裁判字號：臺灣高雄地方法院99年醫字第21號民事判決
裁判日期：民國100年09月01日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決99年度醫字第21號原告 黃呂玉春 訴訟代理人 史乃文 律師
楊林澂 律師被告義大醫療財團法人義大醫院法定代理人 杜元坤 被告于 尚文 上二人共同訴訟代理人 侯勝昌 律師
林慶雲 律師 朱淑娟 律師共同 楊靖儀 律師複代理人 陳裕文 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，應由有代理權之人承受訴訟，民事訴訟法第170條定有明文。查被告義大醫療財團法人義大醫院（以下稱被告義大醫院）之負責醫師於本案繫屬之初原為 陳宏基 ，嗣於訴訟進行過程中變更為杜元坤，此有高雄縣政府衛生局民國99年4月30日衛局醫字第09900156060號函在卷可稽（參見本院卷第114頁），且據其具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告最初起訴請求被告義大醫院及被告 于尚文 應連帶給付原告新臺幣（下同）329萬5800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。嗣後則就看護費用改依每日2000元計算（原以每日2200元計算），又因原告實際生存期間已逾國人平均餘命，故請求看護費用期間改以97年8月22日起至100年6月15日止共計1028日（原請求589日），並變更聲明為：被告義大醫院及于尚文應連帶給付原告新臺幣（以下同）405萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（參見本院卷第184至185頁）。經核原告前揭訴之變更性質上屬於擴張應受判決事項之聲明，且係基於主張被告于尚文之同一過失侵權事實所為，要與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊於97年8月11日因腰椎滑脫及壓迫性骨折致身體疼痛不已，前往被告義大醫院就診，經被告于尚文診斷為「第4、5腰椎第一薦椎滑脫症及第11胸椎、第1腰椎壓迫性骨折」（以下稱系爭病症），嗣於同年月14日由被告于尚文實施「脊椎融合術合併脊椎鋼釘鋼珠內固定及骨泥灌注手術（以下稱系爭手術）」。詎原告於97年8月22日出院後竟發生大小便失禁、下半身癱瘓之情形，遂於同年9月8日再次前往義大醫院診治，經被告于尚文向原告家屬表示係因系爭手術灌注骨泥漏出，造成神經壓迫而導致上述癱瘓及大小便失禁等語。故原告既因被告于尚文實施系爭手術疏未善盡善良管理人之注意義務，過失導致所注入原告體內之骨泥溢漏，進而造成癱瘓及大小便失禁之情形，以致餘生須受人全日看護，且身心受有重大痛苦，爰依侵權行為及債務不履行之規定，請求被告于尚文賠償其受有看護費用205萬6000元（以每日2000元計算，請求期間自97年8月22日至100年6月15日止，共計1028日）及精神慰撫金200萬元。又被告義大醫院既為被告于尚文之雇用人，依民法第188條第1項規定應負連帶損害賠償責任。再者，原告因前往被告義大醫院就診而成立醫療契約，被告于尚文既為被告義大醫院履行系爭契約之使用人，且就醫療契約之履行既因上述過失不法侵害原告身體及健康權，自應視為被告義大醫院之過失，故原告另得依民法第227條第2項、第227條之1規定請求被告義大醫院負損害賠償責任。此外，原告下半身癱瘓是否係接受系爭手術後因第11及12胸椎骨髓水腫、脊椎旁組織水腫伴脊椎壓迫所造成，以及被告于尚文是否疏未注意就上開症狀加以治療，亦非無疑，自有再行送請鑑定之必要。為此爰請求法院先依侵權行為、次依不完全給付之法律關係予以審理，並擇一為原告勝訴之判決等語，並聲明：⑴被告義大醫院及被告于尚文應連帶給付原告405萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告義大醫院及于尚文則以：原告年事已高，身體機能不佳且心肺功能不良，依其骨折及神經壓迫之情形本不宜進行重大手術，惟灌注骨泥可減輕其疼痛，而被告于尚文於實行系爭手術之過程並無過失，亦無原告所指因灌注骨泥漏出造成神經壓迫之情事，事後更未曾向原告家屬表示係因骨泥溢漏導致其癱瘓及大小便失禁一事。況原告於實施手術後、出院前已可自行使用助步器行走，足見其現時下半身癱瘓與大小便失禁實與系爭手術無關。又原告現況雖屬癱瘓，惟仍可藉由輔具或其他醫療設施進行日常生活，應無接受他人實施看護之必要，且原告所請求精神慰撫金數額亦屬過高。此外，針對原告所指脊椎旁組織水腫一事，先前已由被告于尚文與原告家屬溝通，如欲一併解決必須自身體前、後部位一起開刀，但擔心原告身體無法負荷，遂僅進行骨泥灌注手術等語資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執與不爭執事項：㈠當事人不爭執事項：
⑴被告于尚文係受僱於被告義大醫院。
