裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第588號刑事判決
裁判日期：民國101年03月30日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第588號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告周家聲指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第230號，中華民國100年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第5972號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周家聲意圖為自己不法之所有，於民國100年5月3日20時20分許（起訴書誤載為同日20時25分許，應予更正），在新北市○○區○○路○○號「統一超商」內，趁店員 劉明宗 、 簡若茜 2人不注意之際，徒手竊取店內所有價值新臺幣（下同）55元之「新國民便當」1個，得手後，藏於左側腰間並以其所穿著外套隱匿之，為劉明宗發覺有異，待周家聲步出店外時，即在店門處將周家聲攔住，並於周家聲左側腰間發現其所竊取之上開便當1個；嗣周家聲因劉明宗欲推拉其至儲藏室等待店長處理而心生不滿，復基於傷害之犯意，出手毆打劉明宗，致劉明宗因而受有胸壁挫傷、下肢挫傷、臉、頸及頭皮之磨損或擦傷之傷害，惟未達使劉明宗難以抗拒之程度。簡若茜見狀乃立即報警，經警到場而查悉上情。
二、案經劉明宗訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序（即證據能力）部分：
一、證人即告訴人劉明宗及證人簡若茜於警詢之供述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人劉明宗及簡若茜於警詢之供述，對被告而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原審辯護人否認其證據能力，查無傳聞法則例外之情形，自不得作為證據。
二、證人劉明宗於偵查中之供述部分：次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。且按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決要旨參照）。本件告訴人即證人劉明宗於偵查中向檢察官所為陳述，業經法定具結程序以擔保其證言之可信性（詳見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第8924號卷，下稱偵查卷，第45頁），且並無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供之情事，核無何特別不可信之情況，揆諸上揭判決意旨，證人劉明宗於偵查中之證言，依法自得為證據。
三、末按本件認定事實所引用之其餘卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及辯護人對本案引用之供述證據資料之證據能力，並未表示爭執，被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、竊盜部分：訊據被告周家聲就其於上揭時、地竊取上開超商內所陳列之新國民便當1個之事實坦承不諱，核與證人即上開超商店員劉明宗、簡若茜分別於偵查及原審審理中證述之情節（見偵查卷第42至43頁、原審卷第35頁背面、第41頁背面）相符，並有監視器翻拍照片(見偵查卷第24至28頁、原審卷第48至75頁背面)、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單各1份及原審勘驗筆錄等在卷可稽（見偵查卷，第24至28頁、第17至21頁、原審卷第12頁背面至第21頁背面）。是被告此部分事證已臻明確。
二、傷害部分：訊據被告就其於上揭時、地與證人劉明宗在超商內發生肢體衝突而毆打證人劉明宗之事實亦不諱言，惟矢口否認有何傷害犯意，辯稱：因證人劉明宗先動手推、打伊，要伊進入該超商內之小倉庫，伊不願意，雙方始發生扭打云云。惟經查：
（一）被告於上揭時、地毆傷超商店員劉明宗一節，業據證人劉明宗於偵查、原審審理中證稱：「被告邊打電話說要報警，邊走到門外，我就拉他回來，要帶他進倉庫，他不進去，就動手打我，因為他打我，我才還擊保護自己」（見偵查卷第43頁）、「（在你拉被告往你們小倉庫走的過程當中，你們彼此有無發生扭打？）剛開始沒有，是後來才發生扭打，是被告先動手。（你剛才提到被告有打電話報警，當時有無接通？）我不清楚，有可能他自己拿手機起來說要報警。（你說剛開始沒有扭打，後來才發生扭打是何情形？）因為被告不要進去小倉庫，所以他就動手打我。
