裁判字號：高雄高等行政法院98年訴字第379號判決
裁判日期：民國99年07月06日
裁判案由：道路管理自治條例
高雄高等行政法院判決
98年度訴字第379號民國99年6月22日辯論終結原告甲○○訴訟代理人 徐建光 律師被告高雄縣岡山鎮公所代表人乙○○○○訴訟代理人 郭清寶 律師複代理人 鍾靚凌 律師上列當事人間道路管理自治條例事件，原告不服高雄縣政府中華民國98年6月11日府法訴字第0980146605號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告向臺灣自來水股份有限公司第七區管理處岡山服務所（下稱自來水公司岡山服務所）申請於高雄縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號裝設自來水，自來水公司岡山服務所依原告之申請，以設置自來水管線，有挖○○○鎮○○街○○巷（下稱系爭巷道）道路之需要，依高雄縣道路管理自治條例等相關規定，以民國98年3月16日台水七岡工挖字第071號「高雄縣挖掘道路修建地下管線工程申請書」，向被告申請道路挖掘許可。嗣被告審查該項道路挖掘申請時，發現系爭巷道部分土地（即高雄縣○○鎮○○段○○○○號）尚未辦理徵收，土地所有權分屬訴外人財政部國有財產局、 王清得 、 王美花 等9人共有，且有部分土地共有人於96年8月6日向被告提出陳情書略謂：「在未徵收或建商未經土地所有權人同意後，不可進行公共工程施工」等語。被告於98年3月19日以 岡鎮建 字第0980005960號函復自來水公司岡山服務所略以：「碧紅里碧紅街11巷15號處申請挖掘道路案，查申請位置為私有土地，為避免爭議，請取得土地所有權人同意挖掘之同意書，再向本所申請。」自來水公司岡山服務所以98年3月23日台水七岡工字第09800008300號書函轉知原告。原告不服，以被告上開98年3月19日函文係屬行政處分，致生損害於原告請求供水之權利及利益，而以利害關係人身分提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）訴願決定認被告98年3月19日岡鎮建字第0980005960號函「請取得土地所有權人同意挖掘之同意書，再向本所申請」等語，就挖掘道路申請並無作成准駁，即尚未發生具體法律上效果，核其性質，應屬觀念通知，而非行政處分，決定訴願不受理，依法顯有違誤：
1、按行政機關對於依法申請為行政處分之案件所作之函復，屬駁回而為行政處分，抑或屬事實敘述或理由說明而為觀念通知，應從實質上是否拒絕而認定，非以形式上有無駁回之諭示而判斷。如其內容否定申請人逕行申請之適格，曉諭申請人為非其單獨所能為之補正程序，無異拒絕其申請案，不能謂非行政處分，有最高行政法院92年4月11日92年度裁字第453號裁定可參。
2、原告所有興建完成之建物，即門牌高雄縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號面臨之現有巷道，亦即自來水公司岡山服務所申請挖掘道路之地點，為坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），其共有人除原告外，尚有中華民國（管理者：財政部國有財產局）、岡山鎮（管理者：被告）及 謝鳳 等人，原告於興建前開房屋時，其中共有人謝鳳於系爭土地邊緣即原告所有建物門口處設置水泥柱及鐵絲網圍籬等障礙物，阻礙原告興建房屋及通行，經原告提起民事訴訟請求其拆除障礙物等情，案經台灣高雄地方法院94年度岡簡字第328號民事判決、95年度簡上字第125號民事判決應予拆除障礙物等情，因不得上訴而告確定。是原告與系爭土地共有人之一謝鳳間存有糾葛，則被告上開函復要求「應取得土地所有權人同意挖掘之同意書，再行申請」，顯非自來水公司岡山服務所及原告所能為，依上述說明，當然含有拒絕申請之意函，自屬行政處分。茲訴願決定認非為行政處分，顯有違誤。
（二）被告前揭函文所要求應取得土地所有權人同意挖掘之同意書，有違自來水法相關規定及侵害原告依憲法第15條規定所得享有供水之生存權：
