裁判字號：臺灣新北地方法院103年重訴字第63號民事判決
裁判日期：民國103年07月07日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決103年度重訴字第63號原告陳 李秀鐘 訴訟代理人 謝佩玲 律師
何娜瑩 律師被告 陳昕妤 訴訟代理人 吳忠德 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起附帶民事訴訟（102年度附民字第672號），經本院刑事庭移送前來，經本院於民國103年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣叁仟叁佰伍拾柒萬捌仟柒佰貳拾柒元，及自民國一百零二年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟壹佰貳拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁仟叁佰伍拾柒萬捌仟柒佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一（訴訟標的之）法律關係而為同一之請求（訴之聲明），若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。經查，本件訴之聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）34,987,338元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，而本院102年度重訴字第60號訴之聲明：「（一）被告 葉廷欽 應將新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號設定與新北市蘆洲區農會之最高限額抵押權塗銷。（二）被告 吳志仁 應將新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號設定與新北市蘆洲區農會之最高限額抵押權塗銷。（三）被告葉廷欽、吳志仁、 秦素娥 、 謝秋雪 、 葉家彰 應將新北市○○區○○段○○○○號設定與新北市蘆洲區農會之最高限額抵押權塗銷。（四）被告陳昕妤與葉廷欽應將新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號所有權移轉登記塗銷。（五）被告陳昕妤與吳志仁應將新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號所有權移轉登記塗銷。
（六）被告陳昕妤與葉廷欽、吳志仁、秦素娥、謝秋雪、葉家彰應將新北市○○區○○段○○○○號所有權移轉登記塗銷。（七）被告陳昕妤應將起訴狀附表1所列之土地分別共有登記塗銷並改為 陳天 在全體繼承人 陳李秀鐘 、 陳萬得 、 陳志成 、陳昕妤、 陳文嬉 公同共有。」，有本院102年度重訴字第60號民事判決在卷可按，本件原告訴之聲明請求金錢賠償，本院102年度重訴字第60號原告訴之聲明請求塗銷所有權移轉登記並改為公同共有，訴之聲明不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）緣原告陳李秀鐘與配偶 陳天在 育有子女4人，分別為陳萬得、陳志成、陳文嬉及被告。陳天在於民國100年3月14日死亡，其不動產遺產為：土地新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號（權利範圍均為1/4）、新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號（權利範圍均為1/9）、新北市○○區○○段○○○○號全部。家母陳李秀鐘與子女就陳天在剩餘財產分配請求權及遺產繼承權事宜尚在處理中，孰料被告陳昕妤竟於101年8月24日，未經全體繼承人同意，不待原告行使民法第1030-1條第1項對陳天在剩餘財產分配請求權及全體繼承人協議，即偽刻原告、陳萬得、陳志成及陳文嬉之圖章，擅自辦理陳天在之遺產繼承登記並分割之。
（二）按「法定財產制關係消滅時，夫或妻之剩餘財產差額分配請求權，乃立法者就夫或妻對家務、教養子女及婚姻共同生活貢獻所作之法律上評價；與繼承制度，係因人死亡，由具有一定身分之生存者，包括的繼承被繼承人財產上之權利義務之規範目的未盡相同，配偶之夫妻剩餘財產差額分配請求權與繼承權，性質上本可相互併存。且民法第一千零三十條之一第一項規定之分配請求權，於配偶一方先他方死亡時，係屬生存配偶本於配偶身分對其以外之繼承人主張之債權，與該生存配偶對於先死亡配偶之繼承權，為各別存在之請求權迥然不同。」，最高法院101年台上字第941號民事裁判要旨可資參照，是故，配偶一方先他方死亡時，則生存配偶仍可依民法第1030條之1規定向其餘繼承人主張夫妻剩餘財產分配之請求。
（三）查原告與夫婿即被繼承人陳天在係於49年2月25日結婚，有原告與被繼承人陳天在之戶籍謄本可稽；婚後二人並未約定夫妻財產制，故應以法定財產制為其二人之夫妻財產制，因此，參酌上開最高法院裁判要旨，原告自得對原告以外之陳天在繼承人請求夫妻剩餘財產分配。
