裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上字第264號民事判決
裁判日期：民國103年07月22日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上字第264號上訴人即被上訴人 李逢元 訴訟代理人 鄭昱廷 律師被上訴人即上訴人 連孝宇 訴訟代理人 吳光陸 律師複代理人 涂淑蘋
蔡維娜 上列當事人間請求不當得利等事件，兩造對於中華民國102年4月23日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1236號第一審判決各自提起上訴，上訴人李逢元並為訴之追加，本院於103年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人連孝宇給付被上訴人李逢元超過新臺幣玖拾壹萬肆仟柒佰玖拾捌元及自民國101年5月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部份，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人李逢元在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人連孝宇其餘之上訴駁回。
上訴人李逢元之上訴駁回。
上訴人李逢元其餘追加之訴（即二店剩餘財產分配請求權部分）駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由李逢元負擔四分之三，餘由連孝宇負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。而同法第255條第1項第2款至第6款所列者為：二、請求之基礎事實同一者；三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者；四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者；五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者；六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。
二、上訴人李逢元部分訴之聲明、上訴聲明及訴訟標的：
(一)上訴人即被上訴人李逢元（下稱上訴人）於原審主張：
1.先位聲明：依侵權行為法律關係訴請被上訴人即上訴人連孝宇（下稱被上訴人）返還其所給付之一店、二店投資款合計新臺幣3,744,450元；
2.備位聲明：⑴依不當得利法律關係訴請被上訴人返還其所給付之一店、
二店投資款合計新臺幣（以下未特別標明幣別者，均為新臺幣）3,744,450元；⑵一店部分：1.依不完全給付、給付不能，解除契約回復原
狀，請求返還1,451,450元，2.依民法第544條及合夥剩餘財產分配請求權，請求返還1,451,450元；⑶二店部分：依不完全給付適用給付遲延規定，解除契約回復原狀，請求返還2,293,000元。
請求擇一為上訴人勝訴之判決。
(二)上訴人於本院：
1.原上訴聲明：⑴原判決不利上訴人部分廢棄；⑵上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣2,556,509元，及自民國（下同）101年5月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.上訴人嗣以103年4月3日民事擴張聲明暨綜合言詞辯論意旨狀（本院卷二第45至58頁）、103年5月8日書狀（本院卷二第84至86頁），變更前述第二項上訴聲明為：⑵上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人李逢元2,667,788元，及其中2,556,509元101年5月19日起，其餘111,279元自103年4月8日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並請求分別就一店、二店部分，依下列順序擇一為上訴人勝訴之判決：
A.一店部分：⑴依民法第699條請求分配合夥剩餘財產1,373,039元；⑵給付不能、解除契約回復原狀，請求給付1,451,450元；⑶民法第681條準用民法第544條請求賠償1,451,450元；
B.二店部分：⑴依民法第699條請求分配合夥剩餘財產2,482,690元;⑵給付不能，解除契約回復原狀，請求給付2,293,000元；⑶不完全給付、給付遲延，解除契約回復原狀，請求給付
