裁判字號：臺灣桃園地方法院103年重訴字第140號民事判決
裁判日期：民國103年09月19日
裁判案由：拆屋還地
臺灣桃園地方法院民事判決103年度重訴字第140號原告 吳國 盛
吳文華 共同訴訟代理人 蔡榮德 律師複代理人 李明誌 被告 鍾新明 上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國103年8月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第一項為：被告應將座落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000000地號土地上如附圖所示之B、C、D部分（面積以實測為準）之未保存登記建物拆除；並將該土地返還予原告及全體共有人。嗣於民國103年8月18日具狀變更訴之聲明第一項為：被告應將座落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000000地號土地上如桃園縣蘆竹地政事務所103年5月8日蘆地測法丈字第010600號複丈成果圖（後附）所示之B1部分（面積52平方公尺）、B2部分（面積25平方公尺）、C部分（面積55平方公尺）、D部分（面積43平方公尺）之未保存登記建物拆除；並將該土地返還予原告及全體共有人（見本院卷第63頁）。而原告上開訴之變更，其請求之事實同一，核與上揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告祖先 吳鼎佳 於日據時期昭和4年9月20日向其他共有人
購買取得桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）之全部產權，嗣至63年8月14日由訴外人 吳建成 繼承，原告2人則於86年7月2日再因繼承分割各取得2分之1。因系爭土地存有三七五租約，故95年1月10日原告 吳國盛 與 吳國得 兄弟二人辦理分割出129-88、129-249地號；嗣吳國得應有部分由原告吳文華繼承，原告吳文華於
100年間再贈與予訴外人 鍾雪芬 （1604分之176）、 賴孝忠 （3208分之133）、 賴孝義 （3208分之133），於102年間贈與予訴外人 黃永慶 （1604分之995），於103年間再贈與予訴外人 吳萬成 （1604分之995）。
㈡系爭土地之原所有權人即原告祖先吳鼎佳，於38年10月14日
提供予被告之父即訴外人 鍾阿輝 登記設定地上權，設定權利範圍為118平方公尺（約35.75坪），鍾阿輝在該土地上興建「同地段79建號」之一層樓平房建物，即附圖A部分。惟至61年間，被告在未得共有人同意之情形下，另於毗鄰空地處興建乙棟2層樓房屋（即附圖B之門牌號碼：桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號）供訴外人 鍾新財 （已經死亡）居住；嗣至63年間，被告在未得共有人同意之情形下，另再興建乙棟2層樓房屋（即附圖D之門牌號碼：桃園縣○○鄉○○○路○段○○○巷○○號）供訴外人 鍾鳳英 居住，業經被告自承在案。至約82年間復於毗鄰桃園縣○○鄉○○○路○段○○○巷○○號房屋空地，再興建乙棟3層樓房屋（即附圖C部分）。
㈢被告之地上權設定面積僅有118平方公尺而已，但目前測出
之佔有使用面積即高達317平方公尺，逾越118平方公尺部分自屬無權佔用。尤其被告指陳父親所興建之舊平房A（11
2㎡）及豬舍E1（15㎡）、E2（15㎡）部分之面積即高達14
2平方公尺，即超過地上權面積118平方公尺。遑論，被告實際使用之範圍尚包含「A部分前側之空地」、「A與C之間之空地」、「B2與E2之間之空地」，其佔用面積尚不僅只於317平方公尺而已。
㈣被告辯稱地上權以外之其餘B、C、D部分，亦存有租賃關係
，係34年間伊父親鍾阿輝向原告曾祖父吳鼎佳承租的，只有口頭，沒有書面契約，伊並有繳交基地租金云云，惟系爭土地早於原告曾祖父吳鼎佳所有之40餘年間，即與佃農成立三七五租約，嗣 吳佳鼎 過逝後，由原告祖父吳建成63年間繼承，仍繼續與佃農續約（原證5號舊謄本第1頁「登記次序伍」亦載明「本筆土地訂有三七五租約」），原告86年間繼承取得之後，乃至95年間始與佃農終止三七五租約。故長期以來均存在三七五租約之土地，豈可能出租予被告父親；且一物二租，被告所指之「口頭租約」無證據證明亦屬無效。又被告辯稱：「（吳鼎佳當時出租系爭土地給你的時候，租金、租期為何？）地是5厘4毫，也就是0.54分，大概158.74坪，租期是無限期，租金1年180台斤穀子」，惟被告未提出任何過去數十年來有付租金予吳鼎佳（及吳鼎佳之後手吳建成）之證據，所稱實難以採信。
