裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第199號刑事判決
裁判日期：民國108年04月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第199號上訴人即被告 田自榮 選任辯護人 蕭縈璐 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第225號，中華民國107年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第19466號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○曾犯詐欺等罪，仍不知悔改，而為下列行為：㈠甲○○明知非經中央主管機關許可，不得製造可發射子彈具
有殺傷力之各式槍枝，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，先於民國101年11月份之後某時，前往屏東縣○○市○○路○○○○○號BCS武器空間模型店，以新臺幣（下同）6000元之價格，購入玩具模型槍1支，再於其屏東縣○○鎮○○路○○號7樓住處，以銼刀等工具貫通槍管並換裝其他槍身組件，欲將上開購入之玩具槍改造成具殺傷力之雙管霰彈槍，惟因技術不佳，所製造之雙管霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000）因不具殺傷力而未遂。
㈡甲○○亦明知非經中央主管機關許可，不得製造具殺傷力之
子彈，竟基於製造具有殺傷力子彈之犯意，先於95至96年間某時，在不詳地點，先收受由真實年籍不詳名為「 蔡其聰 」之人，所交付裝有彈頭、彈殼、底火、火藥、喜得釘等物之行李箱一只，再於106年9月間於其上址住處，以在彈殼內填入火藥及裝置底火之方式，欲製造成具殺傷力之子彈，惟因技術不佳，所製造之改造子彈1顆因不具殺傷力而未遂。
㈢甲○○復明知非經中央主管機關許可，不得寄藏具殺傷力之
子彈，竟基於寄藏具有殺傷力子彈之犯意，於95至96年間某時，在不詳地點，自友人「蔡其聰」處取得具有殺傷力之口徑12GAUGE制式霰彈5顆，並受「蔡其聰」委託而隨身藏放。嗣於106年10月26日2時25分許，在高雄市○○區○○路與安寧街口，因行跡可疑遭巡邏員警攔查，經其同意後搜索其所駕駛車號000-0000號自用小客車之後車廂，扣得上揭改造之雙管霰彈槍1支及改造子彈1顆、制式霰彈5顆，而查獲全情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
㈡本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據檢察官、上
訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院準備程序時明示同意有證據能力等語（本院卷第45頁），本院審酌該等證據作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，依前開規定，自均具有證據能力。
二、得心證之理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均自
白不諱，並有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料各1份、槍枝照片12張、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局106年12月28日刑鑑字第1068013379號鑑定書各1份、警方蒐證照片18張、扣案證物照片共16張在卷可佐，另有附表所示之槍彈扣案可憑。被告上開任意性之自白核與事實相符，洵堪採為本件論罪科刑之依據。
㈡扣案之雙管霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000）、制式
霰彈5顆及改造子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果為：「送鑑霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造槍枝，由仿雙管霰彈槍製造之槍枝組裝金屬槍管而成，經操作檢視，扣壓扳機時，可帶動撞針向前運動，惟其撞針運動模式無法正常供擊發子彈使用，依現狀，認不具殺傷力；送鑑霰彈槍子彈5顆，認均係口徑12GAUGE制式散彈，採2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈
1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」等情，有該內政部警政署刑事警察局107年1月25日刑鑑字第1068014228號鑑定書1份暨鑑定物照片14張在卷可稽（偵卷第21-23頁）；又上開扣案制式霰彈5顆經試射2顆後，尚餘3顆，經原審再送內政部警政署刑事警察局補充鑑定結果，均經試射，均可擊發，認具殺傷力一節，復有內政部警政署刑事警察局107年8月10日刑鑑字第1070072769號函在卷可佐（原審卷第103頁）。再參以被告於警詢、偵查中均坦承：伊購入玩具模型槍之後，自行以銼刀為工具貫通槍管改造成現有之樣子，及扣案子彈為伊自行製作等語（警卷第14頁；偵卷第12頁背面）；再被告於偵查中確實向檢察官陳述扣案子彈為伊自行製作，並且有詳細描述其製作子彈之材料、原料及製作方式等情，復據原審勘驗被告於106年10月26日偵訊筆錄之錄音光碟屬實，有勘驗筆錄1份在卷可稽（原審卷第89-94頁）；再參以扣案如附表所示之彈頭、彈殼、底火、火藥、喜得釘等物俱為製作槍、彈所需之材料與工具，由是堪信被告確有著手改造上開雙管霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000）、改造子彈1顆而未遂之情無訛。被告於本院審理時改稱：印象中該子彈好像沒有裝填火藥云云，惟與其於偵查中所述及原審勘驗內容不符，容非可採。