（四）又「法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配；但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金不再此限」、「中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產，婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。」民法第1030條之1第1項及民法親屬編施行法第6條之2分別定有明文。因此，夫妻若於91年6月27日前結婚，而新法施行後，其婚姻關係仍存續，於新法施行前取得之特有財產及其結婚時之原有財產，於新法施行後則視為婚前財產，而排除於剩餘財產分配之外，惟婚後於新法施行前取得之原有財產，則應列入分配。
（五）次查，座落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○號之二筆土地係被繼承人陳天在於87年3月28日以買賣為登記原因取得之土地，另座落於新北市○○區○○段○○○○○○號之土地則是分割自新北市○○區○○段○○○○號之土地，而由被繼承人陳天在於87年3月28日以買賣為登記原因取得之土地，以上事實有上開四筆土地之異動索引及土地謄本可稽，由此可知，系爭三筆土地為原告與被繼承人陳天在在婚姻關係存續中取得之原有財產，參酌上開民法及民法親屬編施行法之規定，系爭三筆土地自應列入原告與被繼承人陳天在婚姻關係消滅後剩餘財產分配請求範圍內。
（六）再查，被告因財務狀況不佳，長期旅居大陸避債，導致被繼承人陳天在之遺產遲遲無法辦理繼承登記，當時陳天在之其他繼承人陳萬得等人在念及被告經濟狀況不佳之下，乃提供返台機票予被告，以便被告能回台與其他繼承人共同商議遺產分割並同時辦理繼承登記等事，渠料，被告在獲家人接濟返台後，竟未經原告以及陳萬得、陳志成、陳文嬉等繼承人之同意，私下偽刻渠等之印章，向新北市三重地政事務所申請按全體繼承人之應繼分辦理分別共有之登記，俟原告欲繳納遺產稅時，才知悉上情，因此，在被告辦理分別共有登記之前，原告並非無意主張遺產分割，全然係在等待被告親自回台共同協商、討論。
（七）被告陳昕妤業已坦承，被告陳昕妤亦表明，買賣系爭土地所得，用於購買兩間房屋價值約2,000萬元，還有3,000多萬用於投資等其他用途，約剩2,000多萬元。
（八）本件相關民事訴訟，另以102年度重訴字第60號案件繫屬於鈞院，原告於該案中以被告陳昕妤偽刻原告及兄弟妹圖章，未經繼承人協議私自辦理繼承（含分割）登記，且出賣登記於其名義下之持分，此為侵害、妨害原告等人之基於民法第1030-1條第1項之剩餘財產分配請求權，民法繼承編第1147條以下基於繼承取得之公同共有遺產所有權所生之管理、處分、使用、收益分割與不分割（828條第1項準用826-1條第1項、823條、1164條）之自由決定權。被告陳昕妤之行為，係侵害被告等人之所有權之侵權行為，依民法第184條第1項前段，負損害賠償義務，應依民法第213條第1項回復原狀。同時，原告基於民法第76
7條第1項前段、中段，民法第821條，亦得為全體公同共有人請求被告陳昕妤及該案被告葉廷欽等5人塗銷所有權移轉登記及虛偽之繼承登記，然陳昕妤已將系爭土地持分出售與訴外人 石宏裕 並受石宏裕指示登記於建商葉廷欽等5人名下，而葉廷欽等5人主張民法第759-1條第2項信賴登記善意受讓。則本件原告於無法回復原狀之情形，只得依民法第215條請求金錢賠償，則本附帶民事仍有審理之必要。合先敘明。
（九）依系爭土地中新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號（權利範圍均為1/9）、新北市○○區○○段○○○○號全部為原告與被繼承人陳天在於婚後因買賣取得，為剩餘財產分配請求權之標的：
1、保新段570地號面積2,179.57平方公尺，陳昕妤應僅能取得1/90而竟登記為1/45並出賣之，則侵害原告權利範圍為1/90。
2、保新段571-1地號面積2,878.56平方公尺，陳昕妤應僅能取得1/90而竟登記為1/45並出賣之，則侵害原告權利範圍為1/90。
3、保新段576地號面積3,293.34平方公尺，陳昕妤應僅能取得1/10而竟登記為1/5並出賣之，則侵害原告權利範圍為1/10。
4、上開土地101年1月公告現值均為23,000元/平方公尺，
99年1月當期申報地價均為2960.0元/平方公尺。應可認上開三筆土地價值相當，則被告侵害原告之土地權利範圍相當於（2179.57＋2878.56）/90＋3293.34/10平方公尺＝385.5354平方公尺（約116.0000000坪），依附近地區每坪市價在30萬元/坪左右，則被告陳昕妤應給付損害賠償金額計算式為：385.5354（平方公尺）×0.3025（坪/平方公尺）×300,000（元/坪）＝34,987,338元。
（十）聲明：
1、被告應給付原告34,987,338元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2、前項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）不爭執之事項如下：
