裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2366號刑事判決
裁判日期：民國95年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2366號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2232號中華民國94年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第8474號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，褫奪公權伍年；扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（淨重二點二０公克，空包裝重二點五三公克）沒收銷燬之，販賣第一級毒品所得財物新台幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；經警查扣之BenQ廠牌M555C型行動電話機壹具沒收。
事實
一、乙○○素行不佳，前有違反毒品危害防制條例案件紀錄（未構成累犯），詎仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，非經許可不得販入或賣出，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，自民國（下同）94年4月初起至同年5月4日止，以其所有之BenQ廠牌M555C型行動電話機（插用0000-000000號SIM卡）1具供作販賣海洛因事宜之聯絡工具：
⒈先後於同年4月初、中旬及月底，以每包新台幣（下同）10
00元之價格，在台中市○○路與五權南路口附近，販賣海洛因予己○○共3次，得款3000元。
⒉又分別於同年4月初、中旬及月底，在台中市○○○路與向
上路口附近，以每包5百元價格2次及1千元之價格1次、販賣海洛因予戊○○計3次，獲款2000元。
⒊復自同年4月中旬間某日起至同年5月4日止，連續在台中市
○區○○○路與美村路口之信義國小前、台中市○○○路與興大路路口及同市中興大學附近等地，以每包5百元之價格3次，1千元之價格2次，販賣海洛因予丙○○前後共5次，得款3500元。嗣於94年5月11日14時許，經警在台中市○區○○○路與五權南路口查獲乙○○，並扣得其持有之海洛因12包（淨重2.20公克，空包裝重2.53公克）、及其所有供販賣海洛因所用之前開行動電話機（含SIM卡）1具（該行動電話機經警查扣後於保管中遺失，未經移送扣案）。適有不知乙○○已遭警逮捕之己○○、戊○○、丙○○陸續以公用電話及戊○○之00-00000000號家用電話撥打乙○○上開電話欲購買海洛因，為警分別於同日15時30分許在台中市○區○○街○○○號、16時許在台中市○區○○○路與民生路口、18時30分許在台中市○○路與華美西街口，依序查獲己○○、戊○○、丙○○（該3人與乙○○施用毒品部分均經檢察官另案偵辦），而循線查悉上情。
二、案經台中市警察局第六分局報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於右揭時地為警查扣毒品海洛因12包、行動電話機（插用0000-000000號電話號碼SIM卡）1具，及遭警查獲後有己○○、丙○○、戊○○陸續來電約其外出談事，經警接聽後，分別循線查獲己○○、丙○○、戊○○之事實不諱，然矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因予己○○、丙○○、戊○○等人，而係與該3人各出1千元共合資4千元，由伊出面向綽號「阿猴」之人購買海洛因，伊等共合資3、4次，每次合資金額有時每人出1千元，有時每人出5百元，均係由伊至台中市○○○路之「亞虎電動玩具店」向綽號「阿猴」之人購買的；又本件係警察從伊之手機中查出己○○、戊○○、丙○○之電話號碼後，引誘其等出面，伊並未販賣第一級毒品海洛因；再伊被查獲時曾遭警以手銬銬住後拖拉、毆打之刑求云云。