㈤被告雖出具95年至101年間付租予吳國得之收據，惟該收據
上係記載「租金稻谷300臺斤」，與被告所稱之「180台斤穀子」，已呈矛盾。顯見被告片面繕打之收據，其上「記載之內容」乃被告自行填載非屬實。又證人 蕭秀娥 到庭證稱：「伊會簽收該收據係因之前伊看過先生生前收過一次3,000元，伊才照著簽收，伊不知收據之內容，不知地號、面積、租金，伊98年才搬回該房屋，伊不知與被告間之租賃事」等語，是以，蕭秀娥雖簽收二次租金，亦不足以證明被告有承租「地上權以外之土地」。況且，證人蕭秀娥於101年1月21日及102年1月29日簽收租金，當時土地尚有其他共有人，而蕭秀娥證稱：「未將收受之租金分配給其他共有人」、「不知被告有無付租給其他人」（被告當庭未否認有付租給原告吳國盛及其他共有人），則退步言，被告亦僅對「一位共有人」吳國得付租之行為，此亦不足以認定被告對系爭土地地上權以外之租賃關係已經成立存在。又被告陳稱：「承租面積為約158坪」，但年租金卻僅僅3,000元而已，實不成比例。故被告交付之3,000元，應係為支付地上權之租金，蓋被告自承「原告吳國盛於另案訴請終止地上權」，被告應係恐未支付地上權租金而遭終止塗銷地上權，故而自95年度開始支付予吳國得地上權租金，但租賃範圍「不含地上權以外」之基地部分。
㈥聲明：⒈被告應將系爭土地上如桃園縣蘆竹地政事務所103
年5月8日蘆地測法丈字第010600號複丈成果圖所示之B1部分（面積52平方公尺）、B2部分（面積25平方公尺）、C部分（面積55平方公尺）、D部分（面積43平方公尺）之未保存登記建物拆除；並將該土地返還予原告及全體共有人。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭土地如答辯狀附圖所示紅色部分5厘4毛（約158.74坪）
部分土地，係原告之曾祖父吳鼎佳於34年間出租與被告之父鍾阿輝建築房屋之用。嗣於38年10月12日就如答辯狀附圖所示A部分土地（面積118平方公尺、約35.75坪），因已於34年間建屋使用，乃就此部分土地設定地上權，惟此並不表示其餘部分之租賃關係不存在，被告之父鍾阿輝及被告仍繼續繳納租金迄今，有繳交基地租金之收據影本為憑，兩造間租地建屋關係仍存續中。
㈡兩造間租賃契約之目的即在於租用基地建築房屋，原告所稱
附圖編號B、C、D建物，均係在兩造租地建屋關係存續中所興建，合於該租賃契約之目的，且目前租賃關係仍存續，是被告為合法使用，無原告所述無權占有之情事。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准暫免假執行。
三、原告主張系爭土地係原告先祖吳鼎佳於昭和4年9月20日向其他共有人購買取得全部產權，嗣吳鼎佳於38年10月14日將系爭土地設定地上權予被告父親鍾阿輝（設定權利範圍為11
8平方公尺，約35.75坪），於63年8月14日由吳建成繼承取得系爭土地，於86年7月2日由原告吳國盛、吳國得繼承各取得2分之1，嗣吳國得之應有部分於100年5月26日由原告吳文華繼承，原告吳文華於100年7月25日將其應有部分其中1604分之176、3208分之133、3208分之133分別贈與鍾雪芬、賴孝忠、賴孝義，於102年6月18日將其應有部分其中1604分之995贈與黃永慶，於103年1月14日將其應有部分其中1604分之995贈與吳萬成等情，有系爭土地日據時期謄本、手抄舊土地謄本及異動索引在卷可稽，復為被告所不爭執，堪信為真。
四、原告復主張被告為附圖所示編號B1、B2、C、D建物（下稱系爭建物）之事實上處分權人，且系爭建物無權占有系爭土地，為此，請求被告應將占用系爭土地如附圖所示編號B1、B2、C、D部分之系爭建物拆除，並將占有之土地返還予原告及其他共有人等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件所應審究者厥為：㈠被告是否為系爭建物之事實上處分權人？原告得否請求被告拆除系爭建物？㈡被告抗辯就系爭土地所設定地上權以外部分，即系爭建物坐落土地兩造存有租賃契約，為有權占有，有無理由？茲分述如下：