㈢至辯護人雖辯稱：扣案的未具殺傷力的雙管霰彈槍1支應屬
於槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1之模擬槍，而應適用行政罰云云。經查：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第8條（修正前為同條例第11條）
第1項之製造槍枝罪，及同條第5項之製造槍枝未遂罪，在處罰其製造行為，行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題，在未遂情形，槍枝既未製作完成，自無殺傷力可言，不得以此認其製造行為不成立犯罪（最高法院96年度台上字第5523號判決意旨參考）。
⒉再按依94年修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條，原係對德
國進口之「模型槍」設有特別規定，以別於「制式槍枝及其他可發射子彈具殺傷力之改造槍枝」。且依該條規定，單純持有「模型槍」並不違法，須「改造」該模型槍， 車通 （或更換）其槍管具殺傷力後，始對該「改造模型槍」科以刑責，此上開法條訂有明文規定。惟因「改造模型槍」並非槍枝之專有名詞，適用上易生爭議，故於94年1月26日修正槍砲彈藥刀械管制條例時，廢止第10條之規定，將此併入第4條第1項第1款之「其他可發射子彈具殺傷力之槍枝」範圍，依同條例第8條論科；另對坊間各類型仿造制式槍枝之「模擬槍」充斥，為避免不法之徒利用將之改造為具殺傷力之槍枝，爰將外型、構造、材質類似真槍，且足以改造成具有殺傷力之「模擬槍」，納入公告查禁物品，增訂該條例第20條之1，若有違反，則以行政罰之「沒入」處分，此亦有該條例修正草案總說明可稽。
⒊承上，「模型槍」若予改造成有殺傷力之槍枝，則依槍砲彈
藥刀械管制條例第8條之「其他可發射子彈具殺傷力之槍枝」處斷；若已著手於改造行為而尚不具殺傷力，則槍枝雖未製作完成，仍應論以未遂犯，不得以此認其製造行為不成立犯罪；反之，若槍枝未予改造，而符合新法「模擬槍」之要件，則應依該條例第20條之1所訂行政程序處理。準此，本件被告業已著手於上開雙管霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000）之改造而不具殺傷力，已如前述，揆諸前開說明，自應論以製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪。辯護人所辯容有誤會。
㈣綜上，足認被告上開任意性之自白與事實相符。是本案事證明確，被告上述犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第
1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪、同條例第12條第5項、第1項之非法製造具殺傷力之子彈未遂罪、同條例第12條第4項之寄藏子彈罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
㈡再被告有前因詐欺案件，經原審法院以101年度簡字第2038
號判決處有期徒刑4月確定，於101年11月21日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於徒刑之執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，考量其曾犯詐欺、竊盜、贓物、妨害性自主及違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等罪，執行完畢後仍一再犯罪，足見其惡性較大，刑罰反應力較為薄弱，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，庶符罪刑相當原則。其非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂及非法製造具殺傷力之子彈未遂，均應按既遂犯之刑減輕之。此2罪同時有刑法加重及減輕之事由，應依法先加後減之。
三、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條
第1項、第5項、第12條第1項、第5項、第12條第4項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第42條第
3項前段、第38條第2項前段、第51條第5款、第7款之規定，並審酌被告明知未經主管機關許可，不得製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，竟仍購買玩具模型槍，並取得彈頭、彈殼、底火、火藥、喜得釘等物後著手加工製造之，雖尚未組成具殺傷力之槍枝及子彈，然已對於社會治安及民眾起居安危造成潛在威脅，復非法寄藏具殺傷力之制式霰彈5顆，且該制式霰彈5顆被告原欲裝置於改造之雙管霰彈槍內使用乙節，復據被告自承在案（原審卷第144頁背面），一旦其槍枝部分改造完成，則槍、彈組合之下，其殺傷力驚人，對於社會治安之危害性，實不言可諭，況被告將上開槍、彈任意攜帶外出，且於本件案發前之106年10月17日及106年10月19日甫分別因另犯非法持有或寄藏槍、彈行為經警查獲經檢察官提起公訴在案，有臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