二、按刑事訴訟法第156條第3項前段規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查」，係以被告自白為前提；查本件被告雖曾辯以其被查獲時曾遭警以手銬銬住拖拉、毆打之刑求云云，然稽其查獲時之警訊筆錄中均矢口否認犯行，並未有何供承販賣海洛因之陳述，是其警訊中既未自白，自無本條所規定自白是否出於不正方法之問題。且依被告於原審中就此部分所陳：「．．．警察查獲之後有把我刑求，把我帶到忠明南路及五權南路附近之一家修配廠，用手銬把我銬起來，就一直徒手打我的頭、身體，手有受傷，但是沒有診斷證明書，我進入看守所時也沒有跟戒護人員說被警察刑求，所以也沒有驗傷，但是我頭及身體沒有受傷，是在庭證人庚○○刑求我的，其他在庭之證人並沒有刑求我」等語（參原審94年9月21日審判筆錄），此部分除據查獲之警員辛○○、甲○○及庚○○於原審及本院審理中到庭供證堅詞否認外，被告復未提出其他事證以供調查，其就此部分所陳殊嫌乏據；矧縱認其此部分所述可採，亦僅係其被逮捕之時有無遭警施暴之陳述，並非就其本件之警訊自白是否出於不正方法所為之陳述，核與上揭規定範疇有異，況其警訊中並無自白可言，是其此部分所辯與前開法條規定尚屬無涉，合先敘明。
三、經查：㈠被告前於警訊、偵查雖否認右揭事實，惟其於94年5月12日
原審法院訊問時業已供述：「（你有無販賣第一級毒品海洛因給己○○3次？）那是我被警察抓到，警察以我手機打電話給他，要他出來的，我印象中以前曾經賣過他3次第一級毒品海洛因，第一次販賣給他的時間約是在94年4月初某日、第二次是在同年4月中旬某日、最後一次時間是在同年4月底某日販賣給他的，我們都是以電話聯絡，是他打電話給我之後約在台中市○○路與五權南路口附近販賣給他，每次販賣給他都是1千元的第一級毒品海洛因重約扣案的海洛因重量約0.35到0.4公克之間。（你有無販賣第一級毒品海洛因給丙○○總共有6、或7次？）沒有，丙○○我並不認識。（你有無販賣第一級毒品海洛因給戊○○計有5次？）有的，但是販賣詳細次數我忘記了，但是至少有3次，第1次販賣是在94年4月初某日，第2次是在同年4月中旬，第3次是在同年
4月底，都是他打電話給我約在台中市○○○路跟向上路口販賣第一級毒品海洛因給她的，販賣的金額有時候1千元有時候5百元」等語（見原審94年度聲羈字第581號卷94年5月12日訊問筆錄），其雖仍否認販賣海洛因予丙○○，然就販賣海洛因予己○○及戊○○之事實則已坦承明確，且就先後於94年4月初、中旬及月底、以每次1千元價格、在台中市○○路與五權南路口附近販賣海洛因3次予己○○、及在台中市○○○路跟向上路口、以每次1千元或5百元價格、販賣海洛因予戊○○至少3次、均係己○○、戊○○打電話聯絡等情之供述，俱與證人己○○、戊○○於警訊所證向被告購買海洛因之時地、次數、價格及聯絡方法均相吻合，苟非實情，信無相符若此之理；又當事人於案發之初之供述，較少權衡利害得失或受他人之干預，較之事後翻異之詞為可信，即所謂案重初供，故除非可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供於不採，最高法院83年度台上字第3243號著有判例可資參照。參以被告於偵查中在原審詢問時前揭坦白承認犯行之供述，自以該供述為可採。是被告此部分自白應屬實情，被告其後辯稱並非販賣、而係與己○○、戊○○合資購買云云，顯係翻異飾卸之詞，非足採信。
㈡證人己○○及戊○○於警訊中就右揭事實均已證陳綦詳，而
其等2人於本案中係因以電話與遭警查獲之被告聯絡購買海洛因事宜而為警查獲，然其2人均未為警查扣任何毒品，當日經警向檢察官請示後以其等非現行犯而予飭向（參偵卷第10頁職務報告書），是其等身分僅屬證人，與本案利害關係不大，且證人戊○○於本院審理中復未供陳其警訊所證有何非出於任意性之情事，核其於警訊時外部客觀上顯具有較可信之特別情況，且為證明本件被告自白是否屬實而為犯行存否證明所必要，是證人戊○○雖於本院審理中到庭供證係請被告幫其調海洛因云云（參本院95年2月23日審判筆錄），依刑事訴訟法第159-2條：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之規定，證人戊○○上揭警訊中之陳述，自有證據能力，並為可採，是其於本院審理中所證諸情則屬迥護之詞，非可採信；又證人己○○因所在不明，經原審及本院一再傳訊均未到庭，被告及其辯護人亦捨棄再聲請傳訊，揆諸同上理由，證人己○○於警訊中之證述亦具有可信之特別情況，且為證明被告犯行存否所必要，依同法第159-3條規定第3款：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」之規定，證人己○○之警訊證述亦有證據能力，且與被告自白相符而為可採。
㈢再證人丙○○於原審中供證：「（你跟被告有無宿怨？）沒
