裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年聲再字第25號刑事裁定
裁判日期：民國108年04月09日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定108年度聲再字第25號再審聲請人即受判決人 鄭觀生 上列聲請人因兒童及少年性剝削防制條例案件，對於本院103年上訴字第299號，中華民國103年6月26日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院102年訴字第779號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102年偵字第2786號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠本院前審認定再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）
於民國101年5月8日警詢時供承：伊只有媒介甲女性交易
1次等語（見警卷第1至7頁；即本院103年上訴字第299號判決書第3頁）。但聲請人後續又供稱「 糖糖 」該次性交易係在「中央飯店」，惟本院前審卻特意不於判決書內顯示。又該次聲請人供承係為代號0000-00000、綽號「糖糖」之未成年少女媒介，且本院於另案（102年上訴字第174號卷第28頁）判決中亦認定「甲○○於101年2月中旬，媒介Ｂ女（即0000-00000）在高雄市中央飯店為不詳男客為『手排』、『口排』之性服務而為性交易1次」。然本院前審竟張冠李戴，沿用前開自白於代號0000-00000綽號「糖糖」之未成年少女，認定聲請人已有自白媒介0000-00000綽號「糖糖」之未成年少女從事性交易。
㈡再者，代號0000-00000綽號「糖糖」之未成年少女於審理時
證稱：伊只有跟男客聊天，男客沒有摸她胸部等語。惟原審竟認「應係」糖糖不願再提起曾從事性交易工作所致，故不採信該證詞。該確定判決中之「應係」一詞，並非嚴謹，違反「罪證有疑，利歸被告」之刑事證據法則。況僅與客人摟摟抱抱是否即為性交易，亦有疑問。
㈢聲請人於另案之偵、審程序中均坦承每位少女每次交易代價
為1小時新臺幣（下同）1,000元至1,200元不等，每次基本消費為2小時，其本人自其中收取600元至800元不等之金額（見本院102年上訴字第174號、103年上訴字第788號判決；高雄地方檢察署101年少連偵字第147號、102年偵字第2786號不起訴處分書）。然本院前審不顧聲請人之上開自白，僅為求與代號0000-00000綽號「糖糖」自稱當時收取1,600元之供述相符，遂斷然認定聲請人向不詳男客收取
2小時2,000元之性交易報酬後，自其中收取400元。且綜觀其他判決書及不起訴處分，均能得知無論少女有無從事性交易，聲請人均係自其中收取600元至800元不等之金額作為報酬，若少女從事性交易，則自行取得小費。豈有可能男客與少女性交易，聲請人獲得之報酬反而減少至400元，實與常理不符云云。
㈣聲請人以前開事由主張有新事實及新證據，足認其應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。
二、按104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第
6款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項並增訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」之規定。是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。
三、聲請人雖以前開事由主張有新事實及新證據，足認其應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，然查：
㈠就再審理由㈠部分：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1、2項定有明文。申言之，如被告之自白符合上述法律規定，即具有證據能力，惟仍需有補強證據，足認與事實相符時，方得為有罪判決之依據。因此，被告之自白未必皆與事實相符，如經法院調查之結果，取其中具備任意性，且經輔以補強證據，認與事實相符者，作為認定被告犯罪之證據，於法即無違背。
