最高法院101年度台上字第1484號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第1484號刑事判決

裁判日期：民國101年03月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○一年度台上字第一四八四號上訴人 黃啟明 選任辯護人 李志雄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第二九五四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一五九一、一八一六號，九十八年度偵字第八五五八、八五七二號，九十八年度偵緝字第六三○、六三一、六三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第一級毒品二罪（即原判決事實欄三）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃啟明就販賣第一級毒品二罪部分上訴意旨略稱：㈠、證人 謝政 利於第一審證稱：其因宋語㚬需要第一級毒品海洛因，因而與上訴人合資購買海洛因。此與其於法務部調查局新竹縣調查站詢問及偵查中供稱：係幫宋語㚬向上訴人「調海洛因」等情不符。而上訴人所為辯解，核與 謝政利 於第一審之證言相符。渠二人又均在羈押中，無勾串之可能。可見謝政利於偵查中未經反對詰問之證言，若無補強證據，則顯有不可信之情況，而卷附通訊監察錄音譯文內容不足作為補強證據，原判決以謝政利於偵查中之陳述為判決基礎，有不適用法則之違法。㈡、由上訴人與謝政利於民國九十八年三月二十五日之通訊監察錄音譯文（下稱監聽譯文）內容以觀，可證上訴人與謝政利在主觀上係欲合資向藥頭（即販賣毒品之人）「 小龍 」（真實姓名、年籍不詳）購買海洛因，二人相互間聯繫之情節，並無不合常理之處。再由九十八年三月二十六日兩人間之監聽譯文記載，顯係上訴人因無錢購買毒品，而向謝政利告貸甚明。至於當日稍後謝政利與宋語㚬間之通話，上訴人並不知悉，縱謝政利確曾交付毒品予宋語㚬，然依前一日之監聽譯文顯示，當日謝政利即已持有海洛因，則謝政利交給宋語㚬之海洛因，應係其原本持有之海洛因，與上訴人無關。上訴人與謝政利間之監聽譯文，無從作為謝政利供述之補強證據。㈢、九十八年三月二十六日十時四十六分二十二秒之監聽譯文，謝政利向上訴人表示「五分鐘啦，我朋友（宋語㚬）還在領錢。」顯係表示宋語㚬領款需花費五分鐘，並非二人相約五分鐘後見面。而上訴人於當（二十六）日原係向謝政利借款，若未借到款項，即無法購買毒品，則上訴人於當日上午知悉謝政利取得款項後，二人再另行約定於當日十六時三十分見面後與藥頭（即販賣毒品者）碰面，並無不符常理之處。原判決認定之事實，與監聽譯文內容不符，有判決理由矛盾之違法。㈣、上訴人與謝政利間之監聽譯文內容均提及另有「藥頭」參與交易，檢察官訊問謝政利時對此重要線索未予追查，造成先入為主情形，導致謝政利在審理時之證言不為法院採信。若當時檢察官詳細偵查，上訴人根本不致構成販毒罪刑，檢察官之偵查有重大瑕疵，法院之審判亦屬違背法令。㈤、九十八年三月二十五日，上訴人於電話中先後向謝政利表示「我等他到的時候馬上告訴你」、「因為他現在跑去竹北那，我過去處理好，馬上就拿過去」等語，似係上訴人取得毒品後，再與謝政利見面交易。然實際當時上訴人前往竹北，僅係告知藥頭儘速處理，並非向藥頭購毒，此係因謝政利當時具警官身分，才如此迂迴。㈥、綜觀上訴人與謝政利之監聽譯文內容可知，上訴人並無販毒動機或意圖營利行為。因謝政利具警官身分，上訴人始聽命而與其合資購買毒品，且謝政利於第一審已證稱與上訴人間無交易行為。原判決所為論斷，有違經驗法則等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，先後於其附表一所示之時間，以其持用之0000000000號行動電話，與謝政利持用之0000000000號行動電話聯繫，議定海洛因之交易內容後，上訴人即向不詳之成年男子販入海洛因，再與謝政利約定見面時、地，完成毒品交易，而分別販賣海洛因予謝政利二次（各次交易時間、地點、價格、數量，均詳原判決附表一所示）等情。因而維持第一審就上開部分論處上訴人販賣第一級毒品二罪（即一○○年八月二十九日第一審判決附表五第四、五欄所示部分，均依刑法第五十九條酌減其刑後，各量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據謝政利於偵查中證述綦詳，核與上訴人於第一審供稱曾於大潤發賣場附近交付海洛因予謝政利等情相符，並有上訴人、謝政利及宋語㚬（按謝政利係代宋語㚬向上訴人購買海洛因）分別於九十八年三月二十五日、同年月二十六日通話之監聽譯文可稽。其雖否認販賣海洛因犯行，辯稱係與謝政利合資向綽號「小龍」者購買毒品云云。然而：㈠、謝政利於九十八年七月九日偵查中雖證稱：其係幫宋語㚬向上訴人「調」海洛因等語，然其於九十八年十一月二十五日偵查時已明確證稱：有向上訴人買過海洛因，其係因宋語㚬要買海洛因，才向上訴人購買，其與上訴人間不是互相調貨；九十八年三月二十六日，係上訴人要買毒品錢不夠，向其借二萬元，其（詢問宋語㚬是否需要毒品後）再向宋語㚬取款（交予上訴人），上訴人購得毒品後，交付予其一錢之海洛因，其再轉交予宋語㚬，宋語㚬交付之二萬元即作為向上訴人購買海洛因之價款等語甚詳。
