裁判字號：臺灣花蓮地方法院99年訴字第232號民事判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：給付工程款等
臺灣花蓮地方法院民事判決99年度訴字第232號原告 李建民 即建立土木包工業訴訟代理人 林武順 律師
林政雄 律師複代理人 何俊賢 律師被告 陳傳輝 即 昱慶 土木包工業被告 羅奎麟 上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國101年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告羅奎麟應給付原告新台幣836,982元，及自民國99年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告羅奎麟負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣28萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲明均駁回。
事實及理由
一、程序部分
（一）原告於民國（下同）99年9月3日起訴主張：「一、先位聲明：被告陳傳輝即昱慶土木包工業應給付原告新臺幣（下同）990,894元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、備位聲明：上開原告請求給付金額，被告陳傳輝即昱慶土木包工業抗辯有理由部分，應由被告羅奎麟給付，並應給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、原告願供擔保，請准宣告假執行。四、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第5頁）亦即原告主張主觀之訴之合併，請求權基礎為民法第490條第1項之承攬報酬給付請求權。嗣於100年2月15日言詞辯論時變更聲明為：「被告陳傳輝即昱慶土木包工業應給付原告360,894元及利息。被告羅奎麟應給付原告600,000元及利息。其餘如起訴狀所載。」（本院卷第96頁）再於100年3月15日言詞辯論時，變更訴之聲明為：「被告陳傳輝即昱慶土木包工業或被告羅奎麟應給付原告360,894元，其中一人給付，另一人免為給付。被告羅奎麟應給付原告600,000元。利息均自起訴狀繕本送達之翌日起算。願供擔保請求宣告假執行。訴訟費用由被告負擔。」並主張第一項聲明前者之請求權基礎為民法第505條第1項及和解契約。後者之請求權基礎為民法第736條。第二項聲明之請求權基礎為民法第179條（本院卷第105頁）。
又於100年6月14日陳述將國福里天鼎宮及四維高中後門圍牆之工程款請求部分撤回，變更訴之聲明為：「被告應給付原告713,821元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院卷第131頁背面）100年7月5日言詞辯論時又變更訴之聲明為：「一、訴之變更如100年6月14日書狀所載。二、請求金額為880,894元。
」並主張訴訟標的係依據切結書請求（本院卷第137頁）。最後於101年6月19日言詞辯論時陳稱：「原告請求請以100年6月14日陳報狀及100年7月5日言詞辯論筆錄陳述內容為準，利息請求以起訴狀繕本最後送達翌日起算即99年10月1日翌日起算。」（本院卷第240頁）按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第2項、第256條分別定有明文。核原告前述聲明之更動，或屬法律上陳述之更正，或為訴之變更，惟被告均無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意原告訴之變更，即本件原告請求之聲明為：「被告應給付原告880,894元，及自99年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」訴訟標的為切結書給付請求權。
（二）原告曾委任 鄭敦宇 律師為訴訟代理人，訴訟過程中，原訴訟代理人曾分別委任 徐韻晴 律師（本院卷第38頁）、 許正次 律師（本院卷第72頁）為複代理人，茲原告已解除委任鄭敦宇律師為訴訟代理人（本院卷第195頁），另委任林武順律師為訴訟代理人。是關於原受任人鄭敦宇律師，及其複代理人徐韻晴律師、許正次律師均不另列為原告訴訟代理人，合先敘明。
二、實體部分
（一）原告起訴主張：被告羅奎麟以被告陳傳輝即昱慶土木包工業名義，將包括國福里天鼎宮、四維高中後門圍牆在內等多項工程，發包予原告施作，兩造間已成立承攬契約，詎被告於原告完工後，拒不給付工程款。事後被告於99年12月18日出具委任書，授權其外侄即訴外人 黃光盛 代理並全權處理兩造間之所有工程糾紛事宜，其後原告乃與黃光盛於99年12月22日簽立切結書（系稱系爭切結書），其中第1點約定：「甲（即黃光盛）乙（即被告羅奎麟）雙方議定扣除因甲方應負責發票稅賦及施工瑕疵共計新台幣壹拾萬元整後，餘款新台幣捌拾捌萬零捌佰玖拾肆元於甲方應修繕爭議工地：國富里天鼎宮外牆及四維高中外牆後『相關修繕事宜由甲乙雙方口頭議定。』由乙方以現金全部壹次給付甲方。」被告仍拒不依約給付。從而，依切結書之法律關係提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告880,894元，及自99年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請求宣告假執行。㈢訴訟費用由被告負擔。
（二）被告對於系爭切結書之真正，並不爭執，惟以：希望就切結書所載國富里天鼎宮外牆及四維高中外牆工程送請鑑定瑕疵後，若瑕疵歸屬原告，則由原告修繕完畢後，被告願將原告所請求之金額給付原告。若原告無瑕疵，願意照切結書付款等語置辯。嗣於鑑定報告認為修復工程費用需43,912元後，復抗辯：鑑定報告的數量我們不太認同，以4萬多元我們沒有辦法修復等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由被告負擔。
三、兩造不爭執之事實：系爭切結書為真正（本院卷第98頁）。
四、兩造爭執之要點：系爭切結書所載之國富里天鼎宮外牆及四維高中外牆工程是否有瑕疵？如有瑕疵，修繕費為多少？
五、經查，前開二工程，經本院洽得兩造同意後，送請花蓮縣建築師公會鑑定，經該公會指派建築師會同兩造前往現場指認瑕疵後，鑑定結果認為：國福廟外牆修復數量需104.43M2，需花費33,416元，四維高中後門圍牆修復數量需320M2，需花費10.496元，合計43,912元，有鑑定報告附卷可稽（本院卷第229頁）。被告雖抗辯鑑定報告認定之數量無法修復瑕疵，惟未舉證以實其說，所辯即無可採信。
六、依兩造不爭執為真正之系爭切結書，所載之立書人為黃光盛、羅奎麟，黃光盛為原告之代理人，且授權處理事務之內容為：「代表立書人（即原告）全權與債務人羅奎麟之間所有債務事…」，有委任狀在卷可稽（本院卷第97頁）。且因系爭切結書另外衍生之土地所有權移轉登記事件，羅奎麟亦以自己之名義向原告請求移轉登記（100年度訴字第162號，本院卷第171頁）。可見，系爭切結書之當事人為原告李建民與被告羅奎麟。從而，原告依據切結書之法律關係，請求被告陳傳輝即昱慶土木包工業給付880,894元及利息，即無理由，應予駁回。
七、依據系爭切結書，被告羅奎麟於原告修繕前開二工程後，同意給付880,894元，惟經鑑定後又不認同鑑定結果，拒絕修繕前開二工程，顯係以不當行為阻其條件之成就，視為條件已成就（民法第101條第1項），被告羅奎麟即應依切結書之約定，給付原告880,894元。然因前開二工程存在有43,912元修復費用之瑕疵，原告依據切結書之法律關係請求被告羅奎麟給付880,894元，自應扣除瑕疵修繕費用，是原告請求被告羅奎麟給付在836,982元，及自99年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍部分，即屬無據，應予駁回。
八、原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請，亦因訴之駁回，已失所附麗，應併予駁回。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項判決如主文。
中華民國101年6月29日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官湯文章上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中華民國101年6月29日
法院書記官黃倪濱