2,293,000元，⑷民法第681條準用民法第544條，請求賠償2,293,000元。
(三)上訴人就二店部分，追加前述(二)2.B.⑴、⑵、⑷，被上訴人之訴訟代理人於本院103年1月8日準備程序時當庭表示不同意（本院卷二第26頁），並於103年6月10日言詞辯論時，表示不同意上訴人之追加（本院卷二第125頁背面）。其中追加前述(二)2.B.⑵及⑷部分，上訴人於原審即主張被上訴人以電子郵件告知二店出狀況，支付二店公關費用人民幣23萬元，而有違反善良管理人注意義務等情事，足見上訴人於原審主張之基礎事實，與其此部分追加之訴之基礎事實，應屬同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，勿庸被上訴人之同意，即得追加，故上訴人此部分之追加，於法尚屬有據，應予准許。至於上訴人追加前述(二)2.B.⑴（即二店剩餘財產分配請求權）部分，上訴人於原審僅就一店部分主張該店倒閉，而請求分配剩餘財產（原審卷第173頁）；二店部分，上訴人於原審則未為相同之主張。上訴人就二店部分，於原審完全未提及合夥之目的事業已不能完成或應分配剩餘財產，故上訴人就二店關於剩餘財產分配請求權之訴之追加，其基礎事實與上訴人就二店於原審所主張法律關係之基礎事實，顯非同一，且無民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形，上訴人此部分訴之追加，於法自有不合，應予駁回。
(四)至於上訴人於原審主張之侵權行為及不當得利法律關係，上訴人於本院已不再主張而撤回(詳本院卷一第118頁），此部分法律關係及相關事實，自勿庸再予論究，附此說明。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：
(一)被上訴人於99年12月間，向上訴人表示其對上海按摩業經營瞭若指掌，並邀約上訴人與其合作經營，保證獲利豐厚。其後於100年1月間，被上訴人以電子郵件向上訴人遊說投資其上海市長寧區啟夢美容院，信中表示獲利為「每月最低報酬為人民幣11,190（合新台幣5萬2仟八百元），每年最低人民幣13萬4仟（合新台幣63萬3仟8百元），年報酬率最低為28％（淡季）；前6個月最低報酬為人民幣67,140（合新台幣31萬7仟元），後6個月最低報酬為人民幣158,940（合新台幣75萬），每年最低人民幣22萬6仟（合新台幣106萬7仟元），年報酬率最低為47％（淡季+旺季各半）」，上訴人信以為真，遂應被上訴人之邀約，由被上訴人撰擬合約並簽名後以掃描之契約影本以電子郵件傳送給上訴人，上訴人再以掃描之方式回傳契約影本給被上訴人。上訴人嗣於100年1月25日匯款655,000元至被上訴人高雄銀行台南分行000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），同日上訴人配偶 高俊傑 亦匯款796,450元至系爭帳戶，合計1,451,450元。又於100年2月11日以上訴人配偶高俊傑之名義匯款1,365,000元至系爭帳戶，嗣於100年2月20日，由被上訴人撰擬二店合約並簽名後以掃描之契約影本以電子郵件傳送給上訴人，上訴人再以掃描之方式回傳契約影本給被上訴人，完成傳送二店之投資合作協議之影本，其後上訴人又於100年2月22日以自己之名義匯款928,000元至系爭帳戶，合計上訴人共匯予被上訴人之投資款項3,744,450元。
(二)原本一店（即薇閣春天一店，下稱一店）之營運在99年12月份均屬正常，詎料被上訴人竟於收受上訴人所匯之款項後，不向上訴人說明營運情形，對於上訴人看帳冊及財務報表之要求完全置之不理，於100年5月12日更寄發電子郵件稱二店（即薇閣春天二店，下稱二店）出狀況，「0000-0-00晚上21點30分，普陀公安分局及萬里派出所聯合進行檢查，直接衝進後面的按摩房間，沒有做任何停留，直接推開房間門，據事後公安局說客人沒有穿褲子做按摩，技師不承認做非法按摩，公安叫人拍照留下照片做為證據，並翻箱倒櫃拿走所有公司帳冊單據及客人會員卡名單明細，目前尚未歸還」。其後又於100年6月11日寄發電子郵件陳稱，「由於5月份上海公安局嚴格打擊娛樂業，除同行受到嚴重衝擊外，1店也受到影響，使得周邊產業業績全部下降，但以目前同行業績來說，本店業績還是可以的。…5月份接近半個月的時間無法開門營業」，同一信件中再稱其因給付中國大陸關係網人員之公關費用共人民幣23萬元，故無法分配利潤給上訴人，「因此事雖然付出龐大代價（檢察官3、治安總隊3、局長級
