裁判字號：臺灣高等法院103年建上更(一)字第30號民事判決
裁判日期：民國104年11月04日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決103年度建上更㈠字第30號上訴人交通部臺灣鐵路管理局法定代理人 周永暉 訴訟代理人 蔡鴻斌 律師
盧仲昱 律師被上訴人唯翔營造有限公司法定代理人 陳俊德 訴訟代理人 陳丁章 律師複代理人 李子聿 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年5月16日臺灣臺北地方法院96年度建字第279號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之擴張，經最高法院第一次發回，本院於10
4年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍佰壹拾捌萬伍仟伍佰伍拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔百分之十七；餘由被上訴人負擔。
擴張之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。
查被上訴人於原審起訴請求上訴人給付工程款新台幣（下同）1581萬7000元、保留款1470萬5905元，以上合計3052萬2905元之本息（被上訴人就物價指數調整款及損害賠償之請求部分業經判決敗訴確定，另被上訴人於原審請求返還如原審判決附件所示履約保證金連帶保證書部分，經被上訴人於本件前審撤回起訴，均不贅載）。嗣於民國98年3月31日本院前審（97年度建上字第70號）變更聲明為：上訴人應給付被上訴人工程款4542萬9700元、保留款1481萬9187元之本息（見本院前審卷二第106頁），復於98年6月30日主張原請求之保留款應係含於工程款中，而請求上訴人應給付被上訴人工程款（含保留款）4542萬9743元之本息（見本院前審卷二第147頁）。其於本院104年10月14日言詞辯論期日擴張聲明：上訴人應再給付被上訴人1490萬6838元（其中工程款1479萬3556元、保留款11萬3282元）及自擴張聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（本院卷第
155頁反面），核屬擴張應受判決事項之聲明，與前開規定無違，應為准許。
二、按民事訴訟法第280條第1項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第447條第2項規定，至第二審程序，仍得為之（最高法院71年台上字第3516號判例要旨參照）。查本件上訴人於原審固未提出抗辯或陳述，惟考量本件爭執事涉千萬餘元本息請求，爭議金額不可謂不大，如不許上訴人於本院提出攻擊防禦方法，容顯失公平，則依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，並參照上開說明，應認上訴人於本審提出攻擊防禦方法，為追復爭執之陳述，於法尚無不合，應予准許，併此敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：被上訴人於93年7月2日以8億3500萬元標得上訴人烏日站新站（站房部分）工程（下稱系爭工程），並於93年7月21日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定完工期限為380個日曆天，完工日為94年8月5日止。系爭工程分為站房工程及地下停車場工程，其中站房工程之施作介面，與上訴人另交由訴外人凱群營造股份有限公司（簡稱凱群公司）承攬施作之月台及基礎工程、軌道等部分（即烏日站新站站場工程）重疊且施工順序在後，須俟凱群公司完工交付後始能施作，詎凱群公司工程遲至94年12月間始完成月台工程交付予被上訴人接續施作，已逾系爭工程之完工期限，惟上訴人就此階段僅願展延工程期限104個日曆天至94年11月19日。另系爭工程進行第二階段時，因上訴人施工方式變更、預力套管遭人為破壞及天候等不可歸責於其之事由致延宕工期，被上訴人於94年10月間申請延展期限187天，未獲上訴人同意，另系爭工程因鋼構工程協力廠商無力承作而延誤、上訴人未給付完整圖說等非可歸責於被上訴人事由，不得不暫停施作，惟上訴人對被上訴人第二階段申請展延工期拒不同意，逕於95年5月11日終止系爭契約，其終止契約自非適法，自不能以各項理由扣除被上訴人已完成尚未計價受領之工程款，又上訴人尚有工程款4542萬9743元（含保留款1481萬9187元）迄未給付，爰依承攬關係及系爭契約第17.1條規定，請求上訴人給付被上訴人4542萬9743元（含原審請求3052萬2905元，及擴張之訴1490萬6838元）及法定遲延利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。（被上訴人逾上開部分之請求，業經前審判決後未據被上訴人上訴，或最高法院判決駁回被上訴人之上訴而確定，非本院審理範圍）
