裁判字號：臺灣屏東地方法院97年易字第245號刑事判決
裁判日期：民國97年07月30日
裁判案由：違反商標法
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度易字第37號
97年度易字第245號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人錢師風律師上列被告因違反商標法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（96年度偵字第6182號）及追加起訴（96年度偵字第6182號），本院改行通常審判程序，判決如下：
主文甲○○被訴違犯商標法第八十一條第一款之侵害商標權罪部分，及被訴違犯商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪部分，均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係樟一企業社之負責人，明知「菸爽」係 陳南輝 於民國86年間，向經濟部智慧財產局登記獲准之註冊商標，指定使用於香煙沾用之香料，在該商標專用期限內，竟基於侵害商標權之犯意，於民國94年8月中旬起至95年2月14日間之某日，擅自在其製造之沾煙粉之外盒上，使用相同之「菸爽」商標；另基於販賣侵害商標權之商品之犯意，接續於95年2月14日、同年6月25日、同年10月9日，以每支新臺幣（下同）50元之代價，向位於屏東縣○○鄉○○路○○○號之不知情之「界揚超商」商店，販賣其製造之「菸爽」沾煙粉12支、3支、8支。嗣由96年4月16日始公告繼受「菸爽」商標權之告訴人 顏坤澤 ，於96年4月22日某時，發現上開「界揚超商」販賣被告所製造之「菸爽」沾煙粉，復於96年5月22日上午10時20分許，帶警至該超商，查扣該「菸爽」沾煙粉4支，因認被告有違犯商標法第81條第1款、第82條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、52年台上字第1300號、76年台上字第4986號分別著有判例可稽。
三、檢察官認被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告甲○○供承確有前述製造及販賣「菸爽」沾煙粉之事實、證人即告訴人顏坤澤之警詢及檢察事務官詢問筆錄、證人即上開「界揚超商」店員莊月桂之警詢及偵訊筆錄、證人即被害人陳南輝之偵訊筆錄、經濟部智慧財產局商標註冊簿查詢網頁影本1紙、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、照片6張（含上開「界揚超商」外觀、櫃檯及扣案「菸爽」沾煙粉4支之照片各2張），及扣案之被告製造「菸爽」沾煙粉4支、陳南輝製造「菸爽」香煙沾劑空罐1個，為其證明方法，據以推論：被告於96年1月18日另已申請「菸豹」商標使用，且回收「菸爽」商品，顯係明知「菸爽」商標係他人所有；被告使用「菸爽」商標之前，若未先查證商標有無他人註冊，至少有侵害他人商標權之未必故意。
四、關於證據能力㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而證人顏坤澤之警詢及檢察事務官詢問筆錄、證人莊月桂之警詢筆錄，既屬傳聞證據，原則上無證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有規定。所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點參照）。而證人莊月桂、陳南輝於偵查中對檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟查上列證人於偵訊中陳述時，並無任何外力干擾等不可信之情況，且均依法具結，復經被告及辯護人同意作為證據，放棄對質詰問，即有證據能力。
㈢除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作、從事業務之
人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款另有規定。該等文書經常處於可受公開檢查（PublicInspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高（立法理由參照）。而經濟部智慧財產局商標註冊簿查詢網頁，係經濟部智慧財產局之公務員職務上所製作之商標註冊資料庫，授權中華電信數據通信分公司人員，於供公眾網路查詢業務上所製作之紀錄文書，查無顯不可信之情況，自有證據能力。
㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項復有規定。而被告引用上開「界揚超商」商店負責人 郭家逸 之檢察事務官公務電話記錄、被害人陳南輝之本院公務電話記錄，作為對被告有利之證明方法，雖屬傳聞證據，但檢察官亦同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，亦有證據能力。