5、中間人2、飯局1.5、總操作神秘人8，共接近23，也就是我這次為何回到臺灣的原因），但也獲得相當寶貴的經驗，要對你抱歉的是可能有幾個月無法分享利潤了」。更甚者，至100年7月11日時，被上訴人又發電子郵件陳稱一店已經在6月23日倒閉「本來想親口告訴你的，結果你不願意也沒時間，只好寫email給你，一店做到6月23日，因為生意太好，被同行搞，聯合派出所安下罪名（欲加之罪何患無詞），必須停業…所以…我對不起你們…(經查同行將我們店的公關費用由他們代為上交，除了將客人回籠、原有技師留住以外，派出所也因為少了一家店管理省了麻煩又不失去該有的回扣…）我，已經努力了，，我無能為力…對不起，我會想辦法儘快將你們的損失補齊，還給你們…」，然而，此時被上訴人雖稱一店倒閉，二店仍有收入，但被上訴人仍誑稱須虧損及弭平公關費支出，將收入全歸被上訴人所有，且被上訴人雖承諾將損失補齊返還上訴人，事後卻毫無處理之誠意。
(三)一店部分：
1.一店營業登記，設立日期為2006年2月28日，資金數額為人民幣2萬元，經營者姓名為 張磊 ，故被上訴人未依雙方合作協議之約定，將上訴人匯給被上訴人之1,451,450元用於投資一店，亦未使上訴人取得一店70％股份。被上訴人竟將上訴人所匯之1,451,450元挪至二店使用，足證被上訴人未依協議約定履行。且一店違法從事色情行業，經上海市公安局行政處罰停業六個月，不堪損失而倒閉，足證一店確因被上訴人未依協議約定履行而倒閉，被上訴人給付不能、不完全給付，經上訴人解除契約，被上訴人應返還上訴人已給付之1,451,450元。且被上訴人為執行合夥事務之人，違法從事前述色情營業，致一店不堪停業損失倒閉，違背合夥任務，造成合夥之一店及上訴人之損害，被上訴人應依民法第681條準用第544條應賠償上訴人1,451,450元。又一店停業，合夥目的不達，依法應予解散，故一店於100年6月23日解散，上訴人依民法第699條得主張賸餘財產分配請求權；一店剩餘財產應為421,054.86元〔計算式：319,000＋136,714－5,553.98＋14,814－21,959.58－21,959.58＝421,054.86〕。依據上訴人投資占合夥之70％，上訴人應可分得賸餘財產之70％，即人民幣294,738.4元，換算新台幣1,373,039元〔計算式：421,054.86×0.7＝294,738.4。294,738.4月×4.6585＝1,373,038.8〕。
2.一店係登記為張磊所經營之啟夢美容院，被上訴人迄未舉證證明一店為被上訴人所經營之事業。且依一店投資合作協議第三條第二項約定：「甲乙雙方的出資形成的股份及其孳生物為甲乙雙方的共有財產，由甲乙雙方按其股權比例共有」，既約定出資形成的股份為共有財產，本件一店自非隱名合夥，而係顯名合夥。被上訴人所稱一店部分係屬隱名合夥，並非事實。
3.依一店投資合作協議第二條約定：「乙方投資金額為叁拾壹萬玖仟元整，占甲乙雙方總投資金額之70％。」，第三條第二項約定：「甲乙雙方的出資形成的股份及其孳生物為甲乙雙方的共有財產，由甲乙雙方按其股權比例共有」，故雙方的出資至少必須成為共有財產，按股權比例共有，被上訴人主張上訴人係買其股權，被上訴人對於上訴人出資之金錢得自由使用而不違約，顯然謬誤。
4.合夥於起訴前未進行形式上之清算，仍得於訴訟繫屬中進行實質上之清算，如經清算完結，合夥人即得請求按分配利益之成數分配賸餘財產。一店之合夥事業，既因遭公安取締而停業，合夥目的不達，依法應予解散，而上訴人為合夥事務執行人，兩造復未就一店進行清算，且被上訴人主張一店虧損並未舉證，且與其所提出收支表不符，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，雖非損害賠償之訴訟，法院亦得審酌後定期數額，於法並無違誤。
(四)二店部分：
1.依二店投資合作協議第二條約定：「乙方投資金額為五十萬元整，佔甲乙雙方投資總額的70％，總投資金額超出的部分由甲方負責補齊」，第三條第二項約定：「甲乙雙方的出資形成的股份及其孳生物為甲乙雙方的共有財產，由甲乙雙方按其股權比例共有」。上訴人匯給被上訴人二店之投資2,293,000元，惟二店營業登記，設立日期為2010年11月8日，資金數額為人民幣10萬元，經營者姓名為 卓麗平 ，故被上訴人未依合作協議之約定將上訴人所匯款項用於投資於二店，亦未使上訴人取得二店70％之股份，亦未使上訴人取得按股權比例與被上訴人共有之財產，更未對二店投入30％的投資款，而構成民法第227條之不完全給付，且上訴人於102年2月5日寄發存證信函催告，被上訴人102年2月6日收到，至102年2月21日仍未履行，已構成給付遲延。上訴人業於原審以102年3月20日民事綜合言詞辯論意旨狀（原審卷第172頁背面）以被上訴人不完全給付、給付遲延為由，為解除契約之意思表示，並經被上訴人收受，是上訴人確已依法解除契約，得依民法第259條規定請求被上訴人返還上訴人所給付之2,293,000元。