二、上訴人則以：系爭工程係由被上訴人、訴外人翔茂電業有限公司（下稱翔茂公司）及順晟科技企業有限公司（下稱順晟公司）共同承攬，被上訴人為代表廠商，分二階段施工，於第一階段完成後始進行第二階段，而第二階段工程主要包括東西正線月台版施築工程（下稱月台版施築工程）與鋼構及主體工程2大項。第一階段部分，上訴人已同意展延工期10
4日即完工期限延至94年11月19日；被上訴人於94年3月30日開始進行第二階段之月台版施築工程，同年6月12日完成後並進行鋼構作業，被上訴人於第二階段施工期間曾申請展延工期187日，經監造單位建議核給工期128日，上訴人並未同意，自應依完工日94年11月19日計算進度。惟被上訴人至95年5月29日之施工進度僅達39.16%，上訴人於95年5月11日發函終止系爭契約，自屬有據，且系爭契約確因可歸責於被上訴人之事由而終止一節，亦經最高法院判決確定。系爭契約因可歸責於被上訴人事由而終止，其自無依契約請求上訴人付款之權。又被上訴人共計遲延159日，依系爭契約第14.1條約定應賠償逾期違約金8662萬4990元；另系爭契約終止後被上訴人拒絕配合清點，上訴人為進行「中途結算」並重新發包，自有委由專業鑑定機構進行數量清點之必要，故上訴人委託台灣省土木技師公會辦理清點鑑定工作之鑑定費135萬元，乃被上訴人債務不履行致上訴人支出額外費用之損害，上訴人得依系爭契約第17.1條第4款約定及民法債務不履行規定請求被上訴人賠償；又系爭工程鋼骨材料進加工廠後，上訴人即依契約第2.6條第2款約定按契約單價估驗計價40%予被上訴人，並給付依該款額計算之勞工安全衛生管理費1%，營造綜合保險費0.9%，承商利潤10%，品管費1%，及以上列數額合計數5%計算之營業稅（下稱相關稅費），惟系爭契約終止後，被上訴人並未將該已計價之鋼骨材料
466.89噸交付上訴人，上訴人自得依不當得利法律關係請求被上訴人返還已計價之鋼骨材料款及相關稅費共計709萬8203元。上開三項債權並依序對上訴人之本件債權為抵銷抗辯。此外，被上訴人於98年3月31日始追加請求一審未請求之工程款（含保留款），即已罹於時效，被上訴人之請求自應駁回等語，資為抗辯。
三、㈠原審判決：上訴人應給付被上訴人3052萬2905元（其中工程
款為1581萬7000元、保留款1470萬5905元），及自96年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡上訴人於本院上訴聲明：⒈原判決（除確定部分外）不利於
上訴人部分廢棄（即命給付工程款1581萬7000元、保留款1470萬5905元本息部分）。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院答辯聲明：
上訴駁回。
㈢被上訴人於本院擴張聲明：⒈上訴人應再給付被上訴人工程
款1490萬6838元（含工程款1479萬3556元、保留款11萬3282元），及自擴張聲明狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
⒉被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上訴人答辯聲明：⒈擴張之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院前審卷一第78頁反面至82頁、卷五第
123頁反面，及本院卷第109至110頁）：㈠被上訴人、訴外人翔茂公司及順晟公司三家共同於93年7月
2日以8億3500萬元標得上訴人烏日站新站（站房部分）工程（即系爭工程），並於93年7月21日與上訴人簽訂系爭契約。三共同承攬商於投標時約定金額比率分別為主辦建築工程之被上訴人88%、主辦機電工程之翔茂公司9%及主辦空調工程之順晟公司3%，三共同承攬商並連帶負履行責任，惟未約定代表廠商，有共同投票協議書附卷可參（見本院前審卷一第28頁）。嗣於94年8月9日三共同承攬商協議由被上訴人為代表廠商，系爭契約工程款之請領由各成員分別出具發票及其他文件向上訴人為之，亦有契約變更協議書附卷可稽（見本院前審卷一第29頁）。而三共同承攬商應繳納之履約保證金為8350萬元，係由被上訴人委請訴外人華南銀行建成分行出具如附件之「履約保證金連帶保證書」予上訴人，有系爭履約保證書為佐（見原審卷第11頁）。
㈡依系爭契約投標須知第4.1條規定，投標廠商應於招標文件
規定之期限內或投標前赴現場及其周圍地區進行現場調查，以了解現場之各種環境及交通狀況；另系爭契約第7.6條前段約定：「與契約工程有關之其他工程，經本局交由其他廠商承包時，立約商有與其他廠商互相協調之義務，以使該等工作得以順利進行。」等語，有上開投票須知、上訴人工程採購契約條款可憑（見本院前審卷一第44至45頁）。
㈢於系爭工程招標時，月台及基礎工程、軌道工程已發包予凱
