一」、「四一」、「四千」、「零點五」等語，並未進一步敘及究係購買何種物品或毒品，另有部分通話內容係提及安非他命之術語「硬的」，顯與被告是否涉犯販賣海洛因之犯行並無關聯性，是單憑上開通訊監察譯文表之通話內容，尚難遽認被告與證人林文忠或與林文忠電話聯絡之通話者之間確有買賣毒品海洛因之合意，亦難逕認被告於上開電話通話期間確有意圖營利而販入海洛因欲販售他人或認被告確有實際賣出海洛因予上開通話者之情形。
㈡又本案警方並未查獲公訴意旨所指欲向被告購買海洛因之「
不特定人」，本案自無從查明他人是否確有向被告購買海洛因之行為。另證人林文忠於偵查、原審及本院審理中均未證述被告於上開電話通話期間有販賣毒品海洛因與他人或意圖營利而販入海洛因之情形。至本件扣案之毒品海洛因二包，依被告於警詢供述：其係九十九年二月二十七日上午十一時許，在上開租屋處，以一萬二千元之價錢，向真實姓名年籍不詳綽號「阿華」之成年男子所購得等語，復無其他證據證明被告於上開行動電話通話期間（查獲前最後一通電話通聯時間為九十九年二月二十七日上午七時五十四分許，見第七一ＯＯ號偵查卷第五五頁）以前，即已取得上開扣案毒品海洛因，則上開扣案海洛因自難作為公訴意旨所指被告於上開行動電話通話期間欲販賣海洛因予不特定人犯行之證據資料。至證人應佳雯於偵查中檢察官訊問「林文輝有無在當藥頭？」等語時，證稱：「我是沒有看到，但是我感覺他們兄弟是合夥在販毒，硬的、軟的都有」等語（同上偵查卷第一０五至一０七頁），顯見證人應佳雯並未親眼見聞被告有販賣毒品海洛因之情形，是其上開於偵查中所為之證述，顯屬個人臆測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條規定，自不得作為被告犯罪之證據。況證人應佳雯於原審證述伊並沒有跟被告買過毒品，伊不知道被告是否有在賣毒品，也沒有聽過其他人說過被告賣毒品等語（原審卷第八七、八八頁）。而證人吳顯榮於警詢時並未指證其有向被告購買毒品或被告有販賣毒品之事實（第八七三七號偵查卷第十五至十八頁），復於原審證述伊自己沒有向被告購買過海洛因或安非他命，亦不知道是否有人向被告買過海洛因或安非他命等語（原審卷第八五頁反面至第八七頁）。是綜觀證人應佳雯、吳顯榮上開證述，均難以證明被告確有公訴意旨所指涉犯販賣毒品海洛因予不特定人之犯行。
五、檢察官上訴意旨雖以：㈠本件經對證人林文忠所使用之0000000000號行動電話，及被告所使用0000000000號、0000000000號行動電話予以實施通訊監察監聽，通話內容中不但有提及「我只剩兩千，可以拿八一嗎」、「我給你兩個四一去了知道嗎」、「拿多少錢給他？四千」、「才零點二喔？差不多三吧」、「零點五」等語，經分析比較上開對話之內容前後意思，被告與其他人於通話中，不經旁敲側擊，直接談論有關毒品交易過程、方式之內容，甚至以慣用之術語「四一」等直呼毒品重量，此有上開譯文一紙附卷可佐，足徵被告有以毒品交易牟利之情。㈡另按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。故被告如未及賣出即被查獲，則其毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應成立販賣既遂或未遂罪（最高法院九十二年度臺上字第七０四六號判決要旨參照）。查被告於偵訊及審理時，雖俱否認持有海洛因以供販賣之事實，然而，被告主觀上具有販賣海洛因之犯意，客觀上並已著手實行販入之犯罪行為，揆諸前開說明，被告涉犯販賣海洛因罪嫌之行為甚明。又縱無法認定被告於販入海洛因時主觀上已生牟利犯意乙節，惟被告於本次遭查獲前主觀上已生販毒牟利之認識乙情，業如前開譯文所示，則被告於持有扣案海洛因之際，主觀上既有販毒牟利之意，縱尚未及賣出與特定人，亦應論以意圖販賣而持有第一級毒品之罪嫌等語。惟查，被告與其胞兄林文忠二人均有施用第一級毒品海洛因之惡習，除被告於為警查獲時所採集之尿液經檢驗結果，呈嗎啡陽性反應外，被告與林文忠二人並因施用第一級毒品，均經原審法院分別判處罪刑確定在案，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及原審法院九十九年度訴字第一二五五號判決、九十九年度訴字第二六一一號判決附卷可憑（第八七三七號偵查卷第五頁、原審卷第一０一至一０五頁、本院卷第六六至七０頁）。而證人林文忠於偵查、原審及本院審理中均未證述被告於上開電話通話期間有販賣毒品海洛因與他人或意圖營利而販入海洛因之情形。再參以檢察官所援引之上開通訊監察監聽譯文，被告或其胞兄林文忠於通話中固曾提及「我只剩兩千，可以拿八一嗎」、「我給你兩個四一去了知道嗎」、「拿多少錢給他？四千」、「才零點二喔？差不多三吧」、「零點五」等語，然以所敘金額及毒品重量均甚微，亦僅足認被告或林文忠係談論有關購毒以供施用之價格及重量，尚難逕認係被告與其他人談論有關毒品交易過程、方式之內容。況本案警方並未查獲公訴意旨所指欲向被告購買海洛因之「不特定人」，本案自無從查明他人是否確有向被告購買海洛因之行為，業如前述。是檢察官僅憑上開通訊監察譯文，而逕指被告有以毒品交易牟利之情，或有意圖販賣而持有第一級毒品之罪嫌，顯屬率斷，要難資為不利被告之認定。
六、綜上，本件檢察官於起訴時所指之上列證明方法，已不足認定被告有成立販賣第一級毒品海洛因犯罪之可能。而法院依職權調查上開事項，乃旨在督促檢察官應積極的為證明方法之提出，以盡其追訴者之職責，俾法院獲得合理可疑。惟檢察官於原審及本院審理時，仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，難認其已依法善盡其舉證及說明之責任。是依檢察官起訴所列之上開證據資料，法院實無從獲得被告關於販賣第一級毒品部分有罪之心證。原判決就被告被訴販賣第一級毒品未遂部分，諭知無罪，核無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國100年8月18日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官楊力進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官彭威翔中華民國100年8月18日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。