2.被上訴人為二店執行合夥事務之人，違法從事色情營業，且未經上訴人同意支付公關費用，違背合夥任務，造成合夥之二店及上訴人之損害，被上訴人依民法第681條準用第544條應賠償上訴人2,293,000元。
(五)聲明：
1.上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣2,556,509元，及自101年5月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.對於被上訴人連孝宇上訴人之上訴，答辯聲明：駁回上訴。
二、被上訴人則抗辯：
(一)被上訴人為一店之實際經營股東，該店之營業內容為美容按摩推拿，自99年9月10日成立後，初期經營狀況良好。上訴人於99年年底至上海市時，見被上訴人實際經營之一店客戶眾多，生意火紅，遂多次向被上訴人提議及催促要求入股，並有兩造往來之電子郵件可證，被上訴人念及兩造為相識多年之好友，於是同意進一步與上訴人討論投資入股細節。經過冗長之討論後，最後兩造同意由上訴人以70％之投資金額比例取得60％之股權，並由上訴人分配取得40％之利潤，虧損按投資比例負擔之原則進行，故兩造分別於100年1月23日、同年2月20日簽訂一店、二店之合作協議。上訴人並非無知識、經驗之投資人，當可了解任何投資均有其風險存在，且上訴人自始均與被上訴人討論投資細節與合約內容，並於投資前曾去過上海市被上訴人所經營之一店，並知悉一店係由被上訴人實際經營，再合作意向書、投資協議亦經上訴人審閱後簽名並掃描回傳予被上訴人，是上訴人參與本件投資應是經過審慎風險評估及判斷後所為。被上訴人並曾分配一店100年3月、4月之利潤予上訴人，上訴人亦回覆收到款項，從而，上訴人自不能因事後無法取回投資款項，即遽認被上訴人於上訴人投資支出時有詐騙之情事存在，或兩造間之合作協議關係不存在；況既是投資本有賺賠，並無保證獲利之理，是上訴人本應承擔應有之風險，當無僅享受獲利，而虧損由他人負擔之道理。
(二)一店、二店之營業執照雖登記業主均非被上訴人，而是訴外人張磊、卓麗平，且兩家店登記的時間分別為95年和99年，惟此乃因大陸個體工商戶須以當地人為之，台灣人無法申請，執照部分須以大陸人民名義申請，故被上訴人以轉讓經營權之方式實際經營一店、二店，且此部分亦為上訴人所明知。上訴人於簽訂一店投資協議時，已見電子郵件夾帶檔案（即附件）之上海啟夢美容店營業執照，上訴人在原審從未主張未收到該附件。被上訴人於100年4月11日寄送二店之營業執照（附本）掃描照片，上載「字號名稱上海市普陀區相聚緣足浴店、經營業者姓名卓麗平」，被上訴人並無刻意隱瞞二店法人代表為 卓麗萍 之事，且上訴人於收到二店營業執照（附本）掃描照片時亦未反應二店之法人代表人為卓麗萍並非被上訴人有何不當。上訴人於收到前述電子郵件既未有反應，依經驗法則，上訴人自始即知悉一、二店登記之名義人並非被上訴人。
(三)被上訴人收受上訴人之入股投資款項後，業已透過地下通匯匯到大陸，並用於一店、二店之營運，並無上訴人所稱未將資金投入一店、二店之情事。再者，上訴人以投資金額比例70％入股買被上訴人一店60％之股權，被上訴人就上開上訴人入股之投資款本可自由使用，況一店、二店本為同一個合夥契約下之不同投資標的，且因一店初期之營運不錯，被上訴人始尋找二店之營運點繼續經營，並將資金運用在同一個合夥契約之二店，故被上訴人並無違反善良管理人之注意義務。且被上訴人並無未依兩造之協議履行之情事，被上訴人有以電子郵件向上訴人說明營業情況及相關營收，並將自製報表交付上訴人，當時上訴人亦無表示異議。又一店、二店係因不可抗力之因素遭查封而倒閉或無法順利經營，被上訴人並未承認一店違反色情營業遭公安取締，且無證據證明被上訴人就一店及二店違法從事色情營業，被上訴人100年6月11日電子郵件亦稱此係員工個人行為，與被上訴人無涉；被上訴人既無違法營業，自勿庸依民法第544負損害賠償責任。且被上訴人並無債務不履行，上訴人主張解除契約，請求返還投資款，亦無理由。
(四)上訴人就一店請求分配剩餘財產，應無理由：
1.一店並非合夥關係，一店原由被上訴人獨資經營，上訴人中途加入投資，而於100年1月23日與被上訴人簽訂投資合作協議，投資為人民幣319,000元，占雙方總投資額70％，上訴人給付被上訴人1,451,450元，實係購買被上訴人原有之部分出資，參照最高法院26年上字第971號判例意旨，應屬民法第700條之隱名合夥。故上訴人向被上訴人購買之出資額，其價金及被上訴人之投資，均不應列為營業收入。即一店被上訴人原有之出資，已用於一店之裝璜、設備，除非一店轉賣，此等裝璜設備始有收入，否則，兩造之投資均非收入，此由被上訴人100年1月20日電子郵件稱「錢都在店裡了，要執行股權分配就是轉店賣店」可明。且上訴人向被上訴人出資購買70％出資額為隱名合夥人，取得一店之70％出資權利，該款項即為被上訴人之財產，如同向公司股東購買股票後為公司之股東，購買股票之價金即出賣人所有，非公司之資產。被上訴人可自由使用該1,451,4450元，對一店無損害賠償可言。