⒉查聲請人於本案（即本院103年上訴字第299號乙案）警
詢中確曾自白：「花名『千金』、『 蔓蔓 』我不知道他們共陪客人性交易幾次，『糖糖』我只記的做了1次以後就沒有做了」；「我旗下未成年少女與客人性交易的工作項目是跟客人摟摟抱抱，最多可以做到小Ｓ，客人多給的小費他們小姐自己收，我只收取台費。小Ｓ的意思為小姐幫客人性器官口交及幫客人打手槍」及「（問：警方提供12人指認照片，你是否能說出照片中編號之人綽號及身分？）編號12是未成年少女花名糖糖。（問：經你指認編號12是未成年少女花名糖糖，代號0000-00000號有無仇恨及財務糾紛？）沒有仇恨及財務糾紛」等情不諱（見警一卷第
3至6頁）。其雖於同次警詢時另稱：「少女花名『榶糖』都是在中央飯店（高雄市○○區○○○路○號）跟客人性交易」（見前揭卷第3頁）。惟其於偵查中又改稱：「（問：糖糖說你知道，你當場收了男客的錢？）沒有。我只有載他去OPEN（MTV）一次」（見102年偵字第2786號卷第47頁反面）。嗣於該案第一審審理中又透過辯護人改稱「糖糖」係與男客「雄哥」交易，且地點在「夏艷精品汽車旅館」等語（見原審卷一第33頁）。對「糖糖」與男客之交易地點，聲請人前後陳述均不相同，但對其有安排「糖糖」與男客見面交易一節則供述一致。故聲請人自白之內容當有可能真偽參半，亦有可能係聲請人實際上安排「糖糖」與男客性交易之次數非僅一次，地點互不相同，以致記憶混淆，故不可盡信，而仍需佐以補強證據以資認定。本院前審因此依據聲請人警詢中陳稱其有安排「糖糖」與男客性交易之自白，及其於101年5月8日偵查時陳稱：「（問：千金、蔓蔓、糖糖（0000-00000）這三個女生的情形？）101年2月17日到3月1日期間有仲介她們去跟客人2小時2千，可以牽手、親親、抱抱，因為小姐想要額外收取小費，我說最大的限度只能做口交（口排）或手排」等語（見101年偵字第11878號卷第56頁至第57頁），復佐以證人甲女（即綽號「糖糖」之女子）於偵查中所稱其有在明誠路星巴克咖啡店對面之「日光花園」汽車旅館為男客進行「半套」性交易（即容任男客撫摸胸部），聲請人事後給「糖糖」2小時1,600元等證詞（見10
2年偵字第2786號卷第47頁反面），互核大致相符，因而擇聲請人自白與事實相符之部分，認定聲請人之犯罪事實，與前開法律規定並無相違。且本案法院審理之訴訟客體自始至終均為聲請人仲介「糖糖」（代號0000-00000號）與男客在高雄市○○路「日光花園」汽車旅館內性交易一事，而非聲請人另案仲介「糖糖」（該案中代號為0000-00000）與男客在「中央旅館」及「壽山忠烈祠」性交易之事，故亦無聲請人所稱「張冠李戴」之情形。此觀聲請人於原審審理時，曾經聲請傳喚證人 金方豪 ，以證明金男與「糖糖」係在同路段（即高雄市○○路）另家星巴克咖啡店對面之「夏艷汽車旅館」內見面交易（見原審卷一第37頁反面及原審卷二第56頁反面至第57頁），而非爭執「糖糖」係在「中央旅館」內與男客交易一情益明。此等情節業據本院調取本院前審103年上訴字第299號全卷核閱屬實，是以聲請人於聲請再審理由狀中所稱其於另案（即本院102年上訴字第174號）中亦曾安排綽號「糖糖」之未成年女子（在該案中之代號為0000-00000）與他人在高雄市「中央旅館」及「壽山忠烈祠附近」性交易之事實（該案判決見本院卷第40頁及第47頁附表編號2）即與本案無關，兩案不容混淆，因此另案判決認定被告之犯罪事實及被告在該案中之自白均不得作為動搖本案認定事實之新事實或新證據。
㈡就再審理由㈡部分：
按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤，後者則為糾正原確定判決違背法令，二者迥然有別。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第
420條第1項第1款至第6款或第421條所定情形，並依第