1、按水乃人類生存之必需品，在今日社會，水之供給，端賴國家機關，因此水之供給，自屬憲法第15條所保障基本人權之範疇，因此自來水法乃於第61條第1項規定，自來水事業在其供水區域，對於請求供水者，非有正當理由不得拒絕。明確規定供水為自來水事業之義務，而非自來水事業之權利。次按自來水法第52條規定，自來水事業於必要時，得在公私土地下埋設水管或其他設備，工程完畢時，應恢復原狀，並應事先通知土地所有權人或使用人，此乃保障公共利益，就所有權行使所為之法令限制，土地所有人對於必要時在其地下埋設水管或其他設備，自有容忍之義務，不能主張排除，此有最高法院95年度台上字第2271號裁定可資參照。由此可知，自來水法第52條之規定，自來水事業僅須事先通知，為在他人土地下埋設水管或其他設備之前提要件（最高法院84年台上字第1473號裁判要旨參照），顯然不需事先取得土地所有權人同意挖掘之同意書。
2、次按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」行政程序法第4條所明定。自來水公司岡山服務所申請本件埋設自來水管線工程，所欲進行挖掘之地點（即碧紅街11巷15號處），為已舖設柏油路面及編訂○○○鎮○○里○○街○○巷○巷道，故自來水公司岡山服務所受理原告之申裝自來水案，因接原有管線（按該巷1至13號均有住家，早已裝設管線供水）須在該巷道處施工，於本件施工前，固須由自來水公司岡山服務所向被告提出申請路面挖掘許可。依前揭自來水法等規定及說明，不需取得土地所有權人同意書，已如前述。被告自應受上開自來水法等規定之拘束，茲僅以「為避免爭議」為由，要求應取得土地所有權人同意挖掘之同意書，再向其申請，而否准本件道路路面挖掘案，自有違反自來水法第52條、第61條及行政程序法第4條之規定，並已侵害原告依憲法第15條所得享有供水之生存權，被告所為上開行政處分，即有違法至明。
（三）按行政機關就人民或公、私團體之申請案，雖有准駁之裁量權，惟裁量權之行使，仍應依法行政，不得逾越法律之規定。茲被告逕要求應取得土地所有權人同意挖掘之同意書，不僅於法無據，且逾越法律之規定：
1、被告於訴願答辯主張依高雄縣道路管理自治條例第21條及第36條規定，以及系爭土地持分所有權人謝鳳於96年8月6日之陳情書，而要求須取得土地所有權人同意書，而否准本件道路挖掘申請案，顯然未依法行政。經查，該自治條例第21條規定，僅係規定於核發許可證之後，如有侵害他人等情事，應由申請人負其責任之問題。又該自治條例第36條規定，亦僅規定道路挖掘施工時，如涉及私有土地產權問題，應停止挖掘，由申請人負責協調解決後再行施工，乃係就許可後道路施工如有涉及私有土地產權問題，應由申請人負責協調解決之規定，是上開自治條例並無規定申請人必須事先取得土地所有權人同意書。
2、況自來水公司岡山服務所就其在公私土地上埋設水管等設備，依據自來水法第52條規定，僅須於施工前事先通知土地所有權人或使用人即可，不須經過土地所有權人之同意，已如前述。另依自來水法第53條規定，前條使用公私土地，應擇其損害最少之處所及方法為之，如有損害，應按損害之程序予以補償，其有爭議時，由主管機關會商有關機關核定之。是就自來水公司申請於公私土地埋設水管或其他設備，如有損害他人，於自來水法已有相關規定，與用水人之原告及管轄本件巷道之被告無涉，是自來水公司既已依該自治條例第18條規定檢具相關資料向被告申請，依法自應予以准許，如因施工有損害他人，乃屬事後是否應由自來水公司予以補償或賠償之另一範疇。茲被告援引該自治條例第21條、第36條規定及依應有部分土地所有權人預先出具之陳情書，遽以諭命要求須取得土地所有權人同意挖掘之同意書而否准自來水公司申請案，不僅於法無據，違反依法行政之原則至明。
（四）原告雖非原處分之相對人，惟原處分已損害原告現實之權利及法律上之利益，原告應為原處分之利害關係人而具有提起本件撤銷訴訟權能：