㈡、依原判決附表一編號１（即九十八年三月二十五日，下稱編號１）之監聽譯文內容所示，上訴人向謝政利確認「找到了，來了」後，謝政利即聯絡宋語㚬，嗣又聯繫上訴人表示「他（指宋語㚬）本來是要一個橘子（指海洛因），現在要二個」，上訴人即應以「……不要緊，我這邊準備」，嗣又向謝政利表示「約九點半（見面），他（指毒品來源者）現在跑去竹北，我過去處理好，馬上就拿過去」等語，顯係謝政利變更購買毒品數量後，上訴人即應允按變更後之數量販入毒品後交付謝政利，並約定交易時間。另依原判決附表一編號２（即九十八年三月二十六日，下稱編號２）之監聽譯文內容所示，上訴人向謝政利表示要買「橘子」（海洛因），並問謝政利有多少錢後，謝政利旋與宋語㚬聯絡，詢以是否需要毒品，經宋語㚬應允並與謝政利約定見面地點，謝政利旋通知上訴人，表示其友人在領錢，尚須五分鐘，嗣上訴人與謝政利再相約見面等情，均與謝政利於偵查中證述之情節相符。㈢、謝政利於第一審雖改稱：其係與上訴人合資向「小龍」購買毒品云云。然查：⑴、關於如何向「小龍」購買海洛因之交易過程，上訴人於第一審供稱：其與謝政利各自出資，在「小龍」車上各自付款予「小龍」，「小龍」在車上分裝毒品後分別交予其與謝政利等語。謝政利於第一審則證稱：在車上其將錢交予上訴人，上訴人再交予「小龍」，「小龍」則將毒品交予上訴人，上訴人再分交予伊等語。兩者顯然不符，倘渠等確係合資會同向「小龍」購毒，何以彼此所述交易過程大相逕庭？⑵、依編號１之監聽譯文所示，雖上訴人曾對謝政利稱「我等他到的時候馬上告訴你」，然同日二十時四十九分零三秒時，二人即相約當晚二十一時三十分見面，上訴人並稱「他（指上訴人之毒品來源者）現在跑去竹北，我過去處理好，馬上就拿過去」，之後再於同日二十一時四十一分十六秒通話時，相約於大潤發見面，謝政利即表示已在該處等語。若 當日渠 等果真一同購買毒品，何以不於當日二十時四十九分零三秒通話時，約定在竹北與藥頭一起碰面，反由上訴人表示「自行前往處理，馬上就拿過去」，並與謝政利另行約定見面時間？顯見上訴人係與謝政利約妥交易數量後，即向他人販入海洛因再賣出予謝政利。再就編號２之監聽譯文以觀，當（二十六）日上午十時四十六分二十二秒，謝政利向上訴人表示「五分鐘啦，我朋友還在領錢」，顯見雙方已約妥交易，宋語㚬並前往領款；嗣至同日十六時六分五十六秒，上訴人與謝政利始相約在祐順加油站見面；若渠等係一同向「小龍」購毒，則於當日上午二人通話，稍後並由謝政利將購毒款項交予上訴人時，當可相約一同前往與藥頭見面。然其等於謝政利交付款項予上訴人約六小時後，始另行約定見面地點，顯係上訴人與謝政利約妥毒品交易並收款後，再自行販入海洛因，其後始與謝政利約定交付毒品地點甚明。是謝政利於第一審所為證言，與卷內監聽譯文及常情不符，無非事後迴護上訴人之詞，不足採信。因認上訴人確有前揭販賣海洛因犯行，而以其所辯為卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：
㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。謝政利於偵查中業經依法具結陳述，且並無顯有不可信之情況，原判決已為說明（見原判決理由貳、二）。嗣於第一審法院審判中，謝政利並以證人之身分具結陳述，接受上訴人之辯護人及檢察官之詰問，則原審法院就其於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。又原判決係認謝政利於偵查中所為陳述，與卷附監聽譯文內容及上訴人自承曾交付海洛因予謝政利部分之陳述相符，原判決亦已為說明。上訴意旨指稱謝政利於偵查中之陳述無證據能力，且上開監聽譯文不足為補強證據云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。又實施通訊監察所取得之錄音內容及其譯文，與待證事實之關聯性如何，亦即其證明力如何，係事實審法院採證、認事之職權。原判決對於上開編號１、２之監聽譯文內容與本件待證事實之關聯性所為之判斷，業於理由內論述綦詳。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於販賣第一級毒品二罪之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、加重持有第二級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例二罪（即原判決事實欄一、二）部分：
按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決關於加重持有第二級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例二罪部分，上訴人不服原審判決，於一○一年一月十八日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。又原判決認為與上開加重持有第二級毒品部分有想像競合犯裁判上一罪關係之持有第一級毒品部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上一併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○一年三月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二日
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