群公司施作，包含被上訴人在內之所有投標廠商，並未於法定期限內就招標文件中所訂工期是否合理聲請釋疑。而被上訴人於93年7月19日即依土木標（即凱群公司承包之站場工程部分）施作進度，提出配合土木標進度修正之施工進度網圖，並表明其可如期（即380日曆天工期）完竣，有被上訴人93年7月19日翔總函字第00000000號函在卷可憑（見本院前審卷一第46至48頁）。
㈣系爭工程分2階段施工，總工期約定380日曆天，三共同承
攬商於93年7月7日開工，預定完工日應為94年8月5日，於第1階段完成後始進行第2階段，而第2階段工程主要包括東西正線月台版施築工程與鋼構及主體工程2大項。依原規劃預定進度表，三共同承攬商應於93年12月15日開始進行第2階段月台版施築工程，94年3月1日完成月台頂版之施築並進行鋼構作業。被上訴人就第一階段曾申請展延工期14
6日，上訴人同意以其實際進場施築東西正線月台版之日期，核給工期104日，完工期限延至94年11月19日，被上訴人並未異議。又第二階段之東西正線月台版開始施築日為94年
3月30日，同年6月12日完成施築並進行鋼構作業。嗣被上訴人於第二階段施工期間復申請展延工期187日，經監造單位陳信樟建築師事務所考量其請求展延之因素後（如預鑄工法改為場鑄工法、天候、他標工程及套管遭破壞等），建議核給工期128日，有被上訴人94年10月17日翔烏函字第00000000號函、系爭工程94年12月13日工期檢討報告（第二次）在卷可佐（見本院前審卷一第32至38頁）。
㈤被上訴人之共同投標廠商翔茂公司曾致函被上訴人表示因被
上訴人施工進度嚴重落後，請被上訴人儘速趕工，上訴人亦因被上訴人施工進度嚴重落後，於94年3月23日、4月19日、5月27日、7月5日發函催告被上訴人趕工，有翔茂公司94年11月8日(94)翔茂字第00000000號函、95年4月3日翔茂字第000000000號函、上訴人專案工處台中施工隊函可稽（見本院前審卷一第40至41、83至86頁）。另95年4月7日、同月14日上訴人曾召集會議研商具體趕工方案，被上訴人負責人並未出席，上訴人同年月18日再函催被上訴人於10日內提出具體改善方案，亦未改善。上訴人嗣於95年5月2日及11日發函終止契約，有上訴人專案工程處95年4月18日專工土字第0000000000號函、95年5月2日鐵專工字第0000000000號函、95年8月11日鐵專工字第0000000000號函可按（見原審卷第12頁、本院前審卷一第39、42頁）。
㈥被上訴人未履約之金額為5億4481萬1260元，此有96年10月
23日工程清點、結算復查證明書可稽（見本院前審卷三第10
2頁）。㈦上訴人95年5月11日發函終止契約後，乃另行委託台灣省土
木技師公會辦理「系爭契約終止委辦清點鑑定工作」，並支出鑑定費用135萬元，此有台灣省土木技師公會鑑定報告及
104年4月27日（104）省土技字第1987號函文可稽（本院前審卷一第173至211頁，本院卷第66頁）。
㈧上訴人95年5月11日發函終止契約後，置放在中國鋼鐵結構
股份有限公司（下稱中鋼構公司）之鋼骨材料共計為466.89噸（見本院前審卷二第247頁）。如以466.89噸為計算，上訴人就此部分已支付鋼骨材料款及相關稅費共計為709萬8203元〈即466.89×32062元×40%×（1十1%十0.9%十10%+1%）×（1+5%）＝0000000元〉。
五、本院之判斷：被上訴人主張系爭工程因諸多非可歸責於被上訴人事由致遲延完工，然上訴人不據實合理展延期限，並違法終止契約，爰依承攬法律關係、系爭契約第17.1條，請求上訴人給付未計付之工程款等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者厥為：㈠上訴人是否合法終止契約？㈡被上訴人請求上訴人給付工程款（含保留款），有無理由？㈢上訴人之各項抵銷抗辯是否有據？茲論述如下：
㈠關於上訴人終止系爭契約是否合法部分？⒈上訴人主張系爭工程預定完工日為94年8月5日，分二階段
施工，第一階段其已同意展延工期104日即完工期限延至94年11月19日；第二階段月台版施築工程與鋼構及主體工程等部分，縱依被上訴人之申請展延工期187日（監造單位建議同意展延128天），系爭工程亦應於95年5月25日完工，然被上訴人至95年5月11日之施工進度僅達39.16%，進度嚴重落後60.84%，系爭工程總工程款又高達8億餘元之鉅，已構成系爭工程契約第17.1節第1款第5目約定延誤履約期限，情節重大之要件，上訴人乃於95年5月11日以被上訴人承攬系爭工程落後，經多次發函，被上訴人復未改善為由，依契約條款第17.1（5）及同條17.1（11）表示終止契約之意思等情，已有兩造於本院前審委託台北市土木技師公會作成之
101年7月23日北土技字第00000000號鑑定報告書（下稱台北市土木技師公會鑑定報告，見外放該鑑定報告第8頁）、上訴人95年5月11日鐵專工字第0000000000號終止契約函文（見原審卷第12頁）、催告被上訴人趕工往來函文（見本院前審卷一第40至41、83至86頁）等件可稽，堪認有據。