⑵原告於97年8月11日因系爭病症前往被告義大醫院就診
，並於同年月14日由被告于尚文為其實施系爭手術，初於97年8月22日出院後，復於97年9月8日再次入院且由被告于尚文負責診治。
⑶原告於99年4月16日接受高雄榮民總醫院鑑定，認為「
病患雙下肢癱瘓，檢查結果：兩側髖關節以及踝關節肌力壹分，屬機能全廢；兩側膝關節肌力貳分，屬顯著障礙」。又依該院100年2月14日高總管字第1000001984號函覆原告目前已達癱瘓程度，需專人24小時照護（參見本院卷第127至128、168至169頁）。
⑷原告現時係由其2名兒子輪流實施看護（參見本院卷第
182頁）㈡當事人爭執事項：
⑴被告于尚文於實施系爭手術過程中，是否因過失導致骨
泥溢漏而壓迫原告之神經？⑵又原告現時下半身癱瘓及大小便失禁之情形，與被告于
尚文施行系爭手術彼此間有無因果關係？⑶原告主張依侵權行為法律關係請求被告負連帶損害賠償
責任，或依不完全給付之規定請求被告義大醫院負損害賠償責任，有無理由？如有，則所得請求數額為何？
四、本院之判斷：㈠被告于尚文於實施系爭手術過程中，是否因過失導致骨泥
溢漏而壓迫原告之神經？本件原告雖迭以主張：伊於97年9月8日再次前往義大醫院診治後，被告于尚文曾向伊家屬表示係因系爭手術灌注骨泥漏出，造成神經壓迫而導致上述癱瘓及大小便失禁云云，惟此情既為被告所否認，且原告亦未積極舉證以實其說，自不得遽為不利於被告之認定。又本院先前函請行政院衛生署醫事審議委員會（以下稱醫審會）針對原告於接受系爭手術當時或之後是否確有骨泥溢漏、流出一節予以鑑定，業經該會鑑定認為原告系爭手術後各於97年8月29日進行X光檢查、同年9月9日進行放射線檢查及同年9月10日進行MRI檢查，均無骨泥滲漏之情形，且因骨泥屬於人體不可吸收之物質，如果手術時有滲漏，並不會因時間經過1個月後就消失，此外，骨泥在手術時未滲漏，手術後也不會滲漏等語綦詳（參見本院卷第198至199頁），足見本件實無原告所指因實施系爭手術以致骨泥滲漏而造成神經壓迫之情事，故原告空言指稱被告于尚文就此部分未能善盡注意義務云云，洵屬無稽。
㈡又原告現時下半身癱瘓及大小便失禁之情形，與被告于尚
文施行系爭手術彼此間有無因果關係？⑴按醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的
雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但吾人同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為（例如投藥、實施手術）之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生（例如併發症、甚而提高致死之風險），因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程、要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於倘若醫師在實施醫療行為過程中業已恪遵醫療規則（一般醫療常規），且已善盡其應有之注意義務者，即可對於行為之危險免除過失責任。準此，原告雖主張其因實施系爭手術導致下半身癱瘓及大小便失禁云云，然揆諸前揭說明，原告就此既未能積極舉證被告于尚文於實施系爭手術過程有何違反注意義務之情事，是縱令其現時下半身癱瘓及大小便失禁果係由系爭手術所造成，仍難遽認被告于尚文有何過失可言。
⑵次按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之
事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第48
1號著有判例可資參照。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。查本件業經醫審會鑑定認為依據原告之8月18日病程紀錄及8月19日護理紀錄記載其已可穿著背架下床活動，手術後傷口復原亦良好，而且出院準備服務評估對活動能力及大小便控制之兩次評核，均是可自行移位及可自行控制，病人之臨床症狀減輕，兩下肢功能變好，皆證明神經之惡化與手術無關，遂認定原告於99年8月22日出院後雙下肢癱瘓與系爭手術無因果關係等語在卷（參見本院卷第199頁）。至原告雖主張該鑑定意見所參考病程紀錄、護理紀錄及出院準備服務評估之記載內容俱與事實不符云云，而證人即原告之子 黃賜平 亦證述：原告於出院前均無法自行活動，須由家屬扶著才能以助步器站立，但無法走動，不知醫院是如何進行評估等語（參見本院卷第208至210頁）。然本院審諸針對病患手術後身體復原狀況之評估作業，乃係由醫師或護理人員依其專業予以觀察評估，判斷結果縱與病患本身感受或其他家屬所見聞之情形未盡相符，仍不得遽謂其評估內容即有不實。況本件茲據證人即護理師 陳冬梅 、 葉芷杉 及 王雅君 到庭證述：原告病歷所附病程紀錄（ProgressNote）、護理紀錄及出院準備服務評估各係由渠等所製作無訛，且證人陳冬梅、王雅君亦證稱：
