裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1302號民事判決
裁判日期：民國108年06月26日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院民事判決106年度上易字第1302號上訴人 邱郁溱 訴訟代理人 楊晴翔 律師
吳蕙蓉 律師被上訴人 邱瀞儀 訴訟代理人 林玠民 律師上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年10月30日臺灣桃園地方法院105年度重訴字第550號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於108年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰玖拾貳萬壹仟壹佰壹拾柒元，及自民國一百零七年十月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決第一項，於上訴人以新臺幣玖拾柒萬肆仟元供擔保後，得假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。本件上訴人起訴主張：伊所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地所有權、同段377地號土地應有部分千分之四八及其上同段152建號，福龍路二段285巷5號之建物（下稱系爭不動產）借名登記為被上訴人所有（下稱系爭借名登記關係），經伊終止系爭借名登記關係後，本於借名登記物返還請求權，請求返還系爭不動產。詎系爭不動產遭被上訴人之本票債權人即原審共同被告 黃錦 執臺灣士林地方法院（下稱士林地院）105年度司票字第5172號裁定（下稱系爭本票裁定）聲請臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）105年度司執字第69542號對系爭不動產強制執行（下稱系爭執行事件），乃依強制執行法第15條規定，對黃錦提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件執行程序，並依上開返還請求權及不當得利法律關係，請求被上訴人返還系爭不動產。惟系爭執行事件已因法院於107年10月11日以新臺幣（下同）550萬元拍定予第三人而終結，被上訴人移轉系爭不動產所有權予伊之債務，已然給付不能，乃依上開規定，於107年10月18日為訴之變更，請求被上訴人賠償給付不能之損害等語。變更之訴聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人426萬9,130元，及自107年10月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人固表示不同意上訴人為訴之變更，經核上訴人所為訴之變更與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人變更之訴主張：系爭不動產係伊獨自出資所購財產，借名登記在被上訴人名下，向華南商業銀行（下稱華南銀行）辦理房屋貸款350萬元（下稱系爭房貸），以被上訴人名義之000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）繳納貸款，因被上訴人將伊存入系爭帳戶用以繳納房貸之款項提領一空，未能依約繳納系爭房貸，伊乃於105年7月22日終止借名登記關係，被上訴人應將系爭房地移轉登記予伊。然系爭不動產遭 黃錦聲 請法院強制執行，以系爭執行事件拍定予第三人，被上訴人已陷於給付不能。系爭不動產之鑑定價格675萬元，扣除伊積欠系爭房貸債務248萬870元，伊受有426萬9,130元之損害等語。聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人426萬9,130元，及自107年10月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人以：系爭房地係伊與上訴人於98年11月間出資合購，買賣價金之自備款係上訴人出資40萬元，伊出20萬元，上訴人係因自身債務問題，故以伊之名義登記，另向華南商業銀行辦理抵押借款支應，且將系爭不動產設定最高限額抵押權430萬予華南銀行，按月攤還本息約2萬元，均由伊之帳戶扣款繳納。伊於105年5月間因積欠其他債務，無力繳納貸款，上訴人亦不願就其應有部分先為繳納，連續三、四期欠繳，伊始開立本票，向友人之母黃錦借款80萬元支應，並匯款8萬元至華南銀行繳納系爭房貸等語，資為抗辯。答辯聲明：變更之訴駁回。
三、上訴人主張：伊借名登記被上訴人之系爭不動產，遭 黃錦執 系爭本票裁定聲請強制執行，及華南銀行以系爭房貸債權聲明參與分配，業於107年10月11日經法院減價550萬元拍定予第三人等情，已據提出法拍屋查詢、同年8月8日第一次拍賣公告、桃園地院民事執行處函暨分配表（見本院卷㈠321至325頁、本院卷㈡57至65頁）為證，此為被上訴人所不爭執，應堪信實。
四、惟上訴人主張兩造間前就系爭不動產存有借名登記契約關係，其終止借名登記契約關係後，請求返還系爭不動產，因系爭執行事件而給付不能，請求被上訴人賠償其損害，為被上訴人以前詞否認，茲分述如下：
㈠按所謂「借名登記」契約，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。經查：