（被告是如何動手打你？）被告用手抓我的臉。（被告抓你的臉時你有無抱住或是拉住被告的動作？被告才抓你的臉或是將你推開？）我要拉被告進去他不要，就把我推開，之後就動手打我。（被告除了抓你臉的動作，其他是如何攻擊你？）還有意圖用雨傘攻擊我，但我制止住被告了。被告還有用腳踹我、踢我。其他我不記得了。」（見原審卷第36至38頁背面）等語，核與證人簡若茜於原審審理時證述：「（你看到兩人扭打的情況為何？）被告有用雨傘攻擊劉明宗，然後兩人發生扭打，一直打到櫃台前面那邊。（在你所看到的扭打過程中，有無看到劉明宗去抱著被告，被告有去抓劉明宗臉部的動作？）有看到，因為劉明宗當時要求被告到小倉庫，但被告一直不配合，後來兩人就打起來了。」（詳見原審卷第42頁）等節相符。
（二）次按，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文。又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，若為適法之攻擊，即無正當防衛可言。另按，依法令之行為，不罰，刑法第21條第1項定有明文。又現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪行為在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕。但不得逾必要之程度，刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第90條分別定有明文。查證人劉明宗於原審審理時證稱：「（你當時人在門外攔被告還是被告走出去很遠你才追出去拉他回來？）我一看到被告走出門外就去攔住他。詳細情形我不太記得，反正被告一到門外我就去攔阻。（是到何時你說你有拉被告？）因為被告拒絕留下來，但他確實有拿東西，所以我不可能讓他走。（被告拒絕留下來你是否有將被告往你們的小倉庫拉？）有。（你說剛開始沒有扭打，後來才發生扭打是何情形？）因為被告不要進去小倉庫，所以他就動手打我。（被告是如何動手打你？）被告用手抓我的臉。」（見原審卷第35至36頁背面）等語；復據原審於準備程序中勘驗現場之監視錄影畫面結果：「檔案4〈CH5〉20：25：28劉明宗從後方環繞著被告，被告往畫面左下方移動，劉明宗從後方用左手拉住被告的左手臂，右手從右後方抱住被告軀幹部位，轉一圈面向畫面上方，被告掙扎中被劉明宗推往畫面中央員工休息室，並打開門要把被告推進去。被告掙脫，門又關起來，被告轉過來面向畫面下方鏡頭處，用右手打劉明宗的臉部一下，劉明宗抓住被告的領子處，被告又持續伸手要抓劉明宗臉部，劉明宗頭一直躲，2人往畫面下方移動。」（見原審100年10月17日勘驗筆錄）互核無誤。基此，證人劉明宗係因發覺被告當時為前述之竊盜行為，本諸逮捕現行犯之意思而阻止被告離開現場，又因被告亟欲離去，方有或推或拉之舉措，嗣被告乃先動手毆打證人劉明宗，雙方並因此發生扭打等情，應堪認定。是本件證人劉明宗前述或推或拉之行為，係為逮捕符合現行犯要件之被告所為，核屬依法令之行為，且經核並未逾必要之程度，自無不法可言，則被告嗣後毆打證人劉明宗之行為，即無主張正當防衛之餘地，自難據此脫免刑法傷害罪之刑責。從而，被告執此陳詞，亦無可取。
（三）此外，復有 馬偕 紀念醫院淡水分院診斷證明書1紙在卷可稽（詳見偵查卷第22頁）；另經原審於100年10月17日準備程序中，勘驗現場之監視錄影畫面確認無訛，製有勘驗筆錄存卷為憑（見原審卷第12頁背面至第21頁背面）。
三、綜上所述，被告前揭所辯，無非係事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前開竊盜及傷害犯行均堪認定，應予依法論科。
四、核被告本案所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨雖以被告於竊盜後，為脫免逮捕，竟出手毆打證人劉明宗且與之拉扯，致證人劉明宗因而受有胸壁挫傷、下肢挫傷、臉、頸及頭皮之磨損或擦傷之傷害，應成立刑法第329條之準強盜罪論處云云。惟按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形（司法院大法官會議釋字第630號解釋理由書參照）；而所謂「強暴」，是指行為人以有形之體力或其他行為，造成被害人一種心理上或生理上被強制之狀態，而足以妨礙被害人之意思決定或依其意思決定而行動之自由者；即上開準強盜罪之成立，不但須行為人有當場之積極施暴行為，且須其行為已足以造成被害人心理上或生理上之被強制狀態者，始足當之。經查，被告本案於行竊遭攔阻之過程中，固曾與證人劉明宗發生肢體拉扯而使證人劉明宗受有胸壁挫傷、下肢挫傷、臉、頸及頭皮之磨損或擦傷等傷害，固亦有馬偕紀念醫院淡水分院診斷證明書1紙（見偵查卷第22頁）在卷可佐，並經證人劉明宗、簡若茜於偵查及原審審理中證述歷歷（見偵查卷第