429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。至判決違背法令，係檢察官聲請最高檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人聲請再審之理由（最高法院98年台抗字第632、776、819、820號裁定意旨參照）。聲請再審意旨指摘原確定判決以有欠嚴謹之「應係糖糖不願再提起曾從事性交易工作所致」等語，認證人甲女（即綽號「糖糖」之女子）於原審審理中所為與先前矛盾之證詞不可採信，違反「罪證有疑，利歸被告」之刑事證據法則，要屬原確定判決是否違背法令之範疇，與得為再審之理由無一相符。況原確定判決該段文字，僅屬對證人先後矛盾之證詞所為取捨之理由，與聲請人提出之新事實、新證據並無關連。此外，原確定判決依卷內事證認定綽號「糖糖」與男客性交易之內容為容任男客撫摸胸部，非僅摟摟抱抱而已（見原確定判決第2頁第2行），聲請人以此爭執原確定判決就「性交易」之事實認定不當，亦有誤會。
㈢就再審理由㈢部分：
⒈查聲請人於本案（即本院103年上訴字第299號乙案）警
詢中曾自白：「性交易代價為1小時1次1,000元，1次最少2小時，如果小姐接客2,000元，我就會抽佣800元，她們實得1,200元。客人到時我就先跟客人收取費用，等接客結束後，再把小姐應得的錢拿給小姐」等情不諱（見警卷第3頁）；其於偵查中又稱：「101年2月17日到
3月1日期間有仲介她們去跟客人2小時2千，可以牽手、親親、抱抱」（見101年偵字第11878號卷第56頁）；及於原審準備程序中再稱：「我有利用起訴書所載之網路訊息，刊登模式介紹糖糖與其他男士認識，之間我可獲利賺錢，他們伴遊費用一個小時1千元，至少每次消費要兩小時，從中我一小時可以賺取400元，其他的部分就由糖糖拿走」等語（原審卷一第31頁），綜此足徵，聲請人確曾自白其安排「糖糖」與男客交易，1次2小時，其向男客收費2,000元，其可從中抽佣之金額為每小時400元（即2小時800元）。
⒉然而，上開陳述僅屬聲請人之自白，本不可盡信，蓋本案
中與「糖糖」為性交易之男客為何人？該男客究竟付予聲請人多少錢？僅有聲請人自己知情，此觀聲請人上開警詢中所稱「客人到時我就先跟客人收取費用，等接客結束後，再把小姐應得的錢拿給小姐」（見警卷第3頁）及證人甲女（即「糖糖」）於偵查中所稱：「（問：所以 小天 ﹝按：小天為聲請人之綽號﹞知道你有做半套，因為二小時給你1,600元？）嗯。（問：錢是客人進去之前給小天？）2,000或2,200。（問：確定是這樣？）我記得是這樣」等語（見102年偵字第2786號卷第47頁反面）即明。故原確定判決據以認定聲請人向男客收取之費用為2,000元，再扣除「糖糖」自稱取得1,600元酬勞後，推認聲請人之犯罪所得為400元，顯係根據卷內事證對被告所為最有利之認定，未必即為聲請人實際獲得之犯罪所得金額。因此，尚不得以被告於他案中自白其每次抽佣600元至800元等語，作為本案之新事實或新證據，認為聲請人於本件性交易中僅抽佣400元為不合理，進而動搖原確定判決所為被告有罪之認定。
㈣原確定判決已就卷內事證詳為調查，並認被告犯罪事證明確
，予以論罪科刑，經核並無違誤。聲請人所提之「新事實」及「新證據」（即被告所犯他案中之自白及他案之判決或不起訴處分書）均尚不足以動搖原確定判決。易言之，聲請人所提之新事證，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。依前揭說明，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款後段所定「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之要件不合。
四、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由（如前開一之㈠、㈡、㈢所述），其中就審理由㈡部分，因非得為聲請再審之理由，故此部分聲請再審之程序並不合法；另以「發現新事實、新證據」為理由聲請再審之部分（即再審理由㈠、㈢部分），則核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不合，均無理由。從而，本件聲請人之再審聲請不合法且無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如
主文。中華民國108年4月9日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李璧君法官王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國108年4月9日
書記官王佳穎