1.上訴人主張系爭不動產係其於98年12月2日以總價450萬元與訴外人締約買受，以其於同年8月間與訴外人即其配偶 彭慶雄 協議離婚時，彭慶雄支付其未成年子女之扶養費100萬元為頭期款，後續房屋貸款則自行負擔，其自買受系爭不動產後，即偕幼子遷入居住使用，且持有系爭不動產之所有權狀，自99年1月起償還系爭房貸之利息6,000元，嗣於100年1月起方依本金連同利息按月繳納19,500元至20,000元不等之金額，因而持有系爭帳戶之舊存摺及提款卡至105年5、6月間為止；另繳納系爭不動產之房屋稅、地價稅與水電費用等情，業據提出其與訴外人即賣方詹淑信間系爭不動產之訂金收據、自備款之本票、買賣契約書、系爭不動產之土地及建物所有權狀、彭慶雄匯款100萬元至系爭帳戶之匯款紀錄、離婚協議書及系爭不動產內部居住使用狀況照片、交易明細、及其將不等金額（載明房貸）存入系爭帳戶之華南商業銀行活期性存款憑條（收據）、明細、繳納系爭不動產之房屋稅、地價稅收據、水電費用繳款證明、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單、被上訴人華南銀行貸款帳戶舊存摺及提款卡等件（見原審卷12至20頁、本院卷㈠227、229、377、257至261、231、233至255、263至283、353至369、375頁）為憑，核與上訴人前揭主張相符。參諸被上訴人於與上訴人在Line對談內容，上訴人：「房子是我的，頭款是我繳的，貸款也是我繳的，當初答應給妳8萬元，不是150萬元……」，被上訴人：「……7年因為房子我不能申請補助，是怎樣……」、「別以為別人想坑你房子，你房子沒啥好坑的，別人只是不想在承擔因你而多出的費用」等語，及兩造之父邱忠義對上訴人表示：「……大家都知道房子是你的，沒錯啊」等語，有被上訴人不爭執真正之兩造Line對話紀錄、錄音光碟與譯文（見原審卷23頁、93頁反面、94頁反面、本院卷㈠379至381頁、本院卷㈡12頁），是上訴人主張兩造合意其給付被上訴人8萬元為報酬，就系爭不動產成立借名登記之法律關係，應可採信。
2.被上訴人抗辯伊出資20萬元，與上訴人共同出資購買系爭不動產等語，以臺灣士林地方法院檢察官106年度偵字第
493、11377號不起訴處分書為證，惟其始終未能舉證證明兩造約定共同出資之比例及其實際出資若干乙節；又檢察官所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時，民事法院不受其拘束，得本其自由心證為相反之認定，況上開處分書所載被上訴人辯稱出資之比例係上訴人出資40萬元、伊出資20萬元語（見本院卷403頁），純係被上訴人所為陳述，未有被上訴人出資20萬元相關之證據，亦據本院調閱上開偵查卷宗查明無訛，是前揭處分書自不足據為其有利之認定。
3.被上訴人抗辯其以系爭帳戶內款項繳納系爭房貸，並舉上訴人聲請本院向華南銀行調取系爭帳戶自開戶時起迄今之交易資料為證。惟觀諸系爭帳戶係於98年12月2日即上訴人買受系爭不動產同日，以被上訴人名義開戶，除了開戶日存入之5,000元及同年月17日撥付、同日領出之系爭房貸350萬元外，系爭帳戶支出金額與頻率，遠大於存入金額與次數，於同年月24日系爭帳戶之餘額為0；又系爭帳戶自99年1月28日方由上訴人存入15,000元，並逐月存入數千元至萬餘元不等金額，以供自該月起按月扣繳系爭房貸利息5,880元、6,038元、6,154元、6,303元、6,417元，嗣自100年1月21日起因需依本金連同利息按月扣繳18,796元、19,063元、19,211元、19,342元等，上訴人乃按月存入數千元、萬餘元至20,000元不等之金額，以供扣繳系爭房貸，系爭帳戶餘額常僅有數十元或數千元，甚或為0，此有華南商業銀行平鎮分行107年12月18日函附系爭帳戶自開戶時起之存款往來明細表暨對帳單（見本院卷㈠351至369頁）可憑。系爭帳戶屬系爭房貸後新設帳戶，系爭帳戶內存餘額，除上訴人匯入款項繳納系爭房貸外，縱有他筆不明款項匯入，亦旋即提領轉出，餘額不足扣繳系爭房貸，已如前述，參之系爭帳戶之舊存摺及提款卡亦由上訴人保管至105年5、6月間，此為被上訴人所不爭執（參後述），益徵上訴人主張系爭帳戶係伊自始為辦理系爭房貸而以被上訴人名義所設，辦妥系爭房貸後，系爭帳戶仍由其管理、使用等語，信屬可採。此外，被上訴人復未陳明其每月以何等比例之金額匯入或繳納扣款。是被上訴人抗辯華南銀行每月係由伊名義之系爭帳戶扣繳系爭房貸，可見伊有出資云云，自無可採。
4.被上訴人抗辯其係因上訴人告知已為系爭不動產尋得買家，欲出賣系爭不動產，始於105年5月間將系爭帳戶存摺及提款卡交付上訴人保管，惟未舉證以實其說，已難憑採。如其確有出資情事，且為出名人，衡情主導系爭不動產之買賣事宜者，理應係被上訴人，而非上訴人，是被上訴人前開所辯，仍無可採。
5.被上訴人另抗辯上訴人自105年5月起連續三、四期房貸未繳，始向黃錦借款80萬元，以繳納系爭房貸，固據提出匯款申請單、本票、與系爭帳戶內頁等件（見原審卷68至71頁、78頁，同本院卷㈠393至399頁），為上訴人所否認。
查被上訴人所提出前揭資料，僅足證明其有簽發面額90萬元之本票，及向黃錦借款80萬元之情，其向 黃錦商 借之款項，僅有8萬元於同年7月4日匯入系爭帳戶，且該筆8萬元匯入系爭帳戶後，旋即於同日遭被上訴人領出57,374元、6元、411元，此有系爭帳戶存款往來明細表暨對帳單（見本院卷㈠367頁）可按。繼上訴人於同年月15日、20日又分別存入註明房貸款之2萬元、5萬元，以供華南銀行扣繳系爭房貸，此有上訴人提出系爭帳戶之華南商業銀行活期性存款憑條（收據）可憑（見本院卷㈠235頁），又於同年月25日、27日遭被上訴人提領411元、19,112元、30,000元、30,000元、10,000元，致系爭帳戶僅餘2,750元（見本院卷㈠367頁），足見被上訴人所匯8萬元已全被其提領，且致上訴人之存款不足扣繳系爭房貸。是其抗辯，尚屬乏據，洵無足採。