2.隱名合夥關係，依民法第708條之規定，除可聲明退夥及終止外，並無解散而清算，依民法第701條規定並不準用同法第692條及第694條以下之清算規定，則上訴人請求給付因清算後之剩餘財產，應無理由。又依民法第709條、701條及最高法院76年度台上字第1647號判決意旨，隱名合夥契約終止時，出名營業人究應給付隱名合夥人利益若干，自須依民法第701條準用同法第694條規定經由合夥人全體或由其所選任之清算人清算後始可確定。本件一店在解散時既為虧損，即無剩餘財產。事實上，一店尚欠被上訴人之薪資，上訴人請求分配剩餘財產，即無理由。
3.縱認一店為合夥關係，並已解散，依民法第694條第1項、第697條第1項、第2項之規定，必需先由清算人完成清算程序，清償債務後，其剩餘財產始可依出資比例返還各合夥人，本件一店未完成清算程序，亦未先清償合夥債務，且依被上訴人自製結算報表，結算結果即為人民幣負153,003元，兩造不爭執一店已無實體資產，自無剩餘財產可供分配兩造。
(五)聲明：
1.上訴聲明：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
2.對於李逢元之上訴，答辯聲明：㈠上訴人上訴駁回，㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
1.被上訴人於100年1月間撰擬二店之合作意向書及一店投資協議草稿，並以電子郵件之方式寄給上訴人，上訴人於100年1月23日簽名後以電子郵件寄回掃描之契約影本，並於電子郵件中告知被上訴人「簽訂地點建議不填，因先是mail往返～先go，見面才是補正式的」，因被上訴人不解上訴人之意，上訴人又再補充「e-mail簽名用scan，這同屬廢約，只為方便行事而已，見面再補正稿，就完成啦」。
2.上訴人於100年1月25日匯款655,000元至系爭帳戶，同日上訴人配偶高俊傑亦匯款796,450元至系爭帳戶，合計1,451,450元。高俊傑又於100年2月11日匯款1,365,000元至系爭帳戶。
3.被上訴人於100年2月間擬定二店投資合作協議草稿，並以電子郵件之方式寄給上訴人，上訴人於100年2月20日簽名後以電子郵件寄回掃描之契約影本給被上訴人。上訴人於100年2月22日匯款928,000元至系爭帳戶。
4.被上訴人於100年5月12日寄發電子郵件予上訴人稱二店出狀況，公安局至二店檢查並表示有非法按摩之情形。
5.被上訴人於100年6月11日寄發電子郵件陳稱因給付中國大陸關係網人員之公關費用共人民幣23萬元，故無法分配利潤給上訴人。
6.被上訴人於100年7月11日時寄發電子郵件陳稱一店營業至100年6月23日止。
7.上訴人分別於100年4月12日、5月13日、5月16日收到被上訴人所匯一店利潤50,300元、30,000元、5,374元，合計85,674元。
8.一店之地址上海市○○區○○路○○○○號係登記為張磊所經營之啟夢美容院；二店之地址上海市○○區○○○路○○○號係登記為卓麗平所經營之上海市普陀區相聚緣足浴店。
四、本院得心證之理由：上訴人主張前述三所示之事實，業據其提出一店投資合作協議(書)、二店合作意向書、二店投資合作協議(書)、電子郵件、匯款單等影本為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實；被上訴人為前述抗辯，經查：
(一)兩造於100年（西元2011年）1月23日簽立一店投資合作協議及二店合作意向書（原審卷第18至20頁、80至82頁），並於同年2月20日訂立二店投資合作協議（原審卷第31、32頁），此有各該文書影本附卷可證。且兩造於100年1月23日簽立一店投資合作協議後，上訴人即於2日後之同月25日，以上訴人及其夫高俊傑名義將其一店投資款匯予被上訴人。又於100年2月20日以電子郵件方式簽署二店投資合作協議，上訴人於簽署前之同月11日，先行匯款1,365,000元予被上訴人，再於簽署後之同月22日再匯款928,000元予被上訴人。上訴人復於同年4月11日收受被上訴人以電子郵件寄送之一店3月份營業收入、支出、利潤分配資料，並經被上訴人告知將匯利潤50,344元予上訴人，及傳送一店照片、二店地址及營業執照掃描本；上訴人再於同年5月10日收受被上訴人就二店門面、內部改裝資料相片；又於同年5月15日收受被上訴人所匯之利潤35,391元。足見兩造於簽訂系爭一店、二店投資合作協議，上訴人即依契約內容履行義務，並獲分配數月之利潤，及接獲被上訴人所提供之數月報表，雙方均依約履行全部（上訴人）或數月（被上訴人），兩造間之契約（投資合作協議）確即已成立且生效。