⒉被上訴人主張系爭工程進度之遲延非可歸責於被上訴人，上
訴人終止契約不合法云云，自應由其就此有利之事實負舉證之責。然上訴人否認被上訴人之施工順序須待凱群公司完工始得進行，且系爭工程規劃設計時為配合隔年高鐵通車之時程壓力，特採高度併行作業及重疊施工之工法，經核算工程可於380個日曆天完成，並訂入招標文件中，再依系爭工程投標須知第4.1條規定（見本院前審卷一第44頁），投標廠商本應於招標文件規定之期限內或投標前赴現場及其周圍地區進行現場調查，了解現場之各種環境及交通狀況，且系爭站場工程之施工進度，係於外部，以目視即可了解，而被上訴人依系爭契約第7.6條之約定，本有與其他廠商互相協調之義務（原審卷第42頁），被上訴人復於93年7月19日即依凱群公司承包之站場工程部分施作進度，提出配合土木標進度修正之施工進度網圖，其工項多所重疊，並預定380日曆天工期完竣（本院前審卷一第46至48頁），足見被上訴人於投標前應即已充分知悉系爭工程與他標工程同時施作之特性。另再依證人即監造單位陳信樟建築師事務所工務部主管 梁有忠 先生證稱：契約終止是因為廠商延遲工期嚴重，廠商一直遲延工期，據我了解是與協力廠商不願配合可能是財務問題，這部分我不是很清楚…遲延是鋼構的部分，原來規畫的作法是跨站之後要接續做上半部鋼構組裝，但唯翔公司隔了四個月才進料組裝，契約終止時唯翔公司依照監造日報表進度只完成了39.561%，終止時與凱群公司並沒有關係，因為凱群公司負責的是下部結構，上部鋼構工程可以併行作業不受影響等語（本院前審卷三第184頁反面至185頁反面）；及參酌上訴人提出被上訴人下包商之信函、法院執行命令、函文等件為憑（見本院前審卷二第32至71頁），可見被上訴人主張系爭工程進度遲延乃工期規劃不當、凱群公司之站場工程遲延，不可歸責於其云云，並不可採。至台北市土木技師公會鑑定報告固謂合理推算系爭工程工期為1721日曆天（見外放上開鑑定報告第7、26頁，及本院前審卷五第3、92頁之該會101年10月30日及102年1月10日補充鑑定函），然被上訴人自開工日起至上訴人終止契約止，即有遲誤工程進度之情事，鑑定報告書以該期間比例推算系爭工程所需工期，已非適當，且鑑定報告所謂之「工期可行性分析」，尚無見諸於政府採購法及其他法令明文規定，此有行政院公共工程委員會102年5月1日覆函可參（本院前審卷五第132頁），難採為對被上訴人有利之認定。再依證人梁有忠之證述（本院前審卷三第184頁反面至第185頁），及參酌陳信樟建築師事務所95年5月11日對交通部95年度施工品質查核委員所做簡報（本院前審卷三第236至238頁），足證原契約約定工期係為配合高鐵通車時程採用高度重疊施工之工法壓縮工期，嗣於終止契約後，因另有工程介面問題，並有其他方式解決高鐵通車時程，顯有不同施工規劃及工期，自不足以其後續工程工期為420天或實際施工達536天而謂原規劃不當或系爭工程之遲延係不可歸責於被上訴人。此外，被上訴人亦未就上開消防及機電工程之圖說交付與否，與系爭工程之進行確實已產生要徑關係之事實為任何證明，難認與系爭工程施工進度之遲延有關連，被上訴人此部分主張尚不足採。
⒊是以，系爭工程總工程款高達8億餘元，惟被上訴人系爭工
程進度遲延達60%以上，其情節實難謂非屬重大，則上訴人依前揭系爭契約第17.1條第5、11款規定終止系爭契約，應認合法，被上訴人主張上訴人終止契約不合法云云，洵不足取。又被上訴人以上訴人終止系爭契約不合法為由，請求上訴人應賠償其預期利益損失2780萬3162元部分，業經本院前審認被上訴人未能證明其所主張遲延工作非可歸責於己之事由，而為其敗訴之判決，嗣被上訴人提起上訴，亦經最高法院認其此部分上述論旨非有理由，而駁回其上訴確定，亦徵被上訴人主張遲延工作非可歸責於己，上訴人終止契約非屬適法云云，均非可採。
㈡被上訴人請求上訴人給付工程款（含保留款），有無理由？⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條定有明文。次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決要旨參照）。又稱「工程保留款」者，係指已發生之工程款暫予比例由定作人保留，待工程結束、驗收合格或保固期限屆滿時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣除後再予發給承攬人之謂。是以工程保留款實質上屬於承攬報酬之一部，應無疑義。次按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院28年上字第1740號判例意旨可資參照）。
⒉被上訴人主張其已經施作之工程結算總價為3億4095萬5070