6.再被上訴人另提上訴人與訴外人 許楷正 簽訂之買賣契約、及許楷正簽發之本票、存摺內頁、Line對話紀錄、存證信函與另案言詞辯論筆錄等件為證（見本院卷㈠447至519頁）。查上訴人將系爭不動產借名登記為被上訴人所有，如前所述，上訴人欲出售系爭不動產予許楷正，自須被上訴人配合辦理，是上開文書及Line對話紀錄，尚不足據為被上訴人就上訴人購買系爭不動產有所出資暨出資若干之證明。
7.據上，系爭不動產既係上訴人出資買受，囿於自身債信問題，為辦理系爭房貸與被上訴人達成借名登記之合意，將系爭不動產登記為被上訴人名義，惟仍由自己管理、使用、處分，兩造間就系爭不動產成立借名登記契約等語，信屬可採。
㈡按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
損害賠償。民法第226條第1項定有明文。所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。查：
1.上訴人主張已於105年7月21日以存證信函向被上訴人為終止系爭不動產借名登記契約關係，前開意思表示已於同年月22日到達被上訴人，有被上訴人未爭執之前揭存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執（見原審卷26至27頁）可憑，自堪採信。又借名登記契約，應類推適用委任之規定，兩造間之借名契約關係既經上訴人終止，被上訴人自應負移轉系爭不動產所有權予上訴人之義務，依上說明，上訴人主張被上訴人應依借名登記關係返還請求權、民法不當得利關係，將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，即非無據。
2.按不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依修正土地登記規則第129條規定（修正前為第128條），登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法院民事判決88年度台上字第880號判決意旨參照）。又系爭不動產因被上訴人積欠黃錦本票90萬元，致於107年10月11日經法院以550萬元拍定，於108年3月29日實行價金分配，有桃園地院民事執行處函暨分配表（見本院卷㈡57至67頁）可稽，且為兩造所不爭執，已如前述，是上訴人主張被上訴人就上訴人終止借名登記契約所負移轉系爭不動產所有權之債務，已不能實現，自屬可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，其得請求損害賠償等語，亦屬有據，應為可採。
3.上訴人主張伊因被上訴人給付不能所受之損害，應以系爭執行事件鑑定價額675萬元計算及扣除貸款等語。惟系爭不動產係於107年10月11日在系爭執行程序中經第二次拍賣550萬元拍定，足證其市場交易價額550萬元。被上訴人給付不能之損害，自應以交易價額為準。又系爭不動產之拍賣價金經法院分配扣繳桃園市政府地方稅務局大溪分局土地增值稅10萬9,986元、地價稅4,522元、房屋稅1萬5,708元及清償華南銀行第一順位抵押權2,44萬8,667元，或為出售系爭不動產上訴人所應支付，或為上訴人清償系爭房貸，尚難認係上訴人之損害。至因黃錦聲請本件強制執行所生之執行費1萬5,660元，受償債權本息100萬2,452元及發還被上訴人之款項180萬7,096元，自係因可歸責於被上訴人事由所生之損害。則上訴人因被上訴人給付不能所受之損害計為2,921,117元（即買賣總價5,500,000元-109,986元-4,522元-15,708元-2,448,667元=2,921,117元）。是上訴人請求被上訴人給付2,921,117元為有理由，逾該金額部分，不應准許。又系爭不動產自法院實施查封時起，被上訴人所負移轉系爭不動產所有權予上訴人之義務即為給付不能，上訴人於107年10月18日為訴之變更，請求被上訴人賠償給付不能之損害292萬1,117元，及被上訴人所不爭執自變更之訴請求之翌日（即107年10月19日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷㈠298頁、卷㈡124頁），即屬有據。
4.從而，上訴人請求被上訴人賠償給付不能之損害292萬1,117元，及自107年10月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許；其對被上訴人逾上開範圍所為之請求，則屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人變更之訴依民法第226條第1項規定請求被上訴人賠償給付不能之損害292萬1,117元，及自107年10月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許；其對被上訴人逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。又上訴人陳明願供擔保宣告准假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分之假執行聲請已失所附麗，併應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國108年6月26日
民事第二十三庭
審判長法官吳光釗
法官李昆霖法官林振芳正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年6月26日
書記官林雅瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。