裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第729號刑事判決
裁判日期：民國93年06月25日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第七二九號
上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王志哲律師右上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第二一０六號，中華民國九十三年三月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第五六九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以本件證人丁○○之指證既有瑕疵，即不得僅以該有瑕疵之指證作為認定被告乙○○有為強制犯行之證據，且其證述亦不足以證明被告有何傷害、毀損之犯行，此外亦無其他積極證據足以證明被告有為本件傷害、強制及毀損之犯行，認不能證明被告犯罪，為被告無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由，詳如附件。
二、檢察官上訴意旨以：㈠本案承辦員警所為之指認過程，是依照證人丁○○提供之車號，追查車主後，一併提示甲○○與乙○○之照片供證人丁○○指認，且證人丁○○另證稱：在警察局指認被告時，警員雖然只拿被告兄弟二人之照片，但並沒有給任何提示，足見本案之承辦員警在指認過程中，並未給證人丁○○任何不當之暗示。況且，證人丁○○是本其親身之見聞（甚至坐上由被告騎乘之ＢＥＮ─七一○號機車後座），依據觀察ＢＥＮ─七一○號機車騎士之臉型、髮型、身材，方為本件之指認，自屬信而有徵。從而原審認證人丁○○對被告乙○○所為之指認，係受有暗示、不具真實性各情，尚嫌速斷。㈡就本案事實之經過而言，證人丁○○是在回家之途中，事出突然，猝不及防遭被告及多名不詳姓名之人圍毆傷害、砸毀機車，進而遭到強制搭乘ＢＥＮ─七一○號機車，衡諸常情，證人丁○○在遭受不法侵害之初，心情慌張，對於混亂之局面自無法細心觀察而形成清晰之記憶，迨遭傷害、毀損犯行稍歇（犯罪行為尚未終了），證人蹲於路旁之際，始有細心觀察週遭之機會，此際，證人丁○○觀察到ＢＥＮ─七一○號機車騎士之特徵，並記下車號、車色，且隨即遭強制搭乘被告騎乘之該機車（欲前往堤防繼續毆打），足見被告確實就前揭傷害、毀損之犯行，有犯意之聯絡，甚且分擔強制犯行，意欲於更換地點至偏僻堤防處，繼續對證人丁○○為傷害犯行。
從而原審以證人丁○○未能明確證述被告對傷害、毀損犯行之行為分擔何在，認證人丁○○之證述不足為不利被告之證明，顯然未及審酌被告強制搭載證人丁○○之行為所彰顯之主觀犯意聯絡，實有未洽。㈢證人丁○○指認ＢＥＮ─七一○號機車為銀色，雖與該機車之色澤不符，惟現今市售之機車，大多以塑膠材質建構，外覆亮面之烤漆，在夜間燈光之照明下，均呈現反光之亮面，其色面已非本色之藍色，事理所然，故證人丁○○縱誤將藍色看成銀色，與事理並不相違。況衡諸常情，對於車輛之色澤，係一印象，較有誤認之可能；對於車牌之內容，則於觀察之外，尚需理解其文字、數字，方能形成記憶。本案中，證人丁○○記下車號，重型機車（車牌為白底黑字），進而指認車主之胞弟乙○○為案發當日騎乘該ＢＥＮ─七一○號機車之人。其指認自屬信而有徵。㈣證人甲○○雖提出其祖母於案發之際住院之診斷證明書，作為對被告乙○○（未向證人甲○○借車）有利之證明，惟該紙診斷證明書僅能證明被告之祖母於案發之際住院，並不能證明證人甲○○於案發之際在醫院照顧其祖母，更無從證明證人甲○○係騎乘ＢＥＮ─七一○號機車前往醫院，以致未將車輛出借被告乙○○。況且證人甲○○於偵查中證稱：如果乙○○當兵回來，會將機車借被告乙○○，乙○○是去年（九十一年）二月當兵等語，而被告乙○○當日在偵查中，亦未對證人甲○○上開證言質疑，僅供稱：伊案發之際好像在當兵等語。