裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第1064號刑事判決
裁判日期：民國109年05月20日
裁判案由：詐欺等
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第1064號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃修升
葉時文上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107年度少連偵字第343號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，處有期徒刑參月。未扣案如附表一、四所示之犯罪所得於扣除新臺幣柒仟元後均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務，並接受法治教育課程貳場次。未扣案之犯罪所得如附表二侵占商品欄所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○與丙○○及少年曾○婷（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）均為朋友關係，而乙○○於106年7月起受僱於址設桃園市○○區○○○路○段○○○號「萊爾富便利超商桃濱門市」（下稱：萊爾富桃濱店），擔任店員，負責銷售貨物及收取款項等業務，為從事業務之人。詎乙○○竟利用其擔任值班店員之機會，接續為下列犯行：
（一）乙○○意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於如附表一所示時間，將業務上所保管並存放至收銀機內之現金及放置在貨架上之商品逕行取走，以此方式侵占如附表一所示價值之現金及商品。
（二）乙○○與丙○○共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，於如附表二所示時間，由乙○○將業務上所保管而放置在貨架上之如附表二所示商品任由丙○○逕行取走，以此方式共同侵占入己。
（三）乙○○與少年曾○婷共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，於如附表三所示時間，由乙○○將業務上所保管而放置在貨架上之如附表三所示商品任由少年曾○婷逕行取走，以此方式共同侵占入己。
（四）乙○○明知「遊e卡」點數須經掃描代收款繳費單，再向顧客收取收銀機所顯示金額後，於收銀機電腦輸入所收取之金額後，按下收銀機上現金鍵，使電腦透過網路連線之方式，將交易成功之訊息回傳給遊戲點數公司，始能列印點數序號及密碼，竟意圖為自己不法之所有，基於以不正方法將虛偽資料輸入電腦相關設備而取得不法利益之犯意，於如附表四所示時間，於前址該分店內，操作「LIFE-ET」設備，列印如附表四「交易序號」欄所示之「遊e卡」點數繳費單，再利用該門市收銀機連結之條碼機，掃描如附表四所示繳費單之條碼後，未收取附表四所示款項放入收銀機內，即將「已收款」此一虛偽資料輸入收銀機連結之電腦設備，而製作財產權之取得紀錄，並傳送交易成功之訊息予「遊e卡」公司，進而詐得上開遊戲點數共計價值新臺幣（下同）3,600元之利益。嗣上開桃濱門市之店長丁○○發現帳項短少，經調閱監視器錄影畫面查看，始知上情。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告2人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見訴字卷第111頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159條之5第1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告乙○○就上揭犯罪事實均坦承不諱（見訴字卷第278頁），核與證人即同案被告丙○○、證人即共犯曾○婷、證人即桃濱門市店長丁○○證述情節大致相符（見少連偵卷第18至19頁、62至64頁、80頁、100至102頁、112至113頁、
137至139頁），有桃濱門市監視器錄影畫面翻拍照片、10月排班表、遊e卡交易明細表及帳務資料、盤點報告書、盤損金額明細、現金盤營（虧）/匯款明細表、現金預支單據等件在卷可稽（見少連偵卷第20至27頁、32至50頁、81至98頁、114頁、132頁）。足認被告乙○○前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。是被告乙○○就事實欄所示各次犯行事證均已明確，被告乙○○犯行堪以認定，應予以依法論科。
二、被告丙○○就事實欄一（二）所示犯行，於本院審理時坦承不諱（見訴字卷第110頁、278頁），核與證人即萊爾富桃濱店店長丁○○於偵查中、審理時證述情節大致相符（見少連偵字卷第18至19頁、62至64頁、112至113頁），有監視器錄影畫面截圖照片、萊爾富桃濱店10月排班表等件在卷可稽（見少連偵字卷第25至26頁、31頁）。足認被告丙○○前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。是被告丙○○就事實欄一（二）犯行部分事證已臻明確，被告丙○○犯行堪以認定，應予以依法論科。
三、綜上，本案事證已明，被告乙○○、丙○○上開犯行，已堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、被告乙○○所為前揭事實欄一（一）至（三）；被告丙○○所為事實欄一（二）之業務侵占行為後，刑法第336條第2項雖於108年12月25日經修正公布，並於108年12月27日施行，惟審酌該條之構成要件及刑度均無變動，修正內容僅針對罰金文字上有所修正，且罰金之金額實質上亦未變動，而係將罰金數額調整換算後予以明定，是本件並無法律變更而需新舊法比較問題，應逕行適用裁判時之現行法，先予敘明。
二、被告乙○○部分：
