裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第898號刑事判決
裁判日期：民國108年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第898號上訴人即被告 林洛萱 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1192號，中華民國108年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第24939號、107年度毒偵字第718號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林洛萱明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管第一級毒品，依法不得持有、施用。竟基於供己施用而持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於民國106年9月25日某時許，在桃園市○○區○○街00之0號附近，以新臺幣（下同）5萬元價格向真實姓名年籍不詳、自稱「 阿偉 」（臉書上名稱則為「 阿成 」）之成年男子購得純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因9包（扣除下述施用部分後，淨重共21.14公克，驗餘淨重共21.09公克，驗前純質淨重共10.91公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（扣除林洛萱於106年9月25日施用部分後，淨重共14.6930公克，驗餘淨重共14.5937公克）、第二級毒品大麻1包（淨重8.25公克，驗餘淨重8.21公克）而無故持有之。旋於106年9月25日晚上某時許，在其桃園市○○區○○街00之0號0樓居處內，自前開第一級毒品海洛因取出部分以捲菸方式施用第一級毒品海洛因1次，並於前開第二級毒品甲基安非他命中取出部分置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年9月26日13時35分許，因林洛萱將其所駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車違規停放在桃園市○○區○○路○○○號前，為警趨前勸導並查證身分時，發現林洛萱為毒品尿液採驗人口，遂口頭詢問林洛萱有無攜帶違禁物（然此時員警尚無任何確切根據而合理懷疑林洛萱涉嫌持有、施用毒品犯行），林洛萱答稱有，而在有偵查犯罪職權之公務員獲悉其持有上開第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上犯行前，主動將其所有前開第一級毒品海洛因9包、第二級毒品甲基安非他命6包、第二級毒品大麻1包、第二級毒品甲基安非他命玻璃球吸食器1組（已施用過）、電子磅秤1台、00號透明夾鏈袋67個、0號透明夾鏈袋100個、2號透明夾鏈袋102個、3號透明夾鏈袋98個及1萬元等如附表所示之物交付員警而自首接受裁判（林洛萱所涉施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業經原審判處有期徒刑6月確定）。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊（起訴書誤載為桃園市政府警察局）報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、審理範圍檢察官起訴上訴人即被告林洛萱涉犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪嫌、第11條第2項持有第二級毒品罪嫌、第10條第1項施用第一級毒品罪嫌、第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，經原審審理後，認被告犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、施用第二級毒品罪【原審認被告同時購得而持有皆屬第二級毒品之甲基安非他命及大麻，當衹成立1個持有第二級毒品犯行，殊不得分割予以個別論擬，惟其持有之部分甲基安非他命業已施用，此低度行為即應為施用之高度行為吸收，則無從與之分割另行評價持有大麻部分，是被告持有大麻、甲基安非他命之低度行為，併同為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，見原判決事實及理由欄二(二)所載】均事證明確，而分別判處有期徒刑1年2月（持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分）、6月（施用第二級毒品部分），被告對前開判決提起上訴，有刑事上訴聲明狀、刑事上訴理由狀等在卷可按（見本院卷第34至52頁），嗣被告於本院準備程序時供稱：只上訴不可易科罰金之罪，針對加重持有一級毒品部分上訴，施用二級毒品部分不上訴，請求撤回上訴等語（見本院卷第100頁），並有被告當庭簽署之撤回上訴聲請書（見本院卷第106頁）附卷可考，是本院就本案審理範圍，僅限於持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分，至施用第二級毒品部分則因被告撤回上訴且檢察官亦未提起上訴而確定，先予敘明。
二、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第100至101、131至133頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
三、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，（見偵字卷第7至11頁反面、第51至52、93至94頁、原審卷第29至33頁、本院卷第101、134頁），再被告於106年9月26日為警查獲後經警採集其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，有桃園市政府警察局保安警察大隊尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表（尿液編號：106偵-1597）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北106年10月16日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/A0000000）等在卷可稽（見偵字卷第26、81頁）。又被告為警查獲時所扣得粉塊狀物7包、米黃色粉末1包及米白色粉末1包經送驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分（淨重共21.14公克，驗餘淨重共21.09公克，驗前純質淨重共10.91公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月2日調科壹字第10623026550號鑑定書附卷可考（見偵字卷第64頁）。此外，復有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及扣案物照片等（見偵字卷第19至24、31至32、35至36頁）在卷可按，並有前開第一級毒品海洛因9包及如附表編號5至9所示電子磅秤1台、00號透明夾鏈袋67個、0號透明夾鏈袋100個、2號透明夾鏈袋102個、3號透明夾鏈袋98個等物扣案可證，足認被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、法律適用
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上進而施用之，其施用第一級毒品海洛因之輕度行為，應為持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告為累犯，且應加重其刑