足見被告乙○○服役期間之休假日，有向證人甲○○借車之習慣，且二人隻字未提祖母住院照護一事。從而，被告乙○○於審判中驟然提出此一答辯，證人甲○○亦附合其詞，並提出診斷證明書為證，顯係事後勾串而為，再者，被告祖母之子女、孫子女等多人並不需被告在旁照拂，且被告又無何醫護專長，更不必由其照顧，當時由何人照料，不難由醫院醫護日誌及護理人員證詞可確知被告所述絕屬卸責遁詞，殊無可採。綜上所述，證人丁○○已竭盡所能去觀察案發之際週遭之人、事、物，詳記車號（雖對於車輛顏色誤認），並在未受員警暗示之狀況下，指認被告乙○○（且未一併指認證人甲○○），顯見其指認信而有徵；反觀被告乙○○之供述及證人甲○○之證述，在偵查中已經確定放假借車之習慣存在，迨審判中又產生照顧祖母之新答辯。綜合全卷卷證，證人丁○○證詞之可信性，顯然高於被告乙○○及證人甲○○。原審捨證人丁○○之詳實指認不採，而遽信被告乙○○及證人甲○○前後不一之說詞，認被告罪嫌不足，其取捨證據價值之心證形成，容有違反經驗法則之處，其判決即有不適用法則之違背法令等語。惟查：
（一）就指認被告乙○○受暗示、不具真實性部分：查本件證人丁○○於九十一年十一月二十三日警詢時指認被告之過程，依據該次警詢筆錄之記載，係由警方依據丁○○所指稱嫌疑犯所騎乘之機車車號為0000000號，而調取該車車主甲○○及被告兄弟二人之口卡片供丁○○指認，丁○○即由該二張照片中指認出被告（見偵查卷第六頁、第八頁至第十頁），丁○○所指認之方式為「相片指認」，非「列隊指認」，雖「列隊指認」之指認法則於「相片指認」之情況下亦可適用之，然查，本件警方僅提供二張被指認人之口卡片供丁○○指認，且於丁○○指認前，並未先由丁○○陳述嫌疑人之特徵，而警方已先告知丁○○，提供予其指認之二口卡片為ＢＥＮ─七一０號機車之車主及胞弟（即被告），又其中被告之口卡片，係被告前於八十八年二月間因違反懲治盜匪條例案件所拍攝之口卡片，更容易造成丁○○產生先入為主之觀念，而於主觀上認定犯罪行為人必是此二人其中一人，加以被告乙○○曾有前科紀錄，更足以導致丁○○有不當之偏見，而左右其指認之結果，凡此種種，顯見丁○○指證被告之過程有瑕疵，丁○○係受有不當之誘導及暗示而為上開指證。又丁○○僅於案發當時短短的五至十分鐘內見到該名ＢＥＮ─七一０號機車之騎士，且並非一直注視該名騎士，多半時間在注意該機車，而因其僅注意到該名騎士的背面及側面，故無法詳細對於該名騎士之五官、特徵加以精確描述，僅能模糊表示臉型瘦長，甚而其當時所見騎士的髮型是小平頭，至其指認被告之口卡片時，被告於該照片上之髮型為一般短髮，並非小平頭，且丁○○既以該名騎士之臉型、身材加以辨認，而當初於警局指證時，係針對被告之大頭照為指證，並無被告之全身相片，且相片為平面之圖畫，導致誤認之可能性更高，況丁○○於案發後近一個月方至警局指證，就一般人於短短五至十分鐘內所留存之記憶，可否在人腦中完整無誤的儲存一個月之時間，亦非無疑，則雖丁○○對於其所為指證相當確信，且於檢察官偵查中以至原審、本院審理中均再度當庭指證被告，然因丁○○於警局先為相片指證，已受到該相片之污染，而嗣後於檢察官偵查及原審、本院審理時所做之指證，難認其為客觀公正之指證，且證人在指證後，其記憶之過程，常會以「指證時」的犯嫌印象，取代當初「犯罪時」犯嫌之記憶，並產生牢不可破之堅持，則依證人目擊被告的機會約五至十分鐘、證人當時多半時間在看機車的注意程度、證人對被告描述的精確性、證人確信的程度、犯罪時間與指證時間相隔的時日相距將近一個月等項加以檢驗，尚難認定丁○○之指證與真實相符。故丁○○之指證既受有不當之暗示性，且不具有真實性，顯不宜以丁○○之指證作為認定被告有本件犯行之證據。上訴意旨以本案之承辦員警在指認過程中，並未給證人丁○○任何不當之暗示及證人丁○○是本其親身之見聞（甚至坐上由被告騎乘之ＢＥＮ─七一○號機車後座），依據觀察ＢＥＮ─七一○號機車騎士之臉型、髮型、身材，方為本件之指認云云，與事實不符，尚無可採。