1、按所謂法律上所稱之「權利」或「法律上利益」，乃是指權利主體所感受的各式各樣主觀利益中（包括生存上的，經濟上的、文化上的、甚至是情感、宗教等各個領域），透過實體法規範（包括憲法及一般法律，甚至是命令）的選擇，將其中之一定範圍劃分出來，並以法規範之力量，來加以保障（法律上利益）或提供實現手段（權利）的特定範圍利益。而所謂利害關係人，固係指違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者則不屬之。（台北高等行政法院90年度訴字第4659號判決要旨參照）是訴願法第18條規定行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願，故雖非行政處分之相對人，如該行政處分侵害第三人在法律上所被承認或保護之利益，並因此產生行政處分之違法性或不合目的性（不當），雖行政處分之相對人權利並未受侵害，但如行政處分所違反者，為保護第三人之法規，則該第三人即屬訴願法上之利害關係人，而具有訴願權能或訴願資格。
2、又所謂「法律上利害關係」之判斷，係以「新保護規範理論」為界定利害關係第三人範圍之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469號解釋理由書自明。準此，非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由新保護規範理論判斷為其權利或法律上利益受損害，可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟，此有最高行政法院96年度判字第1601號判決及司法院釋字第469號解釋文及理由書可參。
3、按自來水為國民現代化生活所必須，具有改善國民生活環境，促進工商業發達，增進公共福利之目的（自來水法第1條規定參照）。再者，水乃人類生存之必需品，在今日社會，水之供給，端賴國家機關，因此水之供給，自屬憲法第15條所保障基本人權之範疇。故自來水法第61條規定：「自來水事業在其供水區域內，對於請求供水者，非有正當理由，不得拒絕。（下略）」。自來水公司岡山服務所於接受原告申請供水後，為佈設自來水管線及設備，即依規定向道路管理機關即被告申請道路挖掘許可，原告雖非道路挖掘許可之申請人，惟被告是否核發道路挖掘許可證明，攸關自來水管線設備之佈設及供水，與原告是否能依自來水法規定及憲法保障之基本人權而獲得自來水供應，自有法律上及經濟上之直接利害關係，故原告應為訴願法第18條規定之利害關係人，業為訴願決定所是認。
4、被告否准自來水公司岡水服務所道路挖掘許可之行政處分，不僅有違高雄縣道路管理自治條例規定，尚侵害到原告依自來水法及憲法規定所被承認及應享有用水權之利益，原處分之相對人自來水公司岡山服務所之權利似未受侵害，但原處分顯已違反上開保護第三人之法規而侵害原告在法律上及事實上均應享有之利益，原告自得依訴願法第18條規定提起訴願，及依行政訴訟法第4條第1項規定提起本件撤銷訴訟。
（五）又按原告向自來水公司岡山服務所申請供水，自來水公司岡山服務所並非不予裝設，僅因自來水公司岡山服務所向被告申請道路挖掘未獲許可之故，故如原告逕對自來水公司岡山服務所提起民事訴訟請求供水，是否有權利保護要件，殊有疑義。依自來水法第52條規定，自來水公司本得在公私土地下埋設水管或其他設備，依法並不須事先徵得土地所有權人同意，故自來水公司岡山服務所即不可能亦無須對土地所有權人提起同意施設之訴訟，則原告可否代自來水公司訴請土地所有權人應同意自來水公司岡山服務所於其土地埋設水管及設備？原告當事人是否適格？在法律上有無權利保護要件？均值商榷。是茍認原告非利害關係人，而無法提起本件撤銷訴訟，則原告花費巨資所興建之房屋，將永無用水之日。
（六）被告主張依高雄縣道路管理自治條例之相關規定辦理，並以該條例第36條規定，進而推論開挖前即有私有土地產權爭議時，則須協調後解決後（即取得土地所有權人之同意），始可開挖云云。惟查：
1、按自來水法第52條規定，自來水事業於必要時，得在公私土地下埋設水管或其他設備，工程完畢時，應恢復原狀，並應事先通知土地所有權人或使用人，此乃保障公共利益，就所有權行使所為之法令限制，土地所有人對於必要時在其地下埋設水管或其他設備，自有容忍之義務，不能主張排除（最高法院95年度台上字第2271號裁定參照）。換言之，自來水法第52條乃民法物權編不動產相關規定之特別法，自來水事業於必要時，僅須事先通知土地所有權人，事後恢復原狀，即可埋設水管，毋庸得土地所有權人之同意。