元，上訴人迄至第21期計價單給付工程款為2億9552萬5327元，尚有工程款4542萬9743元（含保留款1481萬9,187元）尚未給付等語，有上訴人系爭工程清點、結算複查證明書（下稱結算證明書）、上訴人第20、21次發包工程分期計價單附卷可參（見本院前審卷二第102、104、117至172頁），堪信為真。則被上訴人主張依兩造間承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程款（含保留款），即非全不足採。上訴人謂依系爭契約第2.8條約定，被上訴人有違約且遲延情節重大，多次通知均未改正，自得暫停給付工程款，且契約因可歸責於被上訴人事由而終止，被上訴人自無依契約約定請求上訴人付款之權云云，洵不足取。
⒊上訴人復抗辯系爭契約既係因可歸責於被上訴人之事由致終
止，依系爭契約第2.3條約定：「於該工程完成本局驗收合格後，辦妥工程保固金之繳納後」之保留款付款條件自不成就，被上訴人不得請求上訴人給付保留款云云。惟依上開說明及判例意旨，系爭保留款為已確定發生之債權，性質上仍屬承攬報酬之一部，僅係以系爭工程經業主驗收合格之不確定事實之發生，作為定作人給付承攬人保留款之債務清償期，然系爭契約於系爭工程未完成時即經終止，要無從有驗收合格、辦妥工程保固金之繳納可言，是於該事實之發生已不能時，為清償期屆至之時，被上訴人請求上訴人給付保留款，自屬有據，上訴人抗辯系爭保留款給付條件未成就，被上訴人不得請求云云，即非可採。
⒋然按民法第127條規定：「左列各款請求權，因二年間不行
使而消滅：…七、技師、承攬人之報酬及其墊款。」；又時效完成後，債務人得拒絕給付，為同法第144條第1項所明定。經查，上訴人於96年11月9日起訴時請求被上訴人給付工程款（含保留款）3052萬2905元（原審卷第2頁），迄至本院98年3月31日另擴張請求1490萬6838元（見本院前審卷二第106、147頁）。惟查，系爭契約於95年5月11日終止，則被上訴人於96年11月9日起訴，固無罹於時效之情形，惟被上訴人自始知悉上訴人委託台灣省土木技師公會進行清點鑑定，並於95年8月31日收到鑑定結果，此有台灣省土木技師公會95年8月25日函文暨被上訴人於上開函文上蓋章簽收之記載（本院前審卷一第173頁），且為被上訴人不爭執（本院卷第156頁），被上訴人自斯時起即可自行計算工程款，且其請求工程款與上訴人何時結算、有無結算無關，自無不能起算時效之事由存在，惟其遲至98年3月31日始為擴張請求，上訴人就被上訴人擴張請求部分抗辯已超過2年時效，顯非無據。且就數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權為分割，並僅對其中數量上之一部債權而起訴，尚未放棄其餘殘額部分債權之請求者，於實體法而言，固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上，乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果，其因「一部請求」而起訴之中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分。是以，被上訴人於98年3月31日就超過原審請求金額以外之擴張請求部分，既已超過2年，上訴人就此部分為時效抗辯，並拒絕給付，於法有據。從而上訴人請求被上訴人給付工程款（含保留款）3052萬2905元（即原審起訴金額），為有理由，超過部分，即屬無據。
㈢上訴人抵銷抗辯部分，是否有據？
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷。民法第33
4條、第337條定有明文。上訴人抗辯系爭契約因可歸責於被上訴人之事由致終止，其得依系爭契約第17.1（4）條等規定，請求被上訴人賠償損害（見本院前審卷一第105頁），其已於97年7月7日就已發生之9490萬9857元損害催告被上訴人給付（見本院前審卷一第107頁），爰以其中被上訴人應給付之159日逾期違約金8662萬4990元、及被上訴人依不當得利法律關係應返還之已計價之鋼骨材料款及相關稅費
709萬8203元、因終止契約而應賠償之委託台灣省土木技師會辦理清點鑑定工作之鑑定費135萬元，合計9507萬3193元為抵銷等語（見本院前審卷五第108、220頁反面），本院分別判斷如后：
⒈關於逾期違約金8662萬4990元部分：
⑴依系爭契約第14.1條約定：「逾期違約金，以日為單位，立
約商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。按部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金」（見原審卷第54頁）。
⑵查系爭契約終止結算後，被上訴人未履約之金額計為5481萬
1260元，此有上訴人96年10月23日結算證明書附卷可參（見本院前審卷三第102頁），且未據被上訴人爭執（本院卷第
