裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3512號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3512號上訴人即被告 范博傑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審訴字第1189號，中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第669號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、范博傑前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以96年度毒聲字354第號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以97年度毒聲字第130號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治成效評定合格，認無繼續強制戒治之必要，於98年1月16日依法釋放出所，該次施用毒品犯行並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第6號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月25日中午某時，在新竹市某三角公園旁，分別以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次，以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年1月26日下午2時40分許，為警在桃園縣○○鄉○○路○○號前查獲，並扣得供其施用所持有之第一級毒品海洛因1包（驗餘毛重0.3901公克）及其所有並供其施用本件毒品所用之注射針筒1枝。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證據，上訴人即被告范博傑、檢察官至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱(見本院卷第24頁)，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，發現呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽(見毒偵669卷第59頁)，而被告為警查扣其持有毒品，經送驗驗，檢出含第一級毒品海洛因成分（毛重0.4公克，鑑驗取用0.0099公克，驗餘毛重0.3901公克），有該公司出具之濫用藥物檢驗報告存卷足憑(見同偵卷第58頁)，其所含毒品成分與被告尿液中檢出之毒品反應相符；另有扣案之注射針筒1支可憑，足認被告自白確與事實相符，堪值採信。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。查被告有如事實欄所示曾送觀察、勒戒執行完畢之情，有被告前案紀錄表1件在卷可查，是被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯本案，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。至於被告上訴略謂伊為低收入戶，無法繳納罰款，父母年邁、母親胃癌、父親心肌梗塞，女兒單親年幼需伊扶養，伊更於桃園804醫院接受替代療法治療云云，惟被告上訴所述，皆無阻其犯罪成立之餘地，自無從為有利之認定，附此敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第
一、二級毒品前及施用第一級毒品後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前揭2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語。原審以事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項予以論罪科刑，分別量處被告施用第一級毒品罪有期徒刑6月，施用第二級毒品罪有期徒刑2月，並定應執行刑7月，同時諭知易科罰金之標準。並將宣告扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘毛重0.3901公克）沒收銷燬之、注射針筒壹支沒收。則本院審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒後仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，已知悔悟，並就被告之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，可認原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴指摘原判決不當，求予從輕量刑，然原審判決既已依其行為責任為基礎審酌而為刑之量定。經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴施用第一級毒品如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官強梅芳 中華民國100年12月29日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。