有，也沒有積欠被告款項。（你們認識多久？）在查獲之前約認識一個多月，並沒有認識多久。（《提示證人94年5月11日警詢及94年5月24日偵訊筆錄》你在這2次筆錄中，警察或是檢察官有打你或是罵你，讓你不是在自由意識下陳述嗎？）沒有，我都是在自由意識下陳述的，所講的都是實話。（你從何時起在何處以何價格向被告買第一級毒品海洛因？）我是在93年4月中旬開始向被告買第一級毒品海洛因，一直到同年5月4日左右都有跟被告買，總共跟被告買了5次，每次購買之價格都不一樣，1千元購買2次，5百元購買有3次，購買地點有在台中市○○○路和興大路路口及中興大學附近等地。（你被查獲當天打電話給被告是否有要向他購買第一級毒品海洛因？）是的，我的意思就是要向乙○○購買第一級毒品海洛因」等語明確（見原審94年9月21日審判筆錄），亦徵被告前於警訊、偵查中否認識及售賣海洛因予證人丙○○乙節及其後所辯稱係與其合資購買云云，並非事實。㈣又被告被警查獲後，適證人己○○、戊○○、丙○○等人陸
續打電話予被告乙節，亦據證人己○○、戊○○、丙○○於警詢中證稱，係其等主動撥打被告之行動電話欲向被告購買海洛因，甚且其中證人己○○、丙○○係以公用電話撥打被告乙○○之電話，此經該2證人證述綦詳在卷，而證人戊○○係以住處之(00)00000000號電話撥打電話予被告，此有被告所有之前開0000-000000號行動電話之雙向通聯紀錄1份附卷（附偵卷第81-99頁）可稽。再證人丙○○於原審法院亦到庭具結證稱：「（你在5月11日是你打電話給被告還是接獲他的電話？）是我打電話給他的」、另證人即台中市警察局第一分局警員甲○○、台中市警察局第六分局三組偵查員辛○○、庚○○亦均於原審法院審理時分別到庭具結證稱本件係查獲被告後，己○○、戊○○、丙○○打電話予被告之行動電話，再循線查獲己○○、戊○○、丙○○等情明確（參原審法院94年9月21日審判筆錄），足見被告所辯本件係警察主動引誘證人己○○、戊○○、丙○○出面乙詞，與實情不符，自無足採，是日係證人己○○、戊○○、丙○○主動打電話予被告聯絡買賣海洛因事宜之事實可見。又證人己○○、戊○○、丙○○於警詢中分別經採尿送請私立中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，均檢出嗎啡呈陽性反應，有該檢測中心94年5月26日第555328號、第555573號、第555331號尿液篩檢檢驗報告各1份在卷可憑，足為證明證人己○○、戊○○、丙○○等3人確實均有施用第一級毒品無訛；諸此，亦堪為被告確有販賣海洛因予證人己○○、戊○○、丙○○乙情之佐證。
㈤此外，復有員警職務報告、查獲照片、查獲現場圖、扣案之
被告持有之海洛因12包（淨重2.20公克，空包裝重2.53公克）、及其所有供他人聯絡購買海洛因所用之前開行動電話機（含SIM卡）1具等可資憑證；該扣案之白枌12包確係海洛因，亦經法務部調查局鑑定明確，有該局調科壹字第12001686
7號鑑定通知書可憑（附本院卷第75頁）。再者，參酌被告將分裝完成、顯非供當次施用之海洛因12包全數攜往台中市○區○○○路與五權南路口之查獲地點，客觀上與一般單純施用者持有毒品方式迥異；且茍如被告所辯，其係與己○○、丙○○、戊○○等人各出1千元共合資4千元，而由其出面向綽號「阿猴」之人購買「價格昂貴」之海洛因，則4千元之低價竟能購買前揭數量如此龐大之海洛因12包？而被告與己○○、丙○○、戊○○等共4人，又何需將洛因分裝成12包？在在，均與常情扞格難合。益徵被告於購買及分裝海洛因時，應早已有販賣之意圖，並在查獲地點伺機向不特定人販賣無疑。再吾國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，且海洛因係屬量微價高，黑市價格非低，販賣者輒有暴利可圖。衡情茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒觸犯重刑而販入大量海洛因或如被告所供辯之未有任何代價而與己○○、丙○○、戊○○等人合資而由其冒險出面購買海洛因之可能。是本件扣案之海洛因應非供被告自己施用，應堪肯認。
㈥綜上，本件事證已臻明確，被告於原審及本院審理中翻異前