第4123、4895、6662號、臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第7941號起訴書在卷可參，復據被告於偵查中坦認在案（偵卷第13頁），由是足見，被告平日即有擁槍、彈以自重之情形，益見其主觀犯意及犯罪情節實屬非輕，故本件所科刑度，不宜過輕，期能使罪責相符，罰當其罪，並令被告心生警惕，達犯罪防制之目的；暨衡以其動機、手段、國中肆業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別就所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪部分，處有期徒刑4年，併科罰金8萬元；就所犯非法製造子彈未遂罪部分，處有期徒刑1年2月，併科罰金5萬元；就所犯非法寄藏子彈罪部分，處有期徒刑10月，併科罰金3萬元。罰金刑部分各罪並均諭知罰金如易服勞役，以1000元折算壹日之標準。並定應執行刑為有期徒刑5年6月，併科罰金12萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日。
㈡並說明：
⒈扣案如附表編號1所示不具殺傷力之雙管霰彈槍1支（槍枝
管制編號0000000000），及扣案如附表編號3所示不具殺傷力之改造子彈1顆，均係犯罪所生之物，雖不具殺傷力，惟不宜發還予被告致流通在外，應依刑法第38條第2項前段規定，分別於被告所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂及非法製造子彈未遂罪名項下，宣告沒收。
⒉扣案如附表編號2所示制式霰彈5顆經試射2顆後，原尚餘
3顆，經本院再送內政部警政署刑事警察局補充鑑定結果，均可擊發，認具殺傷力一節，已如前述，故本案經試射之後制式霰彈5顆均已試射完畢，已無剩餘子彈，爰不予宣告沒收。再上述試射子彈已因擊發而不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，毋庸宣告沒收。
⒊扣案如附表編號4至9所示之物，雖非屬槍砲彈藥主要組成
零件，惟該等物品既係供被告製造具殺傷力之子彈所用之物，自應依刑法第38條第2項前段規定，於上開罪名項下宣告沒收。
⒋至其餘如附表編號10至19所示之扣案物品，並無證據證明係供本案犯罪所用，爰不另予宣告沒收。
㈢核其認事用法均無違誤，各罪量刑及定執行刑亦屬妥適，應
予維持。被告以其自始坦承犯行，均有問必答，犯後態度良好等情，指摘原決量刑過重，提起上訴，難認有理由，應予駁回。原判決雖未及適用司法院大法官會議釋字第775號解釋，逕依刑法第47條規定，加重其最低本刑，惟已審酌刑法第57條所列各款情形酌量科刑，且所諭知之刑度亦無失出，爰不予撤銷，併此敘明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國108年4月9日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官王憲義法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月9日
書記官蕭家玲附錄本案論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬──┬────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼─────────────┼──┼────────┤│01│改造雙管霰彈槍（槍枝管制編│1支│不具殺傷力│││0000000000）│││├──┼─────────────┼──┼────────┤│02│制式霰彈子彈│5顆│具殺傷力│├──┼─────────────┼──┼────────┤│03│改造子彈│1顆│不具殺傷力│├──┼─────────────┼──┼────────┤│04│彈頭│4顆││├──┼─────────────┼──┼────────┤│05│彈殼│3顆││├──┼─────────────┼──┼────────┤│06│底火│25顆││├──┼─────────────┼──┼────────┤│07│火藥│1包││├──┼─────────────┼──┼────────┤│08│喜得釘│1包││├──┼─────────────┼──┼────────┤│09│槍袋│1個││├──┼─────────────┼──┼────────┤│10│手銬│1付││├──┼─────────────┼──┼────────┤│11│掃刀│1支││├──┼─────────────┼──┼────────┤│12│折疊刀│1支││├──┼─────────────┼──┼────────┤│13│束帶│1包││├──┼─────────────┼──┼────────┤│14│商業本票│1本││├──┼─────────────┼──┼────────┤│15│球棒│1支││├──┼─────────────┼──┼────────┤│16│第二毒品安非他命│2包│毛重各為0.89及0.│││││98公克，均由警方│││││另案處理。│├──┼─────────────┼──┼────────┤│17│毒品吸食器│1付│由警方另案處理│├──┼─────────────┼──┼────────┤│18│電子磅秤│1個│由警方另案處理│├──┼─────────────┼──┼────────┤│19│塑膠夾鍊袋│1批│由警方另案處理│└──┴─────────────┴──┴────────┘