臺灣高等法院臺中分院89年度上訴字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第4號刑事判決

裁判日期：民國89年08月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第四號
上訴人即被告丁○○右上訴人因煙毒案件，不服臺灣南投地方法院八十八年度訴字第二六一號中華民國八十八年十二月一日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第三四七○號，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○共同連續販賣毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。販賣毒品所得新臺幣十四萬元沒收，扣案如附表編號一所示之物及與編號二所示之物分離後之海洛因均沒收銷燬，編號二及編號三所示之物均沒收。
事實
一、丁○○曾於民國八十一年間因煙毒案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年三月，另於八十二年間因麻藥案件，再經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月， 嗣經定 應執行刑為有期徒刑三年四月確定，執行期間假釋付保護管束，保護管束期間自八十三年八月八日起至八十五年一月七日止執行完畢，仍不知悔悟，與戊○○係同居關係，彼等基於販賣毒品海洛因圖利之共同概括犯意聯絡（戊○○部分另案審理，於八十六年間在台中縣太平市○○路向綽號「小胖」之不詳姓名成年男子以每兩新台幣（下同）八萬元之價格購入毒品海洛因，即自八十六年七月間起，至八十六年十二月九日二十二時許止，以0000000000號行動電話及000000000號電話為對外聯絡交易工具，在台中市○○○路天橋下、五權南路等地丁○○所駕駛之黑色賓士轎車或藍色中華箱型車上，以每次三千元之價格，連續販賣毒品海洛因予 林福倉 施用，前後共販賣十五次。丁○○復承前之概括犯意，單獨自八十六年十一月中旬某日起至同年十二月十二日凌晨一時許止，連續在南投縣○○鎮○○路○○○巷○號七樓之五甲○○處樓下，每次以一萬元之價格，販賣毒品海洛因六次，每次一包予甲○○施用，丁○○又自八十六年十一月間某日起，先後在台中縣○○鄉○○村○○路便行巷二九八號乙○○居住處及南投縣埔里鎮某不詳地名等處，每次以五千元之價格，販賣海洛因三次予乙○○施用而牟利；最後一次係於八十七年二月七日晚上十二時許在南投縣埔里鎮至魚池鄉及日月潭分叉路之中潭公路三角交通島旁以二萬元之價格販賣一錢（三點七五公克）之海洛因予乙○○施用，嗣於八十六年十二月十二日、同年月十六日及八十七年四月一日分別經林福倉、甲○○、乙○○之指認及經警另於八十七年三月十九日晚間十一時四十分許，在南投縣魚池鄉中明村有水巷三十一之八八號丁○○租住處，當場查獲丁○○、戊○○暨彼等所有供販賣海洛因所用或預備供販賣海洛因所用如附表所示之物而查悉上情。
二、案經南投縣警察局集集分局報請台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、訊據被告丁○○否認有販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之毒品海洛因均係供自己施用，於八十六年十一、二月間，在甲○○住處樓下，轉讓海洛因予甲○○，但沒有拿錢，且並無轉讓海洛因予林福倉、乙○○二人云云。惟查，被告確與戊○○係同居關係，並共同販賣海洛因予林福倉之事實，業據證人林福倉於警訊時結證稱：「‧‧‧丁○○、戊○○是同居關係。我向丁○○、戊○○共購買過海洛因約十五次，均丁○○主動打電話至我家與我連絡，並指定地點，地點是台中市○○○路天橋下或不特定地點交易。我一次均購買三千、五千不等」「我均騎乘機車至台中市取海洛因，均在丁○○車上交易，一手取貨、一手交錢。交易時均丁○○、戊○○一起送貨，有時是與丁○○交易，有時是與戊○○交易」「洪、陳兩人是以兩部自小客（貨）車代步，一部是黑色賓士自小客車，另一部是中華藍色箱型車，車號均不詳」「洪、陳兩人共用一支行動電話，號碼是0000000000。丁○○家中電話000000000」等語（見偵字第一六九六號卷第十四頁背面、十五頁）；另丁○○確於前開時、地販賣海洛因予甲○○之事實，亦經證人甲○○於警訊中結證稱：「我自八十六年十一月中旬向丁○○開始購買海洛因。最後一次是八十六年十二月十二日凌晨在我住的樓下向丁○○購買一萬元整。」「我共向丁○○購買過六次海洛因。每次均我用行動電話0000000000及呼叫器主動與他連絡，均由丁○○送海洛因至我住處樓下與我交易，我每次均購買一萬、二萬不等」等語（見偵字第一六九六號卷第十六、十七頁）；又丁○○連續販賣海洛因多次予乙○○之事實，業據乙○○於警訊中結證稱：「我向丁○○購買海洛因，次數很多記不起來了，自八十六年十一月左右開始，最後一次是在八十七年二月七日晚上十二點多在埔里到魚池及日月潭分叉路的三角交通島旁交易」「我用二萬元向他拿了一錢（三點七五公克）的海洛因」（見偵字第一六九六號卷第十三頁正、反面），於偵查中供稱：「我是向綽號『 阿鐘 』之丁○○購買海洛因」（偵字第一二三四號卷第一五七頁至第一六二頁），於原審供稱：「我向丁○○共買了四、五次海洛因，每次一萬、五千元不等」（原審卷第一○七頁反面、第一○八頁），參以上開三證人係在不同時、地指證被告販賣海洛因之事實，彼等證言應非子虛，足見被告空言否認犯罪，當係圖卸刑責之詞；至林福倉於偵查中及原審調查時改稱：係非向被告購買海洛因、甲○○於被告丁○○另涉毒品危害防治條例之台灣彰化地方法院八十六年度訴字第五六三號案調查時，供稱：被告係轉讓海洛因予伊，沒有金錢交易等語（見八十七年度偵字第五一九七號卷第六頁）及乙○○於原審調查中翻異前詞指稱係與被告公家去買海洛因云云，惟參酌林福倉於偵查中尚供承於警訊時有指認向丁○○購買海洛因（見偵字第一二三四號卷第一八三頁正、反面），但事後即均否認上情及林福倉、甲○○、乙○○均一致供稱海洛因確係向被告所購得等情節，足見彼等事後翻異，均係故為迴護被告之詞，不足為憑；此外，另有如附表所示之物扣案可資佐證，而扣案之海洛因經警檢送法務部調查局檢驗結果，確驗出海洛因之成分無訛，亦有該局八十七年四月二十八日八七陸字第八七一三二一二九號鑑定通知書在卷可按（見偵字第一二三四號卷第二○二頁），本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按被告丁○○於右揭時、地經警查獲之海洛因淨重一七三點三四公克，此有上開鑑驗通知書可佐，數量非少，被告供陳係供其自己施用，顯有違常情，而被告亦於警訊、偵查中及原審審理中供稱扣案之海洛因係以三十五萬元所購得（見偵字第一二三四號卷第五頁背面、第四十五頁背面，原審八十八年十一月二十四日審理筆錄），稽諸乙○○所供，其以二萬元向丁○○購得一錢即三點七五公克海洛因（見偵字第一六九六號卷第十三頁），顯然被告丁○○有販賣海洛因圖利之事實，要可認定。