1、原告陳李秀鐘與配偶陳天在育有子女4人，分別依序為陳萬得、被告陳昕妤、陳志成、陳文嬉。
2、陳天在於100年3月14日死亡。其名下不動產遺產為新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為1/4）、新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為1/9）、新北市○○區○○段000地號土地全部。
3、被告於101年8月24日，未經全體繼承人之同意，偽刻原告、陳萬得、陳志成、陳文嬉之圖章，持以辦理遺產繼承登記。
4、被告買賣上開土地部分之應繼分，買賣所得價金為7,180萬元。
5、被告已經為原告、陳萬得、被告陳昕妤、陳志成、陳文嬉代為繳納遺產稅，共計7,043,055元。
（二）本案有一事不再理之適用：
1、按刑事訴訟法第490條規定：「附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法。」。次按民事訴訟法第四百條規定︰「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」，再按92年民事訴訟法修正理由中並說明︰「為訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中經裁判後，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，此即民事訴訟制度為達終局地強制解決民事紛爭之目的所賦予確定終局判決之效力，通稱為判決之實質上確定力或既判力。」亦稱之為「確定後之一事不再理」效力。申言之，判決確定後，若前訴為訴訟標的之法律關係已於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出，或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。
2、又按，確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決參照）。
3、再按，民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此之者有一不同，自不得謂為同一事件（最高法院90年台抗字第221號參照）。又，前後兩訴是否同一事件，應依（一）前後兩訴之當事人是否相同；（二）前後兩訴之訴訟標的是否相同；（三）前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之（最高法院73年台抗字第518號參照）。申言之，是否為同一事件，係考量允許後訴之提起是否可能增加當事人應訴之煩，抑或法院審理重複且有發生判決矛盾之虞時，則後訴與前訴仍為同一事件。
4、查原告於鈞院102年度重訴字第60號民事裁判（下稱前訴），業於102年3月22日以民事陳報狀主張其請求權基礎為「被告陳昕妤偽刻原告及兄弟妹圖章，私自辦理繼承登記，此為侵害、妨害原告之基於民法第1030-1條第1項之剩餘財產分配請求權，民法繼承編第1147條以下基於繼承取得之公同共有遺產所有權所生之管理、處分、使用、收益、分割與不分割之自由決定權」主張，依據民法第184條第1項前段，負賠償責任。惟查，被告於鈞院102年度訴字第900號刑事附帶民事裁判（下稱後訴），於起訴狀中事實及理由（四），仍為相同之請求權基礎，足見原告前、後訴所主張之訴訟標的實屬相同。
5、再查，原告係以侵權行為請求損害賠償，並以民法第213條為賠償內容，惟依民法第213條之修法意旨，係保護被害人之完整利益，即回復被害法益之原有狀態，而金錢賠償係在無法回復原狀下，回復被害法益原有狀態之另一手段，故被害人依民法第213條請求加害人金錢賠償之目的仍在回復原狀，故債務人給付之內容究竟是否係金錢賠償，不應作為區別回復原狀與金錢賠償之區分標準。爰此，原告依民法第213條所提賠償內容之聲明是否為金錢一事，不應作為區分回復原狀與金錢賠償之區分標準。申言之，被告以塗銷登記等回復原狀為前訴聲明，嗣後以金錢賠償為後訴聲明，則前、後訴之聲明均係依據民法第213條作為賠償內容，依前揭所述不應作為區別，應可認為相同或可代用之聲明。
6、綜上，原告所提之前、後訴為同一當事人、訴訟標的亦相同，且前後兩訴之聲明，應屬任同或可以代用，故前、後訴為同一事件，後訴應受前訴之既判力引響，有一事不再理之適用。
（三）退步言之，原告所主張之請求權基礎，有待釐清，被告認為原告之請求於法不合，並無理由：
1、「因犯罪而受有損害之人…對於被告及依民法負賠償責任之人請求…」刑事訴訟法第487條定有明文，其中「負賠償責任」，通說是指民法第184條至第196條之民法關於侵權行為之規定。所以，附帶民事訴訟之原告應該只能基於侵權行為損害賠償之規定，向侵害其權利之人提出，合先說明。
2、按原告所提「被告侵害、妨害原告之基於民法第1030-1條第1項之剩餘財產分配請求權，民法繼承編第1147條以下基於繼承取得之公同共有遺產所有權所生之管理、處分、使用、收益、分割與不分割之自由決定權」之主張，惟何謂「自由決定權」?民法並無明文規定，且原告並無確實說明法源依據，故原告主張有待釐清。另，所謂「管理、處分、使用、收益、分割與不分割」僅係所有權之「權能」，而非「權利」，惟侵權行為的成立要件，必須是侵害「權利」，故原告之主張是否能成為侵權行為的之要件，尚非無疑，原告應提出法源依據、法律見解和證據。