43頁、原審卷第35頁背面至第40頁背面）。惟細繹本件證人劉明宗於原審審理中證述：「（被告拒絕留下來你是否有將被告往你們的小倉庫拉？）有。（在你拉被告往你們小倉庫走的過程當中，你們彼此有無發生扭打？）剛開始沒有，是後來才發生扭打，是被告先動手。（你說剛開始沒有扭打，後來才發生扭打是何情形？）因為被告不要進去小倉庫，所以他就動手打我。（在過程中你們有無互相扭打到地上的動作？）有。（當時被告有無被你控制在地上？你有坐臥在被告身上？）有，坐臥在被告身上那是最後的事情。（你提到被告想用雨傘攻擊你，被告是如何用雨傘攻擊？）我忘記了，我只記得被告要用雨傘攻擊我的時候，我就制止他，我抓住雨傘。」（見原審卷第36頁背面至第38頁背面）及證人簡若茜證稱：「我過去的時候他們已經在扭打，我過去只是要架開他們。」、「（你看到兩人扭打的情況為何？）被告有用雨傘攻擊劉明宗，然後兩人發生扭打，一直打到櫃台前面那邊。（在你所看到的扭打過程中，有無看到劉明宗去抱著被告，被告有去抓劉明宗臉部的動作？）有看到，因為劉明宗當時要求被告到小倉庫，但被告一直不配合，後來兩人就打起來了。（後來被告及有人說不要再打了，然後兩人就分開，是誰說的我不記得，劉明宗兩人是如何停止？）然後分開沒有多久警察就來了。（兩人分開之後被告是否一直停留在你們店裡面直到警察來？）是。」（見原審卷第42至43頁）及原審勘驗現場之監視錄影畫面結果：本件被告於超商門口遭證人劉明宗攔下後，2人返回超商內，被告雖有往店門外離去之動作，然均遭證人劉明宗阻止；被告係於證人劉明宗數次或推或拉，欲將被告推往超商內小倉庫後，被告方出手攻擊證人劉明宗，2人隨即發生扭打，其間證人簡若茜在旁阻止，嗣被告與證人劉明宗暫時停手，被告並與證人劉明宗、簡若茜口角，嗣被告再與證人劉明宗扭打，被告並遭證人劉明宗壓制在地，2人再次停手後，被告即在現場直至警方到場等情（見原審100年10月17日勘驗筆錄），顯見被告係遭證人劉明宗推、拉其前往小倉庫而心生不滿，方動手毆打證人劉明宗，雙方進而發生扭打，其後之肢體衝突曾中斷並伴隨口角，而被告於此期間並未有趁隙逃離現場之舉措；參以被告與證人劉明宗互毆過程中，被告之攻擊行為均未達妨礙證人劉明宗、簡若茜意思決定或行動之自由之程度，此觀證人劉明宗2次與被告發生衝突，均能防禦被告之攻擊行為並加以還擊，未曾因此停手，終至將被告壓制在地，且證人簡若茜在旁出手阻止被告之攻擊行為，並與證人劉明宗一同指責被告而發生口角等情即明；另被告除抗拒證人劉明宗之壓制而推、抓其臉部、2人因倒地扭打而致證人劉明宗受有擦傷、挫傷外，被告尚無其他攻擊證人劉明宗或簡若茜要害之行為，亦難認依通常一般人在同一情況下，其意思自由將因此受到壓制而達強暴之程度，自不得逕以準強盜罪相繩。公訴意旨認被告所為係犯刑法第329條之準強盜罪云云，容有未洽，惟因基本社會事實同一，本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、原審以被告本案事證明確，因之適用刑法第277條第1項、第320條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告正值青壯，理應奮發向上為己謀生，因一時貪欲，竟伺機擇便利商店下手竊取商品，並致告訴人即證人劉明宗受有傷害，所為固不足取，然其並無前科，尚非窮兇惡極之人，所得財物之價額僅55元，亦非至鉅，且業經被害人領回等一切情狀，分別2罪各量處被告有期徒刑3月、4月，並定應執行刑為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1,000元折算1日，核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨徒就已經原審詳予論斷、審究認不應成立準強盜罪部分，再事爭執，任以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國101年3月30日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳如玲法官林銓正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國101年4月2日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。