(二)上訴人因本件投資糾紛，向臺灣臺北地方法院檢察署，對於被上訴人提出詐欺告訴（101年度他字第1766號），經該署於101年7月9日以101年度偵字第9762號處分書為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署於101年8月7日以101年度上聲議字第5698號處分書駁回再議確定（詳原審卷第105至110頁），復經原審及本院調借該案全卷核閱無誤，原審並於102年4月2日言詞辯論時提示該案全卷命兩造辯論，經兩造表示無意見（原審卷第181頁）。
(三)依大陸上海市工商行政管理局之個體工商戶檔案機讀材料查詢結果所示，本件一店營業登記內容為：「字號名稱：上海市長寧區啟夢美容院，經營者姓名：張磊，經營場所：上海市○○區○○路○○○○號，設立日期：2006年2月28日，資金數額：人民幣20,000元」（原審卷第43頁）；二店營業登記內容為：「字號名稱：上海市普陀區啟相聚緣足浴店，經營者姓名：卓麗平，經營場所：上海市普陀區○○鎮○○○路○○○號2樓，設立日期：2010年11月8日，資金數額：人民幣100,000元」（原審卷第44頁）。該登記之經營者雖均非被上訴人，惟依大陸國家工商行政管理總局之「關於臺灣居民在大陸部分省市申辦個體工商戶登記管理工作的意見」所示，大陸於2012年1月1日起，始准許臺灣居民在包括在上海市之9個省市申請登記為個體工商戶；故於100年1月23日、2月20日兩造簽訂系爭一店、二店投資合作協議時，為臺灣國民之兩造，自無法在大陸地區申請登記為個體工商戶，而僅能以大陸居民名義之個體工商戶，經營系爭美容院或足浴店。另大陸雖於西元2000年10月30日通過「外資企業法」，惟其申請程序複雜，申請過程費時，且職工尚應組織工會，通常僅適用於大型企業，系爭美容院及足浴店均屬小型商業，自難要求被上訴人依前述外資企業法申請設立；故被上訴人於當時借用大陸居民個體工商戶名義，以經營系爭一店、二店，即與常情不違。再者，一店投資合作協議其他欄第4點亦載明「附件為甲乙雙方身份證、台胞證、上海啟夢美容院營業執照各乙份」，可見訂約時，一店之營業執照業為該契約之附件，上訴人自應已知該附件。且上訴人於前述101年度他字第1766號案件101年3月28日檢察官訊問時，亦表示：「99年12月時我與被告（即本件被上訴人）提到我女兒開銷很大，我的壓力很大，被告就跟我說他在臺灣經營按摩店很成功，還說上海市場很蓬勃，他對市場很熟，他有成功的把握，當時我都是跟著我老闆在大陸跑來跑去，我有跟著我老闆去被告的店過，店名叫做薇閣春天，被告當時是說店是他的，我只是在店門口走來走去，我沒有進去店內，我有聽到員工叫被告經理…我當時進去店內是要接我老闆，我在那待的時間不久…是我老闆跟我說，被告跟他說上海生意不錯…就是因為我老闆有要跟被告投資生意，所以我才心動」等語（該案卷宗第75、76頁，本院卷二第59、60頁），足證上訴人於簽署一店投資合作協議前，已到上海之系爭一店看過，訂約時該店之營業執照業又為契約附件，上訴人於訂約時，即應已看過該店營業執照，而知其上記載之經營者非被上訴人。另被上訴人於100年4月11日、5月10日以電子郵件寄送附件即二店之營業執照(副本)掃描照片、一店照片、二店照片(前述101年度他字第1766號卷173頁至182頁)予上訴人；上訴人並未復函其未收到前述附件。該二店營業執照之掃描照片，上亦載「字號名稱上海市普陀區相聚緣足浴店、經營者姓名卓麗平」，與被上訴人100年5月17日電子郵件附檔之薇閣春天停業並整頓事件說明，亦載有「地點○○○區○○○路○○○號、店名：薇閣春天沐足養生會館、法人代表：卓麗萍」(原審卷第33、34頁)相符，可見上訴人確已知一店、二店之登記經營者均非被上訴人。再者，系爭一店、二店營業登記之資金數額分別為人民幣20,000萬元、100,000元，雖與兩造約定之投資金額或上訴人匯予被上訴人之金額不符，惟資金數額之登記係屬行政登記事項，尚不足據此推認被上訴人未將上訴人所匯之金額投入一店或二店之經營，上訴人就此部分之主張，尚缺積極證據以資證明。