3、次按，剩餘財產分配請求權為夫妻婚後財產差額之請求權，其性質為債權請求權，得自行放棄行使。惟查，原告於國稅局送達被繼承人陳天在遺產稅繳款書、核定通知書後，並無主張剩餘財產分配請求權，甚至於被告為全體繼承人繳納遺產稅，辦理遺產繼承登記之後，原告仍未立即主張剩餘財產分配請求權，則何以苛責被告侵害原告權利？
4、最後，原告於起訴狀事實及理由（四）之中段，仍依據民法第767條第1項前段、中段、民法第821條之規定請求塗銷所有權移轉登記及繼承登記。惟按767條所規定是對「物權」之請求權，不及於對共有人基於債之法律關係對第三人為賠償之請求（最高法院94年度台上字第668號裁判意旨），因此，原告此部份請求，也不符合刑事訴訟法第487條只能基於侵權行為損害賠償之規定。
（四）損害賠償金額計算上不合邏輯：
1、剩餘財產分配請求權之金額計算不能只針對不動產部分，所謂剩餘財產分配請求權，是指法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但因繼承或其他無償取得之財產、慰撫金等，不能列入計算（民法第1030-1）。法定財產制關係會因為夫妻離婚，一方死亡或改用其他財產制而消滅，故剩餘財產分配請求權係婚姻關係消滅時，夫或妻將現存之婚後財產扣去因繼承或其他無償取得之財產、慰撫金等，計算剩餘財產後，就其剩餘財產的差額，剩餘較少的一方可以向剩餘較多的他方，請求平均分配。
2、原告應提出證據證明被繼承人其所有全部不動產均係被繼承人於婚後取得，且非屬被繼承人因繼承或其他無償取得之財產，始得作為剩餘財產計算，又因被告有代墊繳遺產稅7,043,055元，也在整體損害賠償金額中應該扣除。
（五）聲明原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原告主張被告偽刻原告及兄弟妹圖章，未經繼承人協議私自辦理繼承（含分割）登記，且出賣登記於其名義下之持分之事實，業據原告提出土地買賣契約書影本為證，被告因上開犯行，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第5401號起訴書提起公訴，經本院102年度訴字第900號判決被告犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑8月，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院102年度上訴字第3103號改判被告犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,00
0元折算1日，此有起訴書及判決書影本各1件附卷可憑，原告主張被告上開不法之事實，堪信為真實。
四、首應審酌原告就新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號（權利範圍均為1/9）、新北市○○區○○段○○○○號（權利範圍全部）土地，是否得主張夫妻聯合財產得先分配2分之1所有權？
（一）按法定財產制（即夫妻聯合財產制）關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金，民法第1030條之1第1項定有明文。本件原告主張其得對被繼承人陳天在之財產主張剩餘財產分配請求權等語，被告則抗辯原告應提出證據證明被繼承人陳天在之財產均係於婚後取得，且非屬被繼承人因繼承或其他無償取得之財產，始得作為剩餘財產計算等語。
（二）經查：
1、原告與被繼承人陳天在係於49年2月25日結婚，此有本院依職權向新北市蘆洲戶政事務所調閱之結婚登記資料在卷可參，且原告與被繼承人陳天在於婚姻關係存續中並未以契約訂立夫妻財產制，以法定財產制為夫妻財產制，並育有子女4人，分別為陳萬得、陳志成、陳文嬉及被告，此為兩造所不爭執。被繼承人陳天在於100年3月14日死亡時，無負債，留有上開遺產，兩造為其繼承人。
2、本院於103年3月21日依職權函文予新北市三重地政事務所，請其查明被繼承人陳天在何時取得新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號之土地及持份為何？何原因取得？嗣經新北市三重地政事務所於103年4月2日以新北重地登字第0000000000號函覆附表一編號5至7之土地係被繼承人陳天在於57年8月30日因買賣而取得，持份分別為1/9、1/9、全部，此有新北市三重地政事務所函文及本院電話查詢登記表在卷可佐，並為兩造所不爭執，是新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號（權利範圍均為1/9）、576地號（權利範圍全部）土地為被繼承人陳天在婚後財產。
3、是以，被繼承人陳天在死亡後，其與原告之法定財產關係即告消滅，則原告主張其得依上開規定請求夫妻剩餘財產分配請求權，亦屬有據。
五、次應審酌原告請求被告應負損害賠償責任，返還34,987,338元予原告，有無理由？