2、系爭土地雖為私有土地，然現為道路鋪設柏油供公眾通行，被告為道路主管機關，其為道路挖掘准駁時，程序上固應依上開自治條例，然其審查之實體法之依據，若涉及自來水事業時，自應依自來水法之規定。職是，被告依上開自治條例之程序規定，為實體審查是否准駁自來水事業開挖道路埋設水管時，仍應依據自來水法（即如涉及私有產權問題）為准駁，此觀被告主張高雄縣道路管理自治條例第18條、第21條及第23條即為自來水法第61條第1項明定之「正當理由」即明。簡言之，被告關於是否准許自來水事業挖掘道路，係依據上開自治條例（程序事項）及自來水法（實體事項）之規定為准駁。
3、按司法院釋字第469號解釋：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益．．．」等語；自來水法第58條規定：「自來水事業應訂定營業章程，報經主管機關核准後公告實施，修改時亦同。供水條件及自來水事業與用戶雙方應遵守事項，須於前項營業章程內定明。」同法第61條規定：「自來水事業在其供水區域內，對於請求供水者，非有正當理由，不得拒絕。」同法第72條規定：「自來水用戶對其用水設備、量水器失效或不準確，或水質不清潔時，得請求自來水事業派員檢校。前項檢校結果，除因量水器失效或不準確或水質不清潔外，得酌收檢校費用。」同法第90條規定：「自來水事業於法令核定之營業規則外，不得向自來水用戶增收任何費用；如有違反時，主管機關應勒令其將超收費用退還用戶。」是原告基於憲法所保障之生存權，以及自來水法除實現公益，亦寓有保障自來水用戶之利益之規範目的地位，原告在法律上因之享有受保護之地位，自得享有自來水法所保障之法益，當有權以其法律上利益受到原處分之侵害為由，提起本件訴訟。
4、至於被告主張高雄縣道路管理自治條例第18條、第21條及第23條即為自來水法第61條第1項明定之「正當理由」云云。惟查，觀諸上開自治條例條文內容，均僅係規範申請人程序上應備何種文件、未備妥文件者應補正及繳納行政作業費之程序規定，並非實體上規定申請人應取得土地所有權人同意，而依自來水法第52條規定，自來水事業埋設水管本毋庸得土地所有權人同意，申請人何須具備被告所要求之土地所有權人同意書。被告此項主張倒果為因，顯非自來水法第61條第1項之正當理由。
（七）自來水法係經立法院三讀通過，經總統公布之法律，其位階當然高於縣市自治條例，行政機關所為行政處分自應受其拘束而有遵守之義務，此為行政程序法第4條所明定。茲被告所為前揭行政處分，顯有違行政程序法第4條及自來水法第52條之規定，並有違憲法第15條規定人民所得享有供水之生存權，而訴願決定認被告上開函文非為行政處分，亦有違誤等情。並聲明撤銷原處分及訴願決定。
三、被告則以：
（一）被告98年3月19日岡鎮建字第0980005960號函文，非行政處分：
1、按行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」「所謂行政處分，係指中央或地方官署基於公法上之權力，就特定事件所為積極或消極之意思決定而發生一定之效果者而言；官署所為告知經辦事件進度或緩辦原因之通知，既不生法律上之效果，自非行政處分，不得以之為行政訴訟之標的。」最高行政法院60年裁字第88號判例足參。又「人民提起撤銷訴訟，必須在客觀上有符合行政處分要素之行政行為存在，且該行政處分損害其權利或法律上利益，為前提要件。又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為而言，此觀行政程序法第92條第1項之規定自明。倘中央或地方機關就當事人建議之事項，以函文向當事人敘述事實與解釋法律規定，並未損及當事人任何權益，則屬觀念通知，而非行政處分，人民不得對之提起行政訴訟。」並有最高行政法院96年度裁字第1398號裁定可資參照。