（一）核被告乙○○就事實欄一（一）至（三）所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。次按刑法第339條之3之罪，以不正方法對於電腦或相關設備輸入虛偽資料或不正指令，為其構成要件，而所謂不正方法輸入虛偽資料或不正指令，係指在正常使用電腦或其相關設備之範圍內，輸入該電腦或相關設備者不願接納的指令或資料而言，亦包含行為人無權使用或逾越授權範圍使用電腦或相關設備之情形（最高法院101年度台上字第4426號判決意旨參照）。本案告訴人固授權被告乙○○工作期間具有合法使用收銀機電腦，並按下現金鍵確認交易之權限，惟未許可被告乙○○得將未收取款項之虛偽交易資料輸入收銀機電腦之事宜，則被告乙○○逾越授權範圍，擅自將未實際收取現金3,600元之虛偽資料輸入收銀機電腦，以此不正方式製作財產權取得紀錄，而取得遊e卡遊戲點數價值3,600元之不法利益，核其事實欄一（四）所為，係犯刑法第339條之3第2項之非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪。
（二）被告乙○○與丙○○，就事實欄一（二）所示犯行；被告乙○○與少年曾○婷，就事實欄一（三）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。
（三）又被告乙○○於108年10月間多次侵占如附表一至三所示之現金、商品，均係基於單一犯罪決意，而利用其擔任店員機會，而將其所掌管之現金、商品據為己有，行為手段相仿，亦有類似性，且犯罪時間僅橫跨1個月時間，時間密接，此部分依一般社會健全通念，各行為彼此間獨立性薄弱，於行為態樣上，難以強行分開，雖事實欄一（二）、（三）所示犯行係分別與被告丙○○、證人曾○婷共同為之，惟該2部分之行為態樣仍屬相類，且該2人之犯罪決意與行為分擔，顯係於被告乙○○接續為業務侵占犯行期間，僅係為朋分少數犯罪所得而共同參與部分犯行，是尚難僅以被告乙○○於接續之業務侵占犯行期間，有其他共犯參與少數犯罪情形，而強行將其基於同一決意下之行為切割為數行為，是在刑法評價上，仍應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較符刑法之罪責相當性，而認屬接續犯之實質上一罪。
三、被告丙○○部分：
（一）核被告丙○○就事實欄一（二）所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告丙○○、乙○○間，就事實欄一（二）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丙○○為無身分之人，與有身分之被告乙○○共同實行刑法第336條第2項之業務侵占罪，依刑法第31條第1項前段規定，仍以共同正犯論。
（二）被告丙○○如事實欄一（二）所示犯行期間之數舉動，係基於業務侵占之單一犯罪目的，其犯罪時間、行為均具密接性與連貫性，難以個別區分，均應分別論以接續犯之包括一罪。
四、爰審酌被告乙○○未忠職守，利用職務之便，將其所任職之便利商店現金及商品侵占入己，並以詐術取得遊戲點數，破壞人際信任，侵害雇主財產法益，所為非是，再其犯後於本院審理時始坦認犯行，審理前多次辯以反於真實之詞，亦未履行與告訴人達成共識之和解條件以彌補告訴人之損失，犯後態度實難認良好；再審酌被告丙○○利用被告乙○○值班機會侵占告訴人店內之物，顯然欠缺對他人財產權之尊重，殊值非難，惟考量被告丙○○犯後終坦認犯行，尚非全無悔意，兼衡被告2人之智識程度、職業、家庭經濟狀況、及犯罪之動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金有期徒刑部分均諭知如易科罰金之折算標準；另就宣告被告乙○○罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準。
五、又被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其因一時失慮而犯本案，且犯後自白犯行，深切表示悔悟之意，復審酌被告丙○○固尚未與告訴人和解，惟其前揭犯行所造成之損害甚微，堪信被告丙○○經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，以啟自新。惟為確實督促保持善良品行及正確法律觀念，並依同法第74條第2項第5款之規定，命被告應自本判決確定之日起1年內向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，及參加法治教育2場次，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知其應於緩刑期間付保護管束，以啟自新。又依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
六、沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院107年度台上字第
393號判決、104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。
（二）經查，被告乙○○所侵占如附表一所示價值之現金、商品及詐得如附表四所示之價值3,600元遊戲點數，均屬其犯罪所得，惟業已賠償丁○○7,000元等情，經證人丁○○供述在卷，故就償還被害人7,000元後所剩餘犯罪所得部分，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；就被告乙○○已償還被害人之7,000元，則依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
（三）至被告乙○○、丙○○所侵占如附表二所示之物，固屬被告乙○○、丙○○所為事實欄一（二）犯行之犯罪所得，然附表二所示之物由被告丙○○取走並飲用完畢，被告乙○○並未分得財物等情，業據被告丙○○自承在卷（見少連偵卷第100頁反面），且無證據足資認定被告乙○○就附表二所侵占之物與被告丙○○間仍具有事實上之共同處分權限，揆諸前揭說明，此部分應於被告丙○○項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
（四）末查被告乙○○及曾○婷所共同侵占如附表三所示之物，固屬被告乙○○及曾○婷所為事實欄一（三）犯行之犯罪所得，然附表三所示之物由曾○婷取走，被告乙○○並未分得財物等情，業據證人曾○婷證述在卷（見少連偵卷第137至139頁），且無證據足資認定被告乙○○就附表三所侵占之物與曾○婷間仍具有事實上之共同處分權限，揆諸前揭說明，就此部分無從宣告沒收，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國109年5月20日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官李敬之法官曾淑君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官姚承瑋中華民國109年5月21日附錄本案論罪科刑法條：刑法第336條、第339條之3第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