紀錄內容均係依據個人親自見聞之情況加以紀錄或評估等語屬實（參見本院卷第218至225頁），又參以上述病程紀錄、護理紀錄及出院準備服務評估既係由該等證人於原告實施系爭手術後，分別於渠等執行護理業務過程中，依據觀察原告身體狀況所見聞之情事而為紀錄評估，且佐以兩造是時猶未能預見日後是否將因此發生爭訟，則縱令證人陳冬梅、葉芷杉及王雅君均係任職於被告義大醫院，衡情亦無任意虛偽填載前開護理資料之虞，況原告既未舉證證明上述病程紀錄、護理紀錄及出院準備服務評估有何遭人偽造、變造或其他登載不實之情形，是其空言主張該等紀錄內容與事實不符云云，顯不足採。職是，本院細繹原告病歷所附護理紀錄乃記載其自97年8月14日實施系爭手術後，依其狀況已有雙腳活動及感覺正常、可自行於床上翻身、並可穿著背架在床上及下床活動等情屬實，且依證人黃賜平證述：原告於第一次出院前已可自行略微活動腳底板，雖須由他人攙扶始能扶住助步器站立，且須由家屬協助抱上輪椅上廁所，但無大小便失禁之情形等語以觀（參見本院卷第20
9至210頁），綜此堪認原告於實施系爭手術後、第一次出院前確有臨床症狀減輕及兩下肢功能改善，且無下半身癱瘓及大小便失禁之情形甚明，足徵前揭鑑定意見確核與事實相符，堪予採認。參以前開說明，客觀上應認原告事後神經之惡化實與系爭手術無涉，故其猶空言主張係因系爭手術造成下半身癱瘓及大小便失禁云云，顯非有據。
㈢原告主張依侵權行為法律關係請求被告負連帶損害賠償責
任，或依不完全給付之規定請求被告義大醫院負損害賠償責任，有無理由？如有，則所得請求數額為何？承前所述，本件茲依原告所提各項證據方法，俱不足以證明被告于尚文先前對原告實施系爭手術有何違反一般醫療常規之過失，抑或原告現時下半身癱瘓及大小便失禁之情形果為系爭手術所造成，是其主張依民法第185條及第18
8條之侵權行為規定請求被告負連帶賠償責任云云，為無理由而不應准許。其次，依民法第227條及第227條之1規定請求債務不履行之損害賠償，亦須以可歸責於債務人者為限。是本件被告義大醫院暨其履行輔助人即被告于尚文就兩造間醫療契約之履行，俱無任何故意或過失之可歸責事由，則原告憑此請求被告義大醫院須依不完全給付之規定負損害賠償責任云云，亦非有據。
㈣此外，原告雖另主張其下半身癱瘓是否係接受系爭手術後
因第11及12胸椎骨髓水腫、脊椎旁組織水腫伴脊椎壓迫所造成，以及被告于尚文是否疏未注意治療上開症狀，亦非無疑，遂聲請就此等事項再送鑑定云云。然依前述醫療行為雖以治療疾病或改善病患身體狀況為主要目的，但終究無法苛令醫師必須治癒一切疾病，且檢視醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程，尚未可徒以病患或其家屬不滿醫療結果，率爾反向推論醫師果有未能善盡注意義務之情事。又所謂「鑑定」係指具有特別知識經驗之第三人，在訴訟程序上陳述關於特別法規或經驗定則之意見，以供法院作為證據調查之用，由此可知鑑定在證據法之作用係協助法院進行專業判斷，要與事實認定無涉。故有關醫療過失案件之鑑定，自應責由原告先針對被告（醫師）有何違反注意義務之情形加以具體主張、並為相當程度之證明後，始由法院決定是否就其中涉及醫療專業判斷部分送請鑑定，猶不得徒以病患主觀上對於醫療過程有所懷疑，即得空言主張應送請專業單位鑑定有無過失云云。是本件觀乎原告於實施系爭手術前即97年8月13日之放射科檢查報告單已記載其有「第11及12胸椎骨髓水腫，脊椎旁組織水腫伴脊椎壓迫（BonemarrowedemaandparaspinalsofttissueswellingidentifiedatT11andT12）」之情甚明，足見原告上揭症狀乃於實施系爭手術前即已存在，要非系爭手術所造成，故原告前開聲請就其下半身癱瘓是否係接受系爭手術後因第11及12胸椎骨髓水腫、脊椎旁組織水腫伴脊椎壓迫所造成一事送請鑑定，客觀上即無調查之必要。再有關被告于尚文是否未能併就原告上述第11及12胸椎骨髓水腫、脊椎旁組織水腫伴脊椎壓迫之病症予以治療一節，非僅性質上應屬於事實認定、而非專業鑑定之範疇，更始終未見原告具體指摘被告于尚文就此部分有何違反醫療常規之不當情事，故其僅泛言聲請鑑定被告于尚文有無疏失云云，容非有據，應予駁回，併此敘明。
五、綜上所述，原告主張依民法第184條第1項與第188條之侵權行為法律關係，及民法第227條、第227條之1不完全給付之債務不履行規定，請求被告應連帶給付原告405萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，俱無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國100年9月1日
民事第六庭法官陳明呈以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月1日
書記官黃靖媛