㈠被告是否為系爭建物之事實上處分權人？原告得否請求被告
拆除系爭建物？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。再按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判決意旨參照）。準此，本件原告主張被告為未辦保存登記系爭建物之事實上處分權人，具有拆除之權，自應就此等有利之事實負舉證之責。
⒉被告抗辯：坐落在系爭土地上如附圖所示編號B1、B2、C、D
之系爭建物，均係由其所出資興建，嗣其將編號B1、B2及編號C、D之建物分別贈與胞弟鍾新財及胞姐鍾鳳英等語。按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758條規定經登記始取得其所有權者不同（最高法院85年台上字第100號判決要旨可資參照）。又按房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，已登記房屋之所有權人，就該房屋自有拆除之權限（民法第765條規定參照）；至未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。而未辦保存登記建物之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該未辦保存登記建物之事實上處分權讓與受讓人（最高法院86年度台上字第2272號裁判要旨參照）。本件系爭建物由被告出資興建，揆諸上開最高法院裁判意旨，被告即為所有權人，且因系爭建物未經辦理所有權第一次登記，嗣後被告將系爭建物以贈與之方式分別讓與鍾新財、鍾鳳英，應認被告已將系爭建物之事實上處分權讓與鍾新財、鍾鳳英。從而，被告就系爭建物並無完全之處分權能，無從命為拆除房屋之處分行為。又依據上開最高法院之見解，請求他人拆除未經保存登記之建物，應以事實上處分權人作為其請求之對象，惟本件原告以非事實上處分權人之被告為請求之對象，提起本訴，請求被告拆除系爭建物自非有據，不應准許。
㈡被告抗辯就系爭土地所設定地上權以外部分，即系爭建物坐
落土地兩造間存有租賃契約，為有權占有，有無理由？⒈被告辯稱兩造就系爭土地存有租賃關係，被告與其父鍾阿輝
亦有向地主繳納租金等情，業據提出被證二之租金收據為證。而原告雖否認被證二所示收據之真正，然參酌原告吳文華母親即證人蕭秀娥於本院審理時具結證稱：「（問：〈提示本院卷第36頁收據〉收據上的蕭秀娥名字是否你親簽？）是我簽的。」、「（問：你簽收據給誰？）被告。」、「（問：你寫收據的目的為何？）是因為被告說要繳租金要簽名，因為我有看過我先生〈即吳國得〉一年有收被告三千元，所以我先生過世後，被告拿收據給我簽，我有收到三千元，就幫他簽。」、「（問：你知道被告為什麼付三千元給你先生或你？）租金，…」、「（問：收據上面寫被告是繳坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000000000地號土地內158坪〈即0.54分〉之租金稻谷300台斤，折合新台幣3,000元整，你是否知道？）那我不知道，我只知道三千元，因為我先生收三千我也收三千，…」、「（問：你看過你先生收錢過幾次？）一次。」、「（問：你收租金時是否有說你們跟吳國盛都是一起的？）對，這是兩個人共有，我先生收並沒有拿給小叔吳國盛，我小叔也沒有跟我拿。」、「（問：〈提示本院卷第35-36頁〉吳國得是否你先生簽名的？）簽名應該是我先生簽的。」等語（見本院卷第59頁反面、第60頁正、反面），核與被告所稱被告（或其父鍾阿輝）有向地主繳納租金等情節相符，堪信被告此部分辯解非虛。另查，被告所舉本院卷第35頁、第36頁所示之租金收據，經本院提示予原告吳文華之母即證人蕭秀娥辨識後，蕭秀娥業已坦承該等租金收據確為其或其配偶吳國得親自簽名，原告對此亦不爭執，堪認租金收據上吳國得、蕭秀娥之簽名為真正，且觀諸該等收據除寫明金額、收租之租期外，亦載有「坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000000000地號土地內158坪（即0.54分）之租金」等內容，足見吳國得及蕭秀娥確有向被告收取系爭土地之租金無訛。又該租金收據所載租賃土地面積為158坪，換算約為522平方公尺（1坪＝3.3057平方公尺），而附圖所示編號B1、B2、C、D之系爭建物所占土地面積僅175平方公尺（52㎡+25㎡+55㎡+43㎡），連同附圖所示編號A建物使用面積112平方公尺，以及附圖所示E1、E2使用面積30平方公尺，合計僅317平方公尺，則被告辯稱系爭建物坐落土地兩造間存有租賃契約，為有權占有，尚非無稽。