2、又按「提起訴願，依訴願法第1條規定，以有行政處分存在為前提，行政處分之定義，同法第2條亦有明文規定。最高行政法院62年裁字第41號判例：『官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許』，係前開訴願法條文之當然詮釋，與憲法第16條並無牴觸。」司法院釋字第230號解釋。故被告98年3月19日岡鎮建字第0980005960號函僅對自來水公司岡山服務所申請挖掘地點涉及私權，請其取得土地所有權人同意書一事為告知，自為觀念通知，而非行政處分，無從以訴願及行政訴訟為爭訟。且觀自來水法第61條2項：「前項請求供水者，對拒絕供水如有異議，得申請主管機關核定之。」原告不向該主管機關申請核定，卻反向被告爭訟，實無理由。且縱認系爭函文為行政處分，而原告主張其與系爭申請開挖地點共有人之一謝鳳有訴訟糾葛，認其不可能同意該開挖行為云云；然此部分或可提起民事訴訟上之給付之訴，以勝訴判決作為其同意之意思表示（強制執行法第130條規定參照）即可，今對被告提起本件行政訴訟，是否具有訴之利益，尚非無疑。基此，高雄縣政府乃基此法律及解釋並依據訴願法第3條及第77條將原告之訴願駁回，至於本件原告起訴依然是將非行政處分之函文訴之成為行政訴訟之標的，亦屬不合程序且無理由。
（二）被告依法行政並無違誤：
1、自來水事業於必要時，得在公私土地下埋設水管或其他設備，工程完畢時，應恢復原狀，並應事先通知土地所有權人或使用人。自來水事業在其供水區域內，對於請求供水者，非有正當理由，不得拒絕。為自來水法第第52條及第第61條所明定。準此，自來水公司對於任何申請人之請求供水，自有法律依據且得依循相關法律辦理。申請人亦得依法申請供水。
2、至被告對自來水公司98年3月16日台水七岡工字第71號申請書回覆略以「申請位置為私有土地，為避免爭議，請取得土地所有權人同意挖掘之同意書，再向本所申請」，系基於避免爭議，通知自來水公司辦理此一程序請其「取得土地所有權人同意挖掘之同意書」，此屬對於自來水公司所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，即尚未發生具體法律上效果，核其性質應屬觀念通知，非行政處分，原告對之提起訴願及本件行政訴訟，顯有誤解，對之提起訴願，自非法之所許，提起行政訴訟亦應予以駁回，訴願決定亦以同樣見解，予以駁回。
（三）被告依高雄縣道路管理自治條例之相關規定辦理，乃依法行政，無不當及違誤之處。按「道路挖掘施工時，如涉及私有土地產權問題，應停止挖掘，由申請人負責協調解決後再行施工，不得以管理機關（單位）已核准為由而繼續施工。」高雄縣道路管理自治條例第36條規定甚明。準此，若挖掘道路涉及私有土地產權爭議時，應停止至協調解決後，始能繼續施工，而此乃規範開挖後始發生爭議之情況；而由該條文意旨推知若在開挖前即有私有土地產權爭議時，則須協調解決後（即取得土地所有人之同意），始可開挖。而非早知將會發生私有土地產權爭議，卻先開挖，致生爭端，此與法條文意不符，至為顯然。至於原告陳稱自來水法乃中央法規，自治條例為地方法規，若有牴觸時，應以中央法規為準云云。然自來水法第52條、第61條第1項規定，僅規範於埋設水管前應通知土地所有權人，然卻未就若土地所有權人於開挖前即有爭議時該如何解決做出規範，此部分應為規範漏洞，而基於合諧解釋原則、合憲性解釋原則，應認上開自治條例第36條係就自來水法未規範之部分加以規範，而無地方制度法第30條第1項相牴觸而無效之問題。而被告身為原告申請開挖道路的主管機關，本可依據高雄縣道路管理自治條例第18條第1項第5款要求原告（實際上申請人應為自來水公司岡山服務所）檢附「其他管理單位要求檢附之相關資料」、第21條審查申請人是否備齊相關文件，裁量是否給予挖掘道路許可，而高雄縣道路管理自治條例第18條、第21條及第23條即為自來水法第61條第1項之「正當理由」。