110頁反面）。又系爭工程原履約期限為380天日曆天，於93年7月7日開工，嗣經上訴人核定第一階段追加工期104日，原預定竣工日期改為94年11月19日，至95年5月11日上訴人終止系爭契約止，如不計陳信樟建築師事務所建議展延之128天工期，計逾期159日乙節，為被上訴人所不爭執該日數（見本院前審卷五第218頁反面），然被上訴人於94年10月17日系爭工程第二階段，主張「因跨站站房施工方式由預鑄變更為場鑄施工以及天候等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，共計延誤187天」，請求辦理工期展延（見本院前審卷一第32頁），經監造單位陳信樟建築師事務所考量其請求展延之因素後（如預鑄工法改為場鑄工法、天候、他標工程及套管遭破壞等），於要徑分析法中反映，考量前揭因素，建議核給工期128日，有該事務所94年12月13日工期檢討報告（第二次）附卷可參（見本院前審卷一第33至38頁），且上訴人亦不爭執本件於上訴人終止契約前，監造單位建議展延128日（本件卷第156頁反面），是被上訴人此部分主張，應為可採，故應計被上訴人逾期31日（計算式：
159-128=31）。則上訴人依系爭契約第14.1條約定得請求被上訴人給付之逾期違約金核為1688萬9149元（計算式：未完成履約價金544,811,260元×1/1,000x31天＝16,889,149，元以下四捨五入，下同），其以此為抵銷抗辯，即屬有據，逾此範圍，為無理由。
⒉關於已計價之鋼骨材料款及相關稅費709萬8203元部分：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179條定有明文。次按工程實務上，施工期間之相關人力、材料、機具等費用，若皆由承攬人先行負擔，俟工程全部完工方由定作人一次給付承攬報酬，將造成承包商龐大資金壓力。故實務上之工程契約常見定期按承攬人已施作之工程數量或進度予以估驗付款之約定，該估驗付款之款項稱之為「估驗款」。現今工程實務之工程款債權仍為一體，僅其付款方式採可分期給付或先行暫付而已。於工程結算時，若有尚未估驗計價之剩餘尾款，定作人即應與給付該剩餘尾款；若經結算結果，已給付之估驗款，超過承攬人應領之報酬總額時，承攬人溢領之款項部分，即非有法律上之原因，自應返還予定作人。
⑵查系爭契約2.6條第2款約定：「進場材料之估驗，除工程
說明書等另有規定採⑴工料一併計價不單獨計價或⑵另有不同比率計價外，其計價比率如下：⒈成品：經檢驗合格後，按成品單價百分之六十付款。⒉單項材料：經檢驗合格後，按單項材料單價分之四十付款。」（原審卷第36頁），又系爭契約約定鋼骨工程每噸3萬2062元，並應計算安全衛生管理1﹪、營造綜合保險費0.9﹪、第陸項承商利潤10﹪、品管費1﹪，有工程詳細表「壹建築工程發包工作費、二結構工程、項次27鋼骨工程」，及建築工程總工程明細表「第肆項勞工安全衛生管理、第伍項營造綜合保險費、第陸項承商利潤、第柒項品管費」等記載可稽（本院前審卷二第179頁背面、177頁背面）；而上訴人抗辯其已計價予被上訴人之鋼骨材料數量為837.788元，共計2686萬1159元一節，已據提出台灣省土木技師公會鑑定報告記載「計價數量8.7.788元」為憑（本院前審卷二第247頁），另觀上訴人寄發予被上訴人及中鋼構公司之95年6月2日鐵專工字第0000000000號函文之說明一亦記載：「旨揭工程有關鋼構部分計價，截至95年4月24日本局台工施工隊已辦理計價數量及金額累計
838噸，共計26,861,159元整（未稅），合先敘明。」（見本院卷第82頁，而以契約約定鋼骨材料每噸單價3萬2062元換算後，所支付金額2686萬1159元，即為837.788噸），被上訴人對於上開函文並無爭執，是上訴人抗辯其就鋼骨材料
837.788噸，已支付40﹪估驗款並加計相關管理費用，應可認定。然系爭契約終止後，迄今仍有466.89噸鋼骨置於中鋼構公司，依466.89噸為計算，上訴人如以百分之40為計算，其已支付之估驗款應為7,098,203元（計算式：466.89噸×32,062元/噸×40%×（1+1%+0.9%+10%+1%）×（1+5%）≒7,098,203）等情，乃為兩造不爭執（本院卷第110頁反面至110頁），則系爭契約既經終止，被上訴人原受領上開款項之原因於其後已不存在，上訴人主張被上訴人受領該款項，因系爭契約終止而屬無法律上原因而受利益，致上訴人受損害，得依民法第179條規定請求被上訴人返還40﹪估驗款部分，自屬有據。
⑶被上訴人雖主張其於鋼骨材料「進場時」即有受領上開款項