(四)如前所述，被上訴人既於100年4月11日以電子郵件寄送之一店3月份營業收入、支出、利潤分配等資料予上訴人，並告知當日將匯該月利潤予上訴人，並隨件附上一店照片、二店地址及營業執照掃描本予上訴人（101年度他字第1766號卷173至175頁），上訴人並於次日回復已收到匯款（同卷第185頁）。被上訴人嗣再於5月10日以電子郵件傳送附件即二店門面、內部裝潢相片予上訴人（同卷第176至182頁）；被上訴人於同年5月15日（星期日）以電子郵件告知上訴人於星期五轉匯3萬元予上訴人，其餘部分於次日再匯，上訴人於同月16日回復已收到匯款（同卷第183頁）。再依被上訴人所提出之帳簿、大陸地區稅收通用完稅證、電費付款通知、收據、工資表、發票、帳單、送貨單、費用報銷單、結帳清單、發貨單、銷售單、上海市國家稅務局通用機打發票、上海市自來水市北有限公司發票（本院卷一第137至347頁）所示，尚可認被上訴人確有經營一店、二店之事實，並曾依約定分配利潤予上訴人。且因兩造均為臺灣國民，非大陸居民，無法依法登記為大陸地區之個體工商戶，被上訴人自無法申請登記上訴人為系爭一店、二店之「經營者」或按上訴人之投資比例予以登記；自難認被上訴人因而有給付不能、給付遲延或不完全給付等情事，上訴人以此等債務不履行事由，主張解除契約，回復原狀，而請求返還投資款或相當於投資款之損害，即屬無據。
(五)上訴人於前述101年度他字第1766號案件101年3月28日檢察官訊問時，表示：「99年12月時…我有跟著我老闆去被告（即本件被上訴人）的店過…是我老闆跟我說，被告跟他說上海生意不錯，他跟被告協議好要開店，但是以他所出資的錢買薇閣春天的錢，當作他入股新事業的股份，被告有跟老闆提他的薪資是人民幣2萬5干元…就是因為我老闆有要跟被告投資生意，所以我才心動」等語（該案卷宗第75、76頁，本院卷二第59、60頁），足見系爭一店原由被上訴人出資經營一段期間後，上訴人始加入，此與系爭二店為兩造共同出資所新成立者不同；故依上訴人前開陳述，可知被上訴人與上訴人之老闆洽談時，即已表示應以出資款項作為向被上訴人購買一店股份之款項；因此被上訴人於訂立系爭一店投資合作協議前，一店之所有設備裝潢等一切費用既均由被上訴人單獨出資，被上訴人與上訴人協議合夥時，亦要求上訴人以出資款項作為向被上訴人購買一店股份（即投資比例）之款項，自屬合理。該上訴人之出資款項既係向被上訴人購買股份，被上訴人自可取得該款項之所有權，而得自行處分，上訴人主張被上訴人將之用於經營二店，而有債務不履行或違反民法第544條等情事，尚屬誤會。
(六)按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明文；而該條之規定，依同法第680條規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。經查
1.被上訴人為系爭合夥事業之執行者，被上訴人於100年5月17日寄發電子郵件予上訴人告知薇閣春天沐足養生會館（上海市○○區○○○路○○○號，即二店）於100年5月12日晚上經普陀公安局檢查認有非法按摩情形（原審卷第33、34頁），並於100年6月11日寄發電子郵件向上訴人表示，因關係人的介入，目前無任何裁定或任何書面的處罰通知，在其餘的同業眼中，認為因有力人士在撐腰，以後不敢得罪本店…此次事件雖然是技師個人行為…付出龐大代價，給付中國大陸關係網人員之公關費用共人民幣23萬元，故無法分配利潤給上訴人（原審卷第35頁，該電子郵件寄發時，一店尚未經查獲經營色情，且依郵件內容所示，應係二店遭查獲而支出之公關費用），並於本院審理期間具狀表示二店營業至100年7月31日（本院卷一第124頁背面）。另一店（即上海市○○區○○路○○○○號）因於100年6月23日從事賣淫嫖娼違法活動，經上海市公安局查獲，並於100年7月15日經裁罰停業整頓六個月，此有行政處罰決定書影本附於原審卷第45頁可憑；被上訴人並於100年7月11日時寄發電子郵件予以上訴人表示一店營業至100年6月23日止（原審卷第37頁），被上訴人所提出之帳冊則列一店100年6月公關費為人民幣122,997元（詳本院卷二第75頁）。前述一店公關費人民幣122,997元及二店公關費人民幣230,000元，均係被上訴人違法從事色情營業，因過失且逾越權限營業所支出之費用。依系爭一店、二店投資合作協議第三條所載，甲方即被上訴人分配利潤60％，乙方即上訴人分配淨利潤比例為40％，如被上訴人未違法從事色情營業而支付前述公關費用，此等費用均可做為利潤予以分配，上訴人因而受有未能分配利潤之損害：一店部分人民幣122,997元，上訴人原應可分得其中40％，即人民幣49,199元，二店部分人民幣230,000元，上訴人原應可分得其中40％，即人民幣92,000元。上訴人依民法第680條準用544條規定，請求被上訴人賠償此部分合計人民幣141,199元，即新臺幣657,776元（141,199X4.6585=657,776。匯率係以本件訴訟繫屬於原法院之日即101年4月26日台灣銀行以新台幣對人民幣1元現金匯率買入及賣出之中價匯率4.6585計算，詳原審卷第185-1頁）之損害，自屬有據。