被告決非刻意刁難原告（實際上系爭函文之受文者乃自來水公司亦非原告），然此件涉及其他民眾之權益，若未有共識前，貿然開挖，可能肇致其他民眾對被告提起國家賠償或其他訴訟，於此兩難之間，被告依據上開法條依法行政，難認有何不當或違法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上揭事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有被告98年3月19日岡鎮建字第0980005960號函、高雄縣政府98年6月11日府法訴字第0980146605號訴願決定附卷可稽，洵堪信實。本件兩造之爭點為：被告98年3月19日岡鎮建字第0980005960號函文自來水公司岡山服務所，以其應取得土地所有權人同意挖掘之同意書，再向被告申請為由否准，原告是否為該函文之利害關係人，而有權提起撤銷訴訟？爰分述如下：
（一）按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之；行政訴訟法第107條第3項定有明文。按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項及第3項定有明文。故撤銷訴訟之提起，固不以行政處分之相對人為限，行政處分相對人以外之利害關係人，認為行政處分違法損害其權利或法律上利益者，亦得依上開法條提起撤銷訴訟。至是否為利害關係人，觀諸最高行政法院75年判字第362號判例：「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內．．．。」可知，須因法律上利益受到侵害之人，始能以利害關係人之資格就他人之行政處分提起撤銷訴訟；若僅有事實上利害關係，而不具備法律上利害關係，自不得任意主張他人行政處分違法侵害其權益而提起行政爭訟。所謂「法律上利害關係」之判斷，參酌實務及學理之見解，係以「新保護規範理論」為界定利害關係人（即第三人）範圍之基準，即須先認定系爭處分所依據之法規範對該第三人而言係為「保護規範」，故若法律已明文規定第三人得提起行政爭訟，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，該非處分相對人亦得提起行政訴訟（參見司法院釋字第469號解釋理由書； 吳庚 著，行政爭訟法論，95年9月第3版（2刷），第112及113頁參照）。是以，新保護規範理論係致力於客觀規範目的之斟酌，以認定行政處分是否損害個人之權利或法律上利益。準此，非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由新保護規範理論判斷為其法律上利益受損害，可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟；但若非法律上利益，而僅係單純政治、經濟、感情等事實上利益或反射利益受損害，則非為法律所保護之對象，自不在上開所稱利害關係人之範圍內，是倘該第三人執此起訴，即難謂其有訴訟權能。
（二）本件原告前向自來水公司岡山服務所，申請於原告興建完工之建物即門牌高雄縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號處裝設自來水，因該址面系爭巷道現有柏油路面之巷道，自來水公司岡山服務所乃向被告申請挖掘道路路面之許可。嗣原告以被告98年3月19日岡鎮建字第0980005960號函復自來水公司岡山服務所，以碧紅里碧紅街11巷15號處申請挖掘道路案，申請位置為私有土地，為避免爭議，請取得土地所有權人同意挖掘之同意書，再向被告申請乙事，認上開函文已侵犯原告自來水用戶之權利，遂循序提起行政救濟。惟被告前揭函文自來水公司岡山服務所應取得土地所有權人同意挖掘之同意書，再向被告申請之內容，是否對外發生法律上之效果，係屬行政處分，已有疑問。又縱認被告所為上開函文為行政處分，其受文者為自來水公司岡山服務所，亦即受處分人乃為自來水公司岡山服務所，原告並非該行政處分之受處分人，此有被告上開函文附卷可憑，至為明確。