㈤告訴人顏坤澤及被害人陳南輝於準備程序中之陳述，乃於
審判內僅就有無被害事實之陳述，並非以證人身分作證，依法不得命其具結，經被告及辯護人引用為對被告有利之證據，復經檢察官同意作為證據，應有證據能力。
㈥扣案之被告製造「菸爽」沾煙粉4支、陳南輝製造「菸爽
」香煙沾劑空罐1個及卷附照片6張，被告及辯護人對該證據取得之合法性，均無異議；被告提出通路經銷商資料
1份，檢察官亦同意作為證據（不爭執其文書真正性），皆足認有證據能力。
五、按行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者，為限，刑法第12條定有明文。而商標法第81條第1款規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。」核無處罰過失犯之規定，自以故意為其主觀要件，而行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條規定甚明，包含所謂未必故意（又稱間接故意或不確定故意），不以明知為必要，要件較為寬鬆，但仍需證明被告對於犯罪事實之發生有預見，並證明犯罪事實之發生不違背其本意。
又商標法第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。」所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院91年度台上字第2680號、臺灣高等法院96年度上易字第2279號、第210號判決參照）。從而，本案應審究者厥為：被告製造「菸爽」沾煙粉時，有無侵害商標權之故意，換言之，是否至少有預見「菸爽」可能係他人之註冊商標，且侵害該他人商標權不違背其本意；及被告販賣「菸爽」沾煙粉時，有無販賣侵害商標權商品之直接故意，換言之，是否明確知道「菸爽」係他人之註冊商標。
六、訊據被告固坦承使用「菸爽」商標時，未得陳南輝同意，並承認有公訴意旨所指之製造、販賣「菸爽」沾煙粉之事實，惟堅決否認有何侵害商標權之犯行，辯稱：因本來市面上未見使用「菸爽」商標之商品，故不知「菸爽」係他人之註冊商標，迄96年1月上旬，據合作廠商告知，始悉保護商標之重要性，於委請專利商標事務所欲申請註冊「菸爽」時，才知「菸爽」有人註冊在先，即於96年1月18日申請「菸豹」商標，在其商品上改用「菸豹」商標，自96年2月間起之數月間，向全國約2千家通路經銷商，陸續換售「菸豹」沾煙粉，同時回收先前已「寄售」（附買回條件之賣出）之「菸爽」沾煙粉等語。經查：
㈠依證人陳南輝於偵訊中結證稱：本件「菸爽」商標係伊申
請註冊，伊曾製造一種粉狀香煙沾劑，使用「菸爽」商標，但銷售成績不佳，算是推廣失敗，於96年1月間，顏坤澤主動找上伊，買走「菸爽」商標等語屬實（見本院卷第77頁），被害人陳南輝於準備程序中復稱：於95年以後即無製造販賣「菸爽」商品，原來只是賣給親友、鄰居，並未正式鋪貨，沒有找經銷商，知名度不高，賣得不好，亦無任何廣告，不願向被告提起告訴等語明確（見本院卷第82頁），並於電話中告知本院：因為時間已久，相關資料如發票、出貨單等已找不到了等語無訛，有本院97年6月20日下午5時公務電話記錄1紙在卷可憑（見本院卷第76頁），另有其商標權移轉公告之經濟部智慧財產商標註冊簿查詢網頁影本1紙附卷可佐（見本院卷第17頁），可見於公訴意旨所指之犯罪時間，「菸爽」商標權人係陳南輝，而陳南輝使用「菸爽」商標之商品，在市面上幾不可見，核與被告所辯未察有他人使用「菸爽」商標之情相符，則被告是否知悉「菸爽」係他人所有之商標，即非無疑。㈡經本院當庭提示並勘驗扣案之被告製造「菸爽」沾煙粉4
支、陳南輝製造「菸爽」香煙沾劑空罐1個（照片見警卷第19頁、本院卷第86、87頁），相較之下，被告所製造「菸爽」沾煙粉之外盒細長，顯係特製，顏色及字體印刷亦精美，應係量產供應消費者之商品無疑；而陳南輝所製造「菸爽」香煙沾劑之空罐，顯係一般市售現成之透明塑膠空罐，其標籤紙印刷類似彩色影印，品質較粗糙，確像是試做之產品，核與陳南輝陳述其僅有少量試賣之情相符，縱有市場調查亦難察覺，益見被告所辯不知「菸爽」商標係他人所有等語，非不可信。
㈢被告販賣「菸爽」沾煙粉，其通路經銷商總計約2008家，