⒉至原告雖主張證人蕭秀娥會簽收該收據係因之前看過伊先生
收過一次，伊才照著簽收，伊不知收據內容等語，但查，證人蕭秀娥係具正常智能之成年人，衡諸常情，被告若無租用土地使用之事實，證人豈敢任意收取來路不明之金錢，並在租金收據上簽名？且上開租金收據所載「茲收到鍾新明繳來…年度坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000000000地號土地內158坪（即0.54分）之租金稻谷300臺斤。折合新台幣…元整」等內容，均係以電腦打字方式預先列印於租金收據上，縱其金額、租期係手寫填載，亦可一望而知係收取土地租金所出具之收據，則證人蕭秀娥在租金收據上簽名，顯已明確表示收取租金之意；況租金金額及租期攸關土地出租人之權利甚鉅，依一般經驗法則及論理法則，證人蕭秀娥實無可能置自身權利於不顧，任意在租金收據上簽名；另原告雖主張該租金收據係支付系爭土地所設定地上權之租金云云，惟系爭土地原所有權人即原告先祖吳鼎佳於38年間就系爭土地所設定予被告父親鍾阿輝之地上權，設定權利範圍為11
8平方公尺（約35.75坪），有系爭土地第二類謄本在卷可佐（見本院卷第6頁反面），而上開租金收據上係載明「坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000000000地號土地內
158坪（即0.54分）之租金」等字樣，則被告主張租金收據為系爭土地地上權之租金收據，尚難憑採。
⒊再原告主張蕭秀娥於101年、102年間簽收租金，當時土地
尚有其他共有人，被告僅對共有人之一吳國得繳付租金，不足以認定被告就系爭土地地上權以外之租賃關係已成立存在云云，然證人蕭秀娥既已證稱其向被告收租金時表示係與原告吳國盛一起等語，因此縱然吳國得（或蕭秀娥）收取租金之收據沒有代表或代理原告吳國盛之字眼，甚或於收取租金後未將租金交付原告吳國盛，然吳國得（或蕭秀娥）所收取之租金既包含原告吳國盛部分，故被告辯稱吳國得（或蕭秀娥）收取95年至100年間之租金應包含系爭土地斯時其餘共有人即原告吳國盛之部分，應為可採。按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，尚非法所不許。又共有土地之出租，乃典型之利用行為而屬民法第820條第1項規定管理權能之範圍，故共有人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部分即有單獨使用、收益之權，其將分管部分出租他人，自無須得其餘共有人之同意（最高法院100年度台上字第1776號判決意旨參照）。證人蕭秀娥證述：「（問：吳國盛有聽到說你只有收兩千要找被告調解？）吳國盛說我先生都收三仟元，為何我只有收兩千元，結果是我自己心情很亂記錯了。」等語（見本院卷第60頁反面），可知原告吳國盛知悉被告有繳交租金給吳國得，原告吳國盛既知悉被告長達數年期間（即95年至101年間）均繳納系爭土地租金予吳國得收受，卻從未為反對之意思，復未向吳國得請求交付其應有部分之租金，應可推論系爭土地共有人間內部有默示分管約定，吳國得有權收取全部租金。是原告主張被告僅對共有人之一吳國得繳付租金，亦不足以認定被告就系爭土地地上權以外之租賃關係已成立存在云云，委無足採。
⒋酌上各情，堪認原告上開主張並非可採，被告抗辯其與系爭
土地原所有權人吳鼎佳間就系爭土地所設定地上權以外部分之土地存有租賃關係，堪認屬實。
五、綜上所述，被告非如附圖所示編號B1、B2、C、D之系爭建物之事實上處分權人，且吳鼎佳與被告間就系爭土地設定地上權以外部分有租賃關係存在，而原告為吳鼎佳之繼承人並繼承系爭土地，自應受該租賃關係之拘束，原告主張被告無權占用系爭土地，依民法第767條、第821條規定，請求被告拆除系爭建物後，將該部分土地返還原告及其餘共有人，尚無理由。從而，本件原告之訴，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年9月19日
民事第一庭法官徐培元正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月19日
書記官邱仲騏