（三）次按「下列各款為縣（市）自治事項：．．．10、關於交通及觀光事項如下：（1）縣（市○○道路之規劃、建設及管理。（2）縣（市）交通之規劃、營運及管理。（3）縣（市）觀光事業。」地方制度法第19條第10款定有明文。次按「為有效管理高雄縣道路，特制定本自治條例。」「本自治條例所稱之道路指縣轄內之縣道、鄉道○市區道路、廣場及村里聯絡道路。但委託代養之縣道道路不在此限。」「本自治條例用詞之定義如下：．．．六、道路挖掘：指在本縣轄內之縣道、鄉道○市區道路、村（里）聯絡道路、巷弄、人行道、道路綠帶，因管（纜）線、豎桿、人（手）孔、閥箱等之新設、拆遷、換修、擴充或其他用途而挖掘道路。」「本自治條例所稱主管機關為高雄縣政府（以下簡稱本府），管理單位為本府工務局。」「管理機關（單位○○○區道路應經常養護，並維持各項設施之完整，遇有災害應迅速修復，以維道路暢通。」「申請挖掘道路時，應先向管理機關（單位）申請許可，並經發給道路挖掘許可證（以下簡稱許可證）後始可挖掘。」「前項申請人之資格限以公共設施或民營公用事業之公共設施埋設物，個（私）人申請不受理。但經本府各目的事業主管機關（單位）核可者，得准予申請。」「管理機關（單位）受理道路挖掘申請後得於15日內完成審查；經審查不合格者，應敘明理由通知申請人於期限內一次補正；逾期未補正或補正後複審仍不合格者，管理機關（單位）應將申請案件駁回。」「經審查合格者，核發道路挖掘許可證，並由管理機關（單位）核定應繳納之路面修復費及道路挖掘行政作業費，並通知申請人7日內繳納，逾期未繳納之案件，撤銷道路挖掘許可。」「道路挖掘施工時，如涉及私有土地產權問題，應停止挖掘，由申請人負責協調解決後再行施工，不得以管理機關（單位）已核准為由而繼續施工。」高雄縣道路管理自治條例第1條、第2條、第3條第6款、第4條第1項、第9條、第17條第1項、第2項、第21條第1項、第2項及第36條亦分別定有明文。
（四）依前揭地方制度法及高雄縣道路管理自治條例之規定可知，高雄縣○區○○○○○道○○道○市區○○○村里○○道路，其規劃、建設及管理之主管機關為縣政府，縣政府工務局為管理單位，管理機關為各鄉（鎮、市）公所；該各管理機關（單位）○○○區道路應經常養護、並維持各項設施之完整，以維持道路暢通；如公共設施或民營公用事業有埋設公共設施物而需要挖掘上開道路時，應先向管理機關（單位）申請，經審查合格，並依法繳納路面修復費及道路挖掘行政作業費後取得道路挖掘許可證後始可挖掘。依上開流程即產生兩個法律關係，其一為用戶與自來水公司間所成立之自來水用水設備工程之契約，另一為自來水公司依上開自治條例規定向各級道路管理機關申請挖掘道路之公法法律關係。從而，自來水公司係為提供大眾生活之服務，而達成行政上之任務，所採行之私法形態之行為，此項行為乃屬私經濟行政，並非國家居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為（吳庚先生著，行政法之理論與實用，90年8月版，第12頁參照）。是自來水公司岡山服務所為履行上開與原告間之自來水用水設備工程契約，向被告申請挖掘系爭巷道，核與原告與自來水公司岡山服務所間所成立之自來水用水設備工程之契約分屬不同範疇。準此，被告依據自來水公司岡山服務所申請挖掘系爭巷道乙事，認定該公司應取得土地所有權人同意挖掘之同意書，再向被告申請，此僅涉及被告與自來水公司岡山服務所間之公法法律關係，並非自來水公司岡山服務所拒絕供水予原告，自無直接侵害原告享有供水之生存權。
（五）又按自來水法之立法目的在策進自來水事業之合理發展，加強其營運之有效管理，以供應充裕而合於衛生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達，此觀該法第1條規定自明。又同法第3條規定：「中央主管機關辦理左列事項：1、有關自來水事業發展、經營、管理、監督法令之訂定事項。2、有關全國性自來水事業發展計畫之訂定及監督實施事項。3、有關直轄市及縣（市）自來水事業之監督及輔導事項。4、有關供水區域涉及2個以上直轄市、縣（市）之自來水事業規劃及管理事項。5、有關供水區域之劃定事項。6、有關跨供水區域供水之輔導事項，以及停止、限制供水之執行標準與相關措施之訂定。7、其他有關全國性之自來水事業事項。」同法第5條規定：「縣（市）（局）主管機關辦理左列事項：1、有關縣（市）（局）內自來水事業單行規章之訂定事項。