之原因，非無法律上原因，且材料既已進場，所有權及風險已移轉給上訴人，上訴人並曾發函對該批鋼骨材料主張權利，被上訴人至此已無爭執，上訴人既受領鋼骨並主張所有權，自無從請求被上訴人返還預付之鋼骨材料款云云。然依中鋼構公司104年8月13日（104）鋼構P41字114號覆函說明二記載：「㈠系爭『烏日新站工程』之鋼構材料加工，係由唯翔營造有限公司交辦予本公司承攬，從而本公司之契約當事人係唯翔公司…。㈡唯翔公司曾於95年5月17日以翔烏函字第00000000號函告知其對運至本公司之鋼構材料具有所有權及處分權，未經其同意，不得配合他人辦理材料清點、移置或其他行為，檢陳該函如附件一。㈢…另就尚未交付之鋼骨材料，台鐵雖曾於95年6月2日以鐵專工字第0000000000號函告唯翔公司並副知本公司辦理清算點交事宜（詳附件三），惟本公司與台鐵間並無契約關係，實無從依其指示辦理，且當時唯翔公司尚有應付本公司之相關債款遲未清償，其債款已遠高於餘留之加工鋼料價值，本公司迫於無奈，乃函復台鐵並副知唯翔公司已依法行使留置權，並聲明保留一切債權（詳附件四）；迄今已事隔多年，本公司之債權仍未如數獲清償。」等語（本院卷第95至96頁），及上開函文附件一唯翔公司95年5月17日致中鋼構公司函文謂：「查本公司（即唯翔公司）之工程施作材料，目前由貴公司（即中鋼構公司）保管利用並進行工程中，因本公司對該等材料具有所有權及處分權，是若無本公司事前書面同意以及安排專人陪同下，請貴公司切莫同意任何他人進場對該等材料進行清點、移置或其他行為，亦勿遵照任何他人指示而為上述行為，以杜爭議並維貴我雙方權益」（本院卷第97頁），以及附件四中鋼構公司95年7月24日回覆上訴人函文（並副知上訴人唯翔公司）表示：「…二、目前存放於本公司（即中鋼構公司）之鋼構材料係由唯翔營造公司供給交運本公司，且本公司與唯翔公司有委辦加工製造之契約關係，本件工程尚有本公司自行採購之鋼料，及本公司已付出勞務之加工費用，本公司在相關債款未獲清償前，對系爭加工鋼料依法保留所有權及行使留置權。…」等語（見本院卷第99至100頁），堪認系爭鋼骨材料加工之契約關係係存在於被上訴人與中鋼構公司之間，中鋼構公司應屬被上訴人之履約輔助人，且系爭已計價之鋼骨材料466.89噸並未進到系爭工程之工地，而係運送至被上訴人之鋼構加工廠中鋼構公司，迄今尚未交付予上訴人。故被上訴人主張上訴人於給付40%款時，材料已經進場而為交付，系爭鋼骨材料之所有權及風險已移轉給上訴人云云，難認可採。至上訴人於系爭契終止後雖有以95年6月2日鐵專工字第0000000000號函請求中鋼構公司將放置在該公司待加工或已完成之鋼料交還給上訴人等語（本院卷第82頁），惟參酌該函文之主旨及說明二之記載，上訴人係請求中鋼構公司應配合辦理清算點交與鑑定工作，惟中鋼構公司已拒絕配合上訴人辦理清點事宜，並向上訴人陳稱其就系爭加工鋼料依法對上訴人公司行使留置權等語（本院卷第104頁），是被上訴人以上訴人前開95年6月2日函文主張系爭466.89噸之鋼骨材料所有權已移轉予上訴人，上訴人自應給付此部分費用，無從請求返還云云，自非可採。⑷復參照系爭工程於契約終止後，上訴人另行發包予華盛營造
工程有限公司（下稱華盛公司），依上訴人與華盛公司間「台鐵烏日新站（站房部份後續一期工程）工程契約」詳細價目表第1頁之項次壹、二、7「鋼骨工程」，單價1式，金額2013萬4385元；再依上開契約單價分析表第6頁之項次二、7「工作項目：鋼骨工程」中，工料名稱「鋼骨材料費」之數量為466.89噸，單價3萬2403.08元，複價1512萬8674.02元，即為系爭鋼骨材料（本院卷第79至81頁），是上訴人抗辯其因被上訴人及中鋼構公司拒絕交付系爭鋼骨材料予上訴人，上訴人並未取得該批鋼骨所有權，並已就系爭鋼骨材料另編費用計價並支付予系爭契約終止後再行發包之廠商華盛公司，堪認可採。
⑸是以，上訴人抗辯其已計價466.89噸、合計709萬8203元之
鋼骨材料40﹪估驗款予被上訴人，然被上訴人於上訴人終止系爭契約後，尚未將上開鋼骨材料466.89噸交付上訴人，迄今仍放置在被上訴人之履行輔助人中鋼構公司處，是上訴人給付之原因已不存在，其陳稱依不當得利規定對被上訴人有不當得利債權709萬8203元存在，並於本件對於被上訴人請求之債權主張抵銷，核屬有據。
⒊關於委託台灣省土木技師公會辦理清點鑑定工作之鑑定費13
5萬元部分：⑴按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；
解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第231條、第
260條定有明文。且上開第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，同法第263條亦有規定。又按民法關於終止契約之規定，乃基於法定終止權而設，於約定終止權，除當事人另有約定外，亦得適用之（最高法院93年台上字第835號判決參照）。又按「機關辦理終止或解除契約時，應注意下列事項：…㈣對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位及廠商辦理結算，並拍照存證；廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算。必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。」行政院公共工程委員會訂頒「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」第16點第4款定有明文。準此，公共工程於興建中途如有機關辦理終止契約，廠商不會同辦理結算時，機關得逕行辦理結算，且於必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。是上訴人依上開規定，於必要時委託公正、專業鑑定機構協助辦理工程項目及數量結算，其所支出之鑑定費用，自難謂非屬上訴人因被上訴人遲延完工所額外需負擔費用之損害。