（二）證人丁○○未能證述被告乙○○部分於本案中有何傷害及毀損之行為分擔部分：原審於九十三年二月十七日審理時，依公訴人之聲請將被害人丁○○傳喚到院，由其基於證人之地位接受公訴人及選任辯護人進行交互詰問，在交互詰問之過程中，公訴人為建立本件被告有傷害丁○○之犯罪事實，對丁○○進行主詰問：「ＢＥＮ─七一０號機車騎士是否有參與動手打你？」，丁○○乃證稱：「不知道」，公訴人進一步詰問：「該名機車騎士在你被毆打的時候，他在做什麼？」，丁○○答稱：「當時現場很亂」，而在公訴人自對丁○○之主詰問中未能成功建立被告確實有傷害丁○○之犯罪事實後，辯護人繼之對丁○○進行反詰問：「ＢＥＮ─七一０號機車騎士是否有去砸毀你的機車？」及「ＢＥＮ─七一０號機車騎士是在第一群七、八個追打你的人裡面，或是在馬路邊的那群人？」等問題時，丁○○均答以：「不確定」（均見原審九十三年二月十七日審判筆錄），故由丁○○所為上開證詞之內容，不足以證明被告有何傷害及毀損之犯行。上訴意旨以證人丁○○蹲於路旁之際，始有細心觀察週遭之機會，此際，證人丁○○觀察到ＢＥＮ─七一○號機車騎士之特徵，並記下車號、車色，且隨即遭強制搭乘被告騎乘之該機車（欲前往堤防繼續毆打），足見被告確實就前揭傷害、毀損之犯行，有犯意之聯絡，甚且分擔強制犯行，意欲於更換地點至偏僻堤防處，繼續對證人丁○○為傷害犯行云云，核與上揭證人丁○○之證述不符，亦無足採。
（三）證人丁○○指認機車為銀色，顯與該機車之色澤不符部分：證人丁○○於警詢時證稱：我只記得一部銀色重機車車號0000000等語（見偵查卷第五頁反面）。然證人甲○○於原審審理時證稱：該車顏色為藍色，原廠就是這個顏色，我並沒有換過等語（同前審判筆錄），並有該機車行照影本一紙附原審卷可稽，足見證人丁○○因案發突然且時間短暫，致其記憶錯誤，而與事實不符，故其此部分之證述，尚難採為對於被告不利之證據。上訴意旨以現今市售之機車，大多以塑膠材質建構，外覆亮面之烤漆，在夜間燈光之照明下，均呈現反光之亮面，其色面已非本色之藍色，事理所然，故證人丁○○縱誤將藍色看成銀色，與事理並不相違云云，惟銀色色系與藍色色系相去甚遠，證人丁○○指認機車之色澤與事實不符，尚難以縱誤將藍色看成銀色，與事理並不相違，反以其不當之指認為被告論罪之依據。
（四）關於證人甲○○之證詞，及診斷證明書之證據力部分：證人甲○○於原審九十三年二月十七日審理時證稱：我弟弟（即被告）在當兵服役期間，如果有休假，會向我借我所有的ＢＥＮ─七一０號機車去騎，但是在九十一年十月二十四日到二十八日的這段期間，因為我祖母在林口長庚醫院我弟弟等語明確（見原審九十三年二月十七日審判筆錄），並提出其祖母 黃楊 盡於九十一年九月二十四日至同年十一月九日住院進行手術治療之長庚紀念醫院診斷證明書一紙為憑，復於本院準備程序中證稱：九十一年十月二十八日伊在長庚醫院照顧罹患直腸癌之祖母，伊是騎ＢＥＮ─七一Ｏ號重型機車到醫院，停放在長庚醫院後面，且伊外出採購就騎用該機車，當天被告乙○○沒有跟伊借機車使用（見本院九十三年五月二十七日準備程序筆錄），徵諸證人丙○○於本院審理中亦證實其母黃楊盡住院確由甲○○到醫院照顧無訛，ＢＥＮ─七一０號機車既由證人甲○○自行騎乘前往醫院，自無再借予被告之可能，益證被告於九十一年十月二十八日當日並無騎乘該ＢＥＮ─七一０號機車之事實。上訴意旨以不能證明證人甲○○於案發之際在醫院照顧其祖母，更無從證明證人甲○○係騎乘ＢＥＮ─七一○號機車前往醫院，以致未將車輛出借被告乙○○，並以被告乙○○服役期間之休假日，有向證人甲○○借車之習慣，且二人隻字未提祖母住院照護一事，認係事後勾串而為，均屬無據。
（五）綜上所述，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
三、適用法律：據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十五日
審判長法官溫耀源
法官周政達法官邱同印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國九十三年六月二十五日