2、有關縣（市）（局）自來水事業計劃之訂定及實施事項。3、有關縣（市）（局）公營自來水事業之經營管理事項。4、有關鄉鎮公營自來水之監督及輔導事項。5、有關縣（市）（局）內民營自來水事業之監督及輔導事項。6、其他有關縣（市）（局）內之自來水事業事項。」由此觀之，自來水法之立法目的係為策進自來水事業之合理發展，加強其營運之有效管理，以供應充裕而合於衛生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達，故針對自來水事業之法規、自來水事業計劃之訂定及實施、公營自來水事業之經營管理事項、自來水事業之監督及輔導事項等重要措施，作計畫、經營管理、監督及輔導，自來水法其主要目的既係就自來水事業之計畫、監督、經營管理及輔導，以策進自來水事業之合理發展，加強其營運之有效管理，以供應充裕而合於衛生用水之公共利益，而非在保護特定人之利益，已甚明確。至於自來水法第52條有關自來水事業於必要時，得在公私土地下埋設水管或其他設備，工程完畢時，應恢復原狀，並應事先通知土地所有權人或使用人，與同法第53條規定，前條使用公私土地，應擇其損害最少之處所及方法為之，如有損害，應按損害之程序予以補償，其有爭議時，由主管機關會商有關機關核定之規定，其目的縱在保護於公私土地下埋設水管或其他設備之土地所有權人，仍非在保護請求供水者之利益，灼然甚明。又自來水法第61條第1項雖定有，自來水事業在其供水區域內，對於請求供水者，非有正當理由，不得拒絕之規定，惟此項自來水事業非有正當理由不得拒絕供水之規定，無非在規範自來水事業非有正當理由不得拒絕供水而言，其請求供水者請求之對象係為自來水事業，並無承認請求供水者對於國家機關有請求之權利或法律上之利益，要不待言。況自來水法之目的，在策進自來水事業之合理發展，加強其營運之有效管理，以供應充裕而合於衛生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達，其目的係在於維護公益。就上開自來水法規定觀之，並對於其整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知其目的均在於維護整體國民生活環境之公益，而非保護特定個人之利益，揆諸前揭說明，原告尚無從依據保護規範理論而認其法律上利益受有損害，原告並非法律上利益受損，而僅係單純事實上利益或反射利益受損害，應非法律所保護之對象，自不在上開所稱利害關係人之範圍內，是原告執此起訴，即難謂其有訴訟權能。從而，原告主張被告否准自來水公司岡水服務所道路挖掘許可之行政處分，侵害原告依自來水法及憲法規定所被承認及應享有用水權之利益，已違反保護第三人之法規，侵害原告在法律上及事實上均應享有之利益云云，顯非可採。則被告是否以自來水公司岡山服務所應取得土地所有權人同意挖掘之同意書，否准該公司挖掘道路，對於原告而言，並無何公法上權利或法律上利益受侵害之可能，且原告亦未因而直接受有負擔或法律上之不利益，故原告並非法律上利害關係人，即無提起行政訴訟之訴訟權能，原告之訴即欠缺權利保護要件，其提起本件撤銷訴訟，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，本件原告非法律上之利害關係人而無訴訟權能，則其提起本件訴訟即欠缺權利保護要件。訴願決定為不受理，理由雖未盡相同，惟駁回結論並無不同，仍可維持。原告訴請撤銷被告98年3月19日岡鎮建字第0980005960號函文及訴願決定，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及抗辯，核與本件判決基礎無涉，自無審酌必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年7月6日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官蘇秋津
法官戴見草法官詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國99年7月6日
書記官洪美智