1.被告前(1)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第1456號判決分別判處有期徒刑7月、5月，嗣經本院以102年度上訴字第3366號判決駁回上訴確定（所處有期徒刑5月部分於105年1月20日因送監後再易科罰金結案）；(2)因施用第一級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第184號判決處有期徒刑1年，嗣經本院以103年度上訴字第1342號判決上訴駁回，再經最高法院以103年度台上字第2686號判決上訴駁回確定。嗣原審法院以105年度聲字第538號裁定前開有期徒刑7月、1年部分應執行有期徒刑1年5月確定，於105年10月31日因縮刑刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為106年4月24日），有本院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第58至69頁），是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認本案不符合刑法第59條所定要件，且被告前有多次施用毒品前科，構成累犯事由之犯罪亦為施用毒品罪，雖被告應論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，然被告於購買前開第一級毒品海洛因後既仍有施用第一級毒品海洛因之行為，顯見被告對於持有、施用毒品類型犯罪確具有特別惡性；參酌被告前已因施用毒品案件入監執行，甫於106年4月24日執行完畢，旋於106年9月25日再犯本案，距前案執行完畢日期僅5月餘，足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，附此敘明。
(三)本案有刑法第62條自首規定適用
1.按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決意旨參照）。
2.被告於106年9月26日13時35分許，因將所駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車違規停放在桃園市○○區○○路○○○號前，為警趨前勸導並查證身分時，發現被告為毒品尿液採驗人口，遂口頭詢問被告有無攜帶違禁物，被告答稱有，並主動交付如附表所示之物供警扣案，有桃園市政府警察局保安警察大隊106年12月9日職務報告、桃園市政府警察局保安警察大隊108年5月30日桃警保大行字第1080003797號函及檢附資料等附卷為憑（見偵字卷第78頁、本院卷第120至122頁），足見被告在員警尚未有其他確切之根據而合理懷疑其持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上而發覺其犯罪前，即自首本案持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上犯行，並接受裁判，已合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。
(四)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
2.被告於警詢供稱：警方所查扣毒品來源為「阿偉」，我跟阿偉不是很熟，我沒有阿偉的聯絡方式，沒有辦法聯絡到他，我不知道阿偉的真實年籍資料為何等語（見偵字卷第9頁反面至第10頁）；於偵查供陳：遭警方扣得毒品，都是於106年9月25日在我平鎮區家附近向綽號「阿成」的人購買等語（見偵字卷第93頁反面）；於本院供稱：本案我所持有的毒品是跟阿成買的，他的臉書名字是阿成，但是其實他是叫阿偉，所以阿成跟阿偉是同一人，我沒有阿成的電話，只能從臉書聯絡，我有給警察過，但是不知道有沒有查到等語（見本院卷第103頁），足認其並未具體提供阿偉或阿成之年籍等相關資料供檢、警追查。又「警詢中林洛萱向警方供述查扣之毒品證物是向1名綽號『阿偉』的男子以新台幣5萬元購得，不知道其真實年籍資料，且該人係以無顯示號碼的電話與林嫌連繫，故無查獲其他『共犯』或『正犯』」等情，有桃園市政府警察局保安警察大隊108年5月30日桃警保大行字第1080003797號函所檢附職務報告在卷可稽（見本院卷第120至122頁），參諸新北地檢署亦無因被告供述查獲其他共犯或正犯之情，有卷附本院公務電話來電紀錄表可考（見本院卷第124頁），顯見本案並無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯之情，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
五、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為供己施用而購入持有第一級毒品海洛因，數量非微，且施用第一級毒品海洛因，足徵其沾染毒癮頗深；兼衡其於犯後坦承犯行，及本案行為所生危害等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，且就沒收部分說明：(1)扣案如附表編號1所示之物，經送驗檢出第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷為據（見偵字卷第64頁），係被告犯本案所持有、施用所剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，一併宣告沒收銷燬，至於鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬；(2)扣案如附表編號5至9所示之物，均為被告所有，且為本案持有、施用第一級毒品海洛因所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，沒收之；(3)至扣案如附表編號10所示之物，與被告本案犯行無關，爰不為沒收之諭知，應由檢察官另為適法處理（至如附表編號2至4所示之物，業經原審諭知沒收銷燬、沒收確定）。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收銷燬及沒收諭知於法有據，原判決應予維持（原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，顯於判決結果無影響）。
(二)被告上訴無理由
1.被告上訴意旨略以：我已經改過自新，目前和朋友合開燒烤店，有在工作，若入監服刑，一切將化為烏有，出獄後必須從零開始，希望能夠從輕量刑，給予易科罰金機會云云。
2.被告上訴無理由按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，是被告執前詞請求從輕量刑並給予易科罰金機會云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年6月26日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國108年6月26日附表┌──┬─────────────────────┐│編號│扣案物品│├──┼─────────────────────┤│1│第一級毒品海洛因玖包（淨重共21.14公克，驗│││餘淨重共21.09公克，驗前純質淨重共10.91公克│││）│├──┼─────────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命陸包（淨重共14.6930│││公克，驗餘淨重共14.5937公克）│├──┼─────────────────────┤│3│第二級毒品大麻壹包（淨重8.25公克，驗餘淨重│││8.21公克）│├──┼─────────────────────┤│4│安非他命玻璃球吸食器壹組│├──┼─────────────────────┤│5│電子磅秤壹台│├──┼─────────────────────┤│6│00號透明夾鏈袋陸拾柒個│├──┼─────────────────────┤│7│0號透明夾鏈袋壹佰個│├──┼─────────────────────┤│8│2號透明夾鏈袋壹佰零貳個│├──┼─────────────────────┤│9│3號透明夾鏈袋玖拾捌個│├──┼─────────────────────┤│10│新臺幣1萬元│└──┴─────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。