（一）本件原告得依民法第1030條之1規定請求分配夫妻剩餘財產之差額，已如上述，即原告自得主張取得新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號（權利範圍均為1/9）、576地號（權利範圍全部）2分之1為剩餘財產之分配，剩餘2分之1始由被繼承人陳天在之繼承人即原告、被告、訴外人陳萬得、陳志成、陳文嬉按應繼分繼承，則被告就新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地之應繼分應分別為1/90、1/90、1/10【（570、571-1地號）權利範圍1/9×1/2×1/5、（576地號）權利範圍1×1/2×1/5】，被告偽刻原告及其他繼承人圖章，且未經繼承人協自私自將新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地分別辦理繼承登記權利範圍1/45、1/45、1/5，是被告就登記於其名下之新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，權利範圍分別為1/90、1/90、1/10係侵害原告之權利，合先敘明。
（二）按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第1項、第215條分別定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。而民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，最高法院48年台上字第1934號判例意旨可資參照，經查：
1、本件被告侵害原告之權利，已如上述，而新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地業經被告出售予第三人，致原告無法再行取得上開土地，是原告所受之損害顯已不能回復原狀，揆諸上開規定，被告應以金錢賠償原告之損害，原告所受損害即其無法取得上開土地之價值損失。
2、又本院於103年5月20日以新北院清民麟103年度重訴字第63號函請卓群不動產估價師事務所鑑定新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地之價值，由該事務所具有不動產估價師資格之估價師考量系爭土地之位置及里鄰環境、交通情況、發展遠景及針對政策面、經濟面、市場面、不動產市場概況等因素分析，並審酌系爭土地之產權登記、土地使用法定管制及其他管制事項後，於103年6月23日以卓估字第103018號函覆本院，認新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，權利範圍分別為1/90、1/90、1/10之土地總價為37,631,000元，此有卓群不動產估價師事務所函在卷可稽，上開鑑定價格既經專業估價師衡量系爭土地各項客觀交易與市場條件後所酌定，其鑑定價格應堪採信，是原告因無法再行取得新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，權利範圍分別為1/90、1/90、1/10部分，所受損失即為37,361,000元。
3、從而，原告因被告將新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，權利範圍分別為1/90、1/90、1/10部分移轉登記予第三人，致原告無法再行取得上開土地，是原告得請求被告之賠償金額為37,361,000元，原告就此部分僅請求34,987,338元，為有理由。
六、末應審酌被告主張其代為墊繳遺產稅7,043,055元部分，應予扣除，有無理由？
（一）按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之。但因繼承人之過失而支付者，不在此限，民法第1150條定有明文。是依諸上開民法第1150條之規定，得由遺產中支付之繼承費用，限於遺產管理、分割及執行遺囑之費用。
（二）本件被告於被繼承人陳天在逝世後，為所有繼承人代墊支付遺產稅款7,043,055元，有其所提出之財政部臺灣省北區國稅局遺產稅核定通知書及遺產稅繳清證明書在卷可稽，且為原告所不爭執，該項遺產稅款核屬遺產之管理費用。惟被繼承人陳天在之遺產業經分割完畢，就遺產稅部分應由繼承人按應繼分負擔，是原告就遺產稅部分應分擔1,408,611元（7,043,055元÷5＝1,408,611元）。則原告得請求被告給付之損害賠償額為33,578,727元（計算式：34,987,338元－1,408,611元＝33,578,727元）。
七、從而，原告本於侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求被告給付原告33,578,727元，及自起訴狀繕本送達之翌日即
102年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告被告得供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年7月7日
民事第二庭法官張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月7日
書記官尤秋菊