核被告所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。查毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日經公布施行，並於同年月二十二日生效，被告販賣毒品，依肅清煙毒條例第五條第一項之規定，其法定本刑為死刑或無期徒刑，惟相同之犯行，倘依毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪論擬，就無期徒刑部分尚得併科新台幣一千萬元以下之罰金，是被告行為後法律已有變更，經比較新舊法律之結果，認以被告行為時之法律對於被告較為有利，併適用之。被告丁○○與戊○○彼此間，就販賣海洛因予林福倉部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其持有海洛因之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，自不另論罪。至被告先後多次販賣海洛因之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，應以一罪論，惟因其所犯之罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十五條第一項規定，自不得加重其刑。另被告前曾於八十一年間因煙毒案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年三月，另於八十二年間因麻藥案件，再經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月，嗣經定應執行刑為有期徒刑三年四月確定，執行期間假釋付保護管束，保護管束期間自八十三年八月八日起至八十五年一月七日止執行完畢，此有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一件附卷可參，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟依前所述亦不另加重其刑。原審予被告論科，固非無見，惟原判決就被告販售海洛因予林福倉、甲○○、乙○○等三人之次數及金額，未於事實欄明確認定，致被告犯罪事實不明確，顯有未合。又原判決於理由欄內就被告販賣海洛因所得之款項部份，以並未經扣案，而其復未坦承犯行，證人林福倉、乙○○、甲○○又均翻異前供，故為迴護，致無法查明其販賣所得之確切數額，為由未依法併予宣告沒收。然被告販賣海洛因予上開三人之事實既已堪認定，雖上開三人於偵、審中之供詞未能表明渠等與被告交易毒品之確實次數及每次之交易金額；但宜以被告分別與上開三人間，最有利於被告之較少販售毒品次數及較少販售毒品所得金額為認定之依據，故本院認定被告販賣毒品予林福倉十五次，每次三千元，被告共得款四萬五千元；被告販賣毒品予甲○○六次，每次一萬元，被告得款六萬元；被告販賣毒品予乙○○四次，其中三次每次五千元，最後一次二萬元，被告得款三萬五千元，被告共計販賣毒品得款十四萬元。又雖被告販售毒品所得款項未扣案，依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定，仍應予宣告沒收，方屬適法。故被告上訴意旨否認犯罪，雖無足取，然原判決既有上述可議，即應由本院撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、販賣毒品之次數及其販賣海洛因圖利，嚴重危害國人之身體健康，進而破壞社會秩序，犯罪情節自屬重大，且經警查扣之海洛因數量非少，被告到案又矢口否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處被告無期徒刑並依法宣告褫奪公權終身。扣案如附表編號一所示之海洛因及與編號二之研磨粉碎機分離後之海洛因，均係屬毒品，應依法諭知沒收銷燬之，至編號二、三所示之物，業經被告供明該等物品確屬其所有無訛，當係被告供販賣海洛因或預備供販賣海洛因所用之物，均應依法併予宣告沒收之。又被告販賣海洛因所得之款項十四萬元，雖未經扣案，仍應依肅清煙毒條例第十三條第一項規定諭知沒收。另扣案之瓷器一個，經送檢驗結果，並無煙毒之反應，亦有法務部調查局檢驗通知書在卷可考（見偵字第一二三四號卷第二○三頁），而被告丁○○又否認該物品係供其販賣或預備供販賣海洛因所用之物，故不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條、第十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年八月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官蔡聰明法官陳欣安右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秀真中華民國八十九年八月二十五日附表編號名稱數量備註
一海洛因淨重一七三‧三四公克（包裝重四九‧七四公克）
二研磨粉碎機
（內殘留有海洛因）一台
三分裝袋四包
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