分布遍及全國各縣市○○○○路經銷商資料1份附卷可參（原本於審結時發還，影本見偵卷第16～213頁），規模非小，在市場上佔有一席之地，可見其對「菸爽」商標之顯著性，有相當之投資。然而「菸爽」終究係他人所有之商標，一旦無法使用，被告對「菸爽」二字之投資，勢必全部虛擲，更平白讓對「菸爽」之顯著性無貢獻之商標權人，憑空從無到有取得顯著性，而顯著性亦即商標之價值所在。準此，若被告知悉「菸爽」商標係他人所有，且該商標本來沒沒無聞，卻甘願為人作嫁，汲汲經營該商標之顯著性，以便功成奉送他人，非至愚之人豈肯當此，顯不合常理。而被告於96年1月18日另行申請「菸豹」商標，並自96年2月起，陸續於各通路經銷商換售「菸豹」沾煙粉、回收「菸爽」沾煙粉之事實，有「菸豹」之經濟部智慧財產局商標註冊簿查詢網頁影本1紙附卷可稽（見偵卷第15頁），且為到庭檢察官所不爭執（見本院卷第84頁），可見被告當時自係知悉不得使用「菸爽」商標，亦不願繼續投資於「菸爽」商標，由此可知，被告辯稱迄96年1月間始悉「菸爽」係他人前已註冊之商標，實與常情相符，從而被告所辯於製造或販賣「菸爽」沾煙粉時，不知「菸爽」係他人註冊商標之情，誠合乎經驗法則與論理法則。被告於行為時，既無預見「菸爽」係他人註冊商標，自無侵害他人商標權之未必故意可言，遑論有何直接故意。㈣另依證人即「界揚超商」店員莊月桂於偵訊中結證稱：（
檢察官問：你們販賣價格為何？）「賣價100元，進貨價50元」等語明確（見偵卷第231頁），則被告前以每支50元之代價，將其所製造之「菸爽」商品賣予該超商後，即完成其販賣行為。被告之通路經銷商甚多甚廣，且零售店之間非無互相調貨之可能，因此被告未及或無法全數買回先前賣出之「菸爽」商品，並不違常情，自無法以被告尚有未回收之上開超商所販賣之「菸爽」商品為警查扣，逕推論被告於製造或販賣行為時即有侵害商標權之故意。
㈤至檢察官認被告於96年1月18日另申請「菸豹」商標使用
，且回收「菸爽」商品，顯係於斯時明知「菸爽」商標係他人所有一節，固非無據，惟被告有無犯罪故意，應以其行為時判斷，被告固於96年1月間知悉「菸爽」商標係他人所有，然此後尚無證據可證明被告再有何製造或販賣「菸爽」商品之行為，而公訴意旨所指之犯罪時間，係94、95年間，被告行為後「明知」而回收產品，與被告行為時有無「明知」，係屬二事，不得混為一談。
㈥至檢察官認被告使用「菸爽」商標之前，若未先查證商標
有無他人註冊，至少有侵害他人商標權之未必故意。惟本案未必故意之成立，仍需證明被告對「菸爽」商標可能有他人註冊而可能侵害他人商標權之事實有預見，且此結果之發生不違背被告之本意，但被告若有此預見，竟投資於「菸爽」商標，從無到有累積該商標之顯著性，平白為人作嫁，顯不合常理，因此除難認被告有此預見，更難認此侵害商標權情形之發生不違其本意。故被告於使用「菸爽」商標前，縱有應為商標檢索之注意義務，也有能力注意，事實上卻漏未注意，其應注意、能注意而不注意，充其量無非是過失，或有民事責任，但與商標法第81條第1款、第82條刑事處罰之要件顯有不合。
七、綜上所述，檢察官所為舉證，尚不足以證明被告有任何違反商標法之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之犯行，揆諸首揭說明，自應為無罪之諭知。
八、至原聲請簡易判決處刑及追加起訴意旨，認被告製造、販賣「菸爽」商品之犯罪時間，分別係94年8月中旬起、95年1月間起，至96年5月22日上午10時20分許查獲時止，被害人為告訴人顏坤澤等情。惟查：告訴人顏坤澤於準備程序中稱：扣案之「菸爽」沾煙粉，被告於何時製造、販賣，伊不知道，僅係96年4月下旬發現界揚超商有賣等語明確（見本院卷第81頁背面）；證人莊月桂於偵訊中結證稱：（檢察官問：96年4月份以後到現在，界揚超商有無向被告進貨？）「沒有」等語屬實（見偵卷第230頁）；該「界揚超商」負責人郭家逸在電話中稱：（檢察事務官詢問：94年起到96年5月底止，「菸爽」進貨紀錄是否仍保存？）「都沒有了」等語無誤，有臺灣屏東地方法院檢察署公務電話記錄1紙在卷可考（見本院卷第66頁），而員警於96年5月22日上午10時20分許，乃當場查獲上揭「界揚超商」販賣或意圖販賣而陳列扣案「菸爽」沾煙粉之行為，而非查獲被告當時有販賣之行為，有搜索扣押筆錄暨扣押目錄表1份、該超商將「菸爽」沾煙粉以售價100元賣予消費者之統一發票2紙及照片6張在卷可查（見警卷第11～15、17～19頁），據此，檢察官當庭僅依被告答辯狀之供述，將訴追之犯罪時間限縮如公訴意旨所載。而「菸爽」商標權，係於96年4月16日始由經濟部智慧財產局公告，自陳南輝移轉予顏坤澤，有經濟部智慧財產商標註冊簿查詢網頁影本1紙在卷可憑（見本院卷第17頁），公訴意旨所指之犯罪時間，正確商標權人自係陳南輝，而非顏坤澤，因此檢察官當庭一併更正之。就上開檢察官當庭減縮及更正後如公訴意旨所載以外之部分，本院應無再予審認之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆到庭執行職務中華民國97年7月30日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官王炳人法官蔡嘉裕以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內，向本院提出書狀，上訴於臺灣高等法院高雄分院。
中華民國97年7月30日
書記官許倬維