⑵查上訴人於終止契約後，乃另行委託台灣省土木技師公會辦
理「系爭契約終止委辦清點鑑定工作」，並支出鑑定費用13
5萬元一節，有台灣省土木技師公會鑑定報告及104年4月27日（104）省土技字第1987號函文可稽（本院前審卷一第
173至211頁，本院卷第66頁）。參諸一般工程實務上之結算，係於工程依約完成時，業主與施作廠商間之「完工結算」，惟本件係因可歸責於被上訴人之事由遲延系爭工程，經上訴人終止系爭契約後，所需辦理之工程項目及數量之結算，而此結算之目的含有尚須將系爭工程另行發包他人接續施作，以釐清前後廠商施作項目及數量之必要，除如一般完工結算係為確定已完成之數量並辦理計價外，尚涉及被上訴人已施作部份、未施作部份、有無進場之材料及其數量、已施作部份之工程是否有毀損、滅失或瑕疵、有無須修補之項目、契約終止後再行發包之工作項目及數量為何等等，自與被上訴人主張履約完成時之結算有所不同，難認上訴人無委託清點鑑定之必要。且上訴人於95年5月11日終止兩造間系爭契約後，上訴人迭於同年5月17日、6月1日、6月2日、
7月12日、7月31日數度發函被上訴人，通知被上訴人配合辦理系爭工程之清點及結算工作（本院前審卷五第112至12
1頁），惟被上訴人均未派員參與，甚且於95年5月17日發函予中鋼構公司，要求該公司不得同意任何他人進場對該等材料進行清點行為；中鋼構公司於95年5月10日清點會議中亦表示未經被上訴人公司同意不得配合辦理清點，此有被上訴人公司95年5月17日函文及同年5月19日終止契約後鋼構材料清點事宜會議記錄可參（見本院卷第97、99至103頁），是上訴人辯稱其為與被上訴人辦理計價結算，且為知悉後續擬發包之工程數量而進行發包，以接續完成系爭工程，並避免被上訴人藉詞阻撓發包或日後再為爭執，自有委由專業及公正之專業鑑定機構進行數量清點之必要，核屬有理。又本項鑑定費用既係因被上訴人遲延給付債務不履行，所致上訴人另需額外支付135萬元鑑定費用，被上訴人依民法債務不履行之規定請求被上訴人賠償上訴人此項損害，並於本件訴訟對被上訴人請求之債權主張抵銷，洵屬有據。
⑶被上訴人雖主張上開鑑定費債權已罹於民法第514條第1項
規定之1年時效云云，惟本件上訴人就此部分係依民法第23
1條第1項、第260條及第263條規定（且上訴人此項請求權依據於本院前審即已提出），主張因上訴人遲延系爭工程致上訴人受有額外支出清點鑑定費用之損害，且依民法第33
7條規定，上訴人是項請求權縱已罹於時效，惟於在時效未完成前，其債務已適於抵銷，亦仍得主張抵銷，被上訴人前揭主張並非可採。
⒋綜上，被上訴人得請求之工程款為3052萬2905元，業如前述
。經上訴人以上開逾期違約金1688萬9149元、已進場之鋼骨材料款等709萬8203元、清點鑑定費135萬元為抵銷後，計上訴人應給付被上訴人工程款（含保留款）518萬5553元（計算式：30,522,905-16,889,149-6,794,140-1,350,000=5,185,553）。從而被上訴人請求上訴人給付工程款（含保留款）518萬5553元加計法定遲延利息，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。
六、綜上所述，被上訴人本於兩造間承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程款（含保留款）518萬5553元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年12月11日起（見原審卷第27頁送達證書）至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，及所為之假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。
至於上開應予准許部分，原判決為被上訴人勝訴之判決，於法核無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人擴張之訴部分，均無理由，應予駁回，其所為假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國104年11月4日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官陳麗芬法官邱景芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國104年11月5日
書記官陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。