供空言否認，所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，其犯行洵堪認定。至被告販賣海洛因予證人己○○、丙○○、戊○○等3人各幾次？代價各若干？雖前揭證人己○○、丙○○、戊○○等3人之證詞及被告之供述尚有不盡相符之處，有3至7次者、有5百元、1千元者，因時間久遠，且次數頻繁，可能導致證人己○○、丙○○、戊○○等3人及被告誤記，以致其等證詞及供述稍有出入，尚難確實認定；然可得肯認者，則係被告確有販賣海洛因予己○○、丙○○、戊○○等3人，實無置疑。為顧及被告權益，爰採最有利於被告之認定，認定被告乙○○分別以事實欄所載之價格及次數販賣第一級毒品海洛因予己○○、丙○○、戊○○等3人，附此敘明。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前後之持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為前開數行為，時間緊接，犯罪構成要件又復相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條規定以一罪論，原應依法加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，僅就法定刑併科罰金刑部分加重其刑。又被告購入本案之海洛因12包後，準備伺機販售，尚未賣出之際，即已遭警查獲，且之前販賣海洛因予己○○、丙○○、戊○○等人施用，次數尚非甚鉅，尚未造成無可彌補之鉅大危害，犯罪情狀尚非無可憫恕，科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：1、被告上揭行動電話經警查扣後於警員保管中業已遺失（詳後敘），原審仍認該電話已移送扣案，此部分認定尚有不當；2、扣案白粉12包是否確為海洛因、及確實重量若干，原審未待查明鑑定逕為認定，宣告沒收之重量復與實際數量有異；且扣案斜口藥勺1支，被告一再否認係供販賣所用、亦無其他事證足認係供販賣所用之物，原審認係供販賣海洛因所用之物，復未敘明認定理由，遽予宣告沒收，均有未洽。被告否認犯行執詞上訴、及檢察官以原審援引刑法第59條規定酌減其刑與法未合等情提起上訴，雖均非可採，固未指摘及此，然原審既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、品行不佳（有其前案紀錄表可參），不知戒慎惕勵，為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，所生危害不小，惡性頗值菲議，無從寬貸，及犯後飾詞圖卸，難認知悔等一切情狀，仍量處與原審判決相同刑度、如主文第2項所示之刑，並依刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權5年，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因12包（淨重2.20公克，空包裝重2.53公克），係為查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。經警查扣之BenQ廠牌M555C型行動電話機（插用0000-000000號SIM卡）1具，雖於警員甲○○查扣保管中遺失未經移送扣案，業據證人甲○○於本院審理中到庭供證在卷（參本院95年2月23日審判筆錄），並有職務報告書乙件可參（附本院卷第133頁），然並無證據足認已滅失，且係被告所有觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪供其犯罪所用之物，仍應同條例第19條第
1項義務沒收主義之規定，併予宣告沒收之（按該行動電話係經警查扣後為警所遺失，是並無再予宣告如不能沒收時對被告追徵價額或以其財產抵償之問題）。至於被告販賣毒品所得財物共8千5百元（己○○部分3000元、戊○○部分2000元、丙○○部分3500元），併依同條項義務沒收主義之規定，亦併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之吸管斜口藥勺1支，被告一再否認係供販賣毒品所用，且無其他事證足認係其所有供販賣所用，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王秀雄到庭執行職務。
中華民國95年3月30日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官林宜民法官林欽章上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫彥佳中華民國95年3月30日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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