2.一店因經營色情，經上海市公安局於100年6月23日查獲，並經該局100年7月15日經裁罰停業整頓六個月，被上訴人則自100年6月23日起停止營業；惟依被上訴人100年6月11日電子郵件所示，一店於100年5月之業績還是可以，並於該月重新整理換上新裝，並招聘新技師，以維持客戶新鮮感（原審卷第35頁）；故被上訴人如未從事色情營業，而遭裁定停止營業6個月，一店原應可繼續經營；從而，上訴人至少受有公安局裁定停止營業6個月未能獲分配利潤之損害。上訴人於100年4月12日收到被上訴人匯入之一店利潤50,300元（詳前述101年度他字第1766號偵查卷第122、124頁，被上訴人均係以新臺幣匯入一店利潤，下同）；5月13日、5月16日先後收到30,000元、5,374元，合計35,374元利潤（101年度他字第1766號偵查卷第123、124頁）；故依上訴人於100年4、5月所收到之利潤計算，每月平均利潤為42,837元。故上訴人依依民法第680條準用544條規定，請求被上訴人賠償此部分損害合計257,022元（42,837X6=257,022），亦屬有據。
3.綜上，上訴人請求被上訴人賠償（新臺幣）914,798元（657,776+257,022=914,798），為有理由，應予准許。
4.至於二店雖經公安局檢查認有從事色情營業，惟未經裁定處罰或停止營業，被上訴人抗辯此係員工個人行為，且係因上訴人未再匯款投資致二店無法繼續經營，上訴人則未舉證證明二店係因經營色情而未繼續經營，上訴人主張被上訴人就二店之經營有過失或逾越權限之行為，致其受有損害，尚未提出證據以資證明，尚難認其此部分主張為有理由；其此部分主張，即屬無據。
(七)系爭一店因從事色情營業，經裁定停止營業，合夥目的不達，依法應予解散，固為兩造所不爭執。惟民法第699條之合夥剩餘財產分配，需依民法第694條至第698條規定之程序為清算後，始得請求分配剩餘財產。又民事訴訟法第222條第2項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，係此損害賠償之情形而言，本件合夥剩餘財產之分配，非屬損害賠償性質，自無適用或類推適用之餘地。又兩造於100年1月20日以電子郵件往返討論一店投資合作協議時，亦曾討論自簽約之日起三年內不得行使股權分配或撤資權利，因為股權分配就是殘餘價值分配，錢都在店裡，要執行股權分配就是轉店賣店（原審卷第21頁）。且被上訴人雖提出一店帳冊明細，惟上訴人多所質疑，而一店停止營業後，所留之店內器材設備等價值為何，該店是否尚有轉讓予他人，均尚有未明。因一店設於大陸上海，本件亦無從囑託臺灣專業機構或人員鑑定，上訴人復未能提出確切證據證明一店確仍有剩餘財產可供分配，因此，上訴人依據民法第699條規定，請求分配合夥剩餘財產，自無理由。【至於二店合夥剩餘財產分配部分，上訴人於二審始行追加，被上訴人不同意其追加，且不符得不經同意追加之情形，故不在本件審理範圍，均如前所述】
(八)綜上所述，上訴人依民法第680條準用544條規定，請求被上訴人賠償（新臺幣）914,798元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即101年5月19日起算之法定遲延利息，應有理由；原審就此部分為上訴人勝訴之判決，理由雖有不當，惟結論並無不同，被上訴人上訴求予廢棄改判，即無理由。上訴人逾此部分之請求，即無理由，應不准許，原審判決命被上訴人給付超過914,798元及其法定遲延利息暨假執行之宣告部分，尚有不合，被上訴人上訴求予廢棄改判，即有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上訴人之上訴，尚無理由，應予駁回。至於，上訴人於本院所為追加之訴部分，其准駁均如前述甲二(三)所述，爰不再重覆，附此敘明。
(九)本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述。又本件上訴人 李逢年 勝訴部分，被上訴人連孝宇不得上訴第三審，於本院判決後該部分即告確定，上訴人勝訴部分，即無諭知供擔保宣告假執行之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國103年7月22日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官李悌愷法官宋富美以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官吳宗玲中華民國103年7月24日