第339-3條意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處七年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────────┬───────┬───────────┐│編號│侵占時間（106年│侵占金額（含現│侵占商品│││）│金及商品）││├──┼────────┼───────┼───────────┤│1│10月9日23時起至│5,184元│蠻牛2罐、香煙2包、飲│││翌日（10）日7時││料1罐、遊戲光碟1片│││止│││├──┼────────┼───────┼───────────┤│2│10月10日23時起至│不詳│飲料1罐│││翌日（11）日7時│││││止│││├──┼────────┼───────┼───────────┤│3│10月15日23時起至│1,420元│飲料4罐、熱狗1條、香│││翌（16）日7時止││菸1包│├──┼────────┼───────┼───────────┤│4│10月16日23時起至│不詳│飲料1罐│││翌（17）日7時止│││├──┼────────┼───────┼───────────┤│5│10月17日23時起至│230元│飲料2罐、蠻牛2罐、巧│││翌（18）日7時止││克力1盒、香煙3包│├──┼────────┼───────┼───────────┤│6│10月18日23時起至│2,129元│布丁2個、寵物罐頭5個│││翌（19）日7時止││、巧克力牛奶2杯│├──┼────────┼───────┼───────────┤│7│10月19日23時起至│670元│蠻牛4罐、飲料2罐、巧│││翌（20）日7時止││克力3條、肉乾1包、餅│││││乾2包、泡麵1碗、北海│││││鱈魚香絲1包│├──┼────────┼───────┼───────────┤│8│10月20日23時起至│510元│可樂1罐、水果酸爆條3│││翌（21）日7時止││包、咖啡1杯、蠻牛1罐│││││、飲料2罐、香煙2包│├──┼────────┼───────┼───────────┤│9│10月22日23時起至│354元│飲料1罐、麵包1個、便│││翌（23）日7時止││當1個│├──┼────────┼───────┼───────────┤│10│10月23日23時起至│不詳│香煙1包、麵包1個│││翌（24）日7時止│││├──┼────────┼───────┼───────────┤│11│10月24日23時起至│1,380元│遊戲光碟1片│││翌（25）日7時止│││├──┼────────┼───────┼───────────┤│12│106年10月26日23│不詳│香煙2包、飲料1罐、飯│││時起至翌（27）日││糰1個│││7時止│││├──┼────────┼───────┼───────────┤│13│106年10月29日22│1,154元│飲料1罐、香煙1包│││時30分起至翌（30│││││）日7時止│││├──┴────────┴───────┴───────────┤│共計：1萬3,031元│└───────────────────────────────┘附表二┌──┬─────────────┬──────────────┐│編號│侵占時間（106年）│侵占商品│├──┼─────────────┼──────────────┤│1│10月16日2時43分、3時19分│米酒1罐、米酒1罐│├──┼─────────────┼──────────────┤│2│10月18日5時45分│米酒1罐│└──┴─────────────┴──────────────┘附表三┌──┬─────────────┬──────────────┐│編號│侵占時間（106年）│侵占商品│├──┼─────────────┼──────────────┤│1│10月17日1時9分、3時52分│麵包1個、日用品1袋（含洗髮││││乳2罐、沐浴乳2罐、衛生棉4││││包、眉夾1個、保養品1個、面││││膜2包、太空包1個）│├──┼─────────────┼──────────────┤│2│10月19日2時49分│披薩1片│├──┼─────────────┼──────────────┤│3│10月21日4時42分│麵包1個│├──┼─────────────┼──────────────┤│4│10月30日1時11分、1時20分│飲料1罐、飲料1罐│└──┴─────────────┴──────────────┘附表四┌──┬─────────────┬────────┬─────┐│編號│詐欺時間（106年）│交易序號│點數價額│├──┼─────────────┼────────┼─────┤│1│10月11日2時57分、4時18分│399229、399233、│300元、│││、4時24分│399234│300元、│││││1,000元│├──┼─────────────┼────────┼─────┤│2│10月18日0時25分│402742│300元│├──┼─────────────┼────────┼─────┤│3│10月19日4時50分│403302│200元│├──┼─────────────┼────────┼─────┤│4│10月25日1時18分、2時3分│406406、406408│300元、│││││300元│├──┼─────────────┼────────┼─────┤│5│10月27日1時40分│407388│300元│├──┼─────────────┼────────┼─────┤│6│10月29日3時12分、3時13分│408965、708966│300元、│││││300元│├──┴─────────────┴────────┴─────┤│合計：3,600元│└───────────────────────────────┘