裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年軍上訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國103年08月20日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度軍上訴字第5號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官即被告黃致欽選任辯護人康存孝律師上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院102年度軍訴字第15號中華民國103年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度軍偵字第1、19號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
事實
一、乙○○於民國101年11月28日入陸軍服役（已於102年11月12日退伍），於102年4月21日凌晨0時許，與友人前往臺中市○○區○○路○○號「X-CUBEPUB」三樓開放式包廂內消費；同日3時37分許，乙○○見代號0000-000000（姓名年籍詳102年度軍偵字第1號卷附代號與真實姓名對照表，下稱Ａ女）因酒醉獨自1人在包廂內休息，竟萌生乘機性交之犯意，利用Ａ女因酒醉致意識模糊，處於相類於精神障礙不能抗拒情形，將Ａ女帶至上開PUB三樓女廁內，將門鎖反鎖後，先親吻Ａ女嘴巴，再將Ａ女褲子褪去後以手撫摸Ａ女之生殖器，並欲以手指插入Ａ女之生殖器，Ａ女感覺疼痛而稍稍回復意識並出言制止，乙○○遂停止其動作；乙○○見Ａ女因酒醉而仍意識模糊，遂將其生殖器放入Ａ女口中，Ａ女因意識模糊而無法抵抗，乙○○即以此方式而對Ａ女為乘機性交得逞。嗣Ａ女發覺乙○○將生殖器放入其口中，隨即轉頭抗拒，乙○○復將Ａ女身體轉向後，欲將其生殖器自後插入Ａ女之生殖器內，Ａ女因酒醉身體無力遂跪於地上以閃避。嗣Ａ女之同行友人代號0000-000000A、0000-000000B、0000-000000C（姓名年籍均詳前揭卷附代號與真實姓名對照表，以下分別簡稱Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女）發覺Ａ女不在包廂內而至女廁尋找，乙○○聽聞Ａ女友人呼叫Ａ女聲音，遂將Ａ女衣物穿好後匆忙自女廁離去。嗣經Ａ女報警處理而循線查獲。
二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第1條第1項規定「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」，第2項規定「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」，是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。而軍事審判法於102年8月13日修正公布，修正前第1條規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定。」，修正後該條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」，將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮（所謂「戰時」依同法第7條規定，係指「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」，現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴之情況，自非屬戰時）。同時為因應修法前後正處於偵查、審判或執行中尚未完結案件之後續處理，同時於修正後之軍事審判法第237條規定「本法中華民國102年8月6日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。」，上述修正後之法律除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，其餘自公布日施行，亦即自102年8月15日施行。此外，亦同時制訂頒佈「法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項」。經查，本件被告於101年11月28日入營服役（已於102年11月12日退伍），有其兵籍表在卷可稽（詳軍事偵查卷第18、19頁），其於本案行為時屬現役軍人無訛；又被告所為妨害性自主犯行，屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所定之罪，依前開修正後之軍事審判法第1條第2項第1款及「法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項」第3條第1款之規定，應依刑事訴訟法之規定訴追並移送該管（普通）法院審理；被告行為後，原由國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以102年度偵字第237號實施偵查，並依前揭修正後規定，於102年8月15日以國偵南中字第0000000000號將案件函送臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）偵查，嗣經臺中地檢署檢察官偵查起訴。從而，本院對本案自有審判權，合先敘明。
二、又依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。經查，本件判決書如記載被害人Ａ女及其友人即證人Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女之真實姓名年籍資料，有揭露足以識別被害人Ａ女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其等姓名年籍資料，而就被害人Ａ女及證人Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女部分均以代號為之（Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女之姓名年籍資料均詳102年度軍偵字第1號卷附證物袋代號與真實姓名對照表）。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。
鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本件被告乙○○及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均於本院行準備程序時表明並無意見，而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。至其餘憑以認定本案之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序及審理中坦承不諱（詳原審卷第18頁、38頁反面，本院卷第41、59頁），核與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查之證述（詳警卷第14-21頁，102年度他字第2557號卷第15-16頁，軍事偵查卷第46-50頁）、證人Ｂ女、Ｃ女於警詢及偵查中具結之證述、Ｄ女於警詢中之證述（詳警卷第24-32頁，102年度他字第2557號卷第16-17頁，軍事偵查卷第32-36、39-42頁）、證人陳○○於警詢及偵查中具結之證述、證人謝○○、莊○○、許○○、鄭○○、張○○於警詢之證述情節相符（詳警卷第35-43、51-52、60-61、69-70頁，軍事偵查卷第25-26頁）；復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、刑案現場勘察報告（及所附刑案現場照片16張）、現場位置圖、車輛詳細資料報表、休假紀錄表、內政部警政署刑事警察局刑醫字第0000000000號鑑定書、 林新 醫療社團法人林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、檢驗報告（Ａ女乙醇檢驗值）、性侵害犯罪事件通報表、Ａ女手繪之現場圖、監視錄影翻拍照片73張、證人Ｂ女指認錄影翻拍照片20張可資佐證（詳警卷第44-45、53-54、62-63、71-72、80-93、97-133、212-231頁，102年度偵字第15354號卷第9-10頁，102年度軍偵字第1號卷附證物袋，軍事偵查卷16頁），堪認被告之自白與事實相符。是以被告之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑方面：㈠按刑法第10條第5項關於性交之定義，指「非基於正當目的
，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」。本件被告於事實欄所示時、地，以其生殖器放入被害人Ａ女口腔中，已該當於刑法性交之要件。又刑法第225條第1項乘機性交罪，須被害之男女不能或不知抗拒之原因，非出於犯人所為，而犯人僅乘此不能或不知抗拒之時機，以為性交，始有其適用；又該條文所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解或無抗拒性交之能力者而言，至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責。所謂其他相類情形，係指與精神、身體障礙、心智缺陷等相類似，無法辨識外界事物而言；舉凡於他人因行為人故意以外之原因而陷入身心障礙狀態之際，單純藉機對該他人為性交者均屬之，並不以行為人有特別之積極利用行為為必要。例如倘被害人熟睡，對外界事務無法辨識而不知抗拒，即屬之（最高法院102年度台上字第88號、101年度台上字第4996、4982號判決意旨參照）。
㈡查被告於101年11月28日入營服役（嗣於102年11月12日退伍
），於行為時具有現役軍人身分，已如前述，其利用Ａ女泥醉而正處於相類於精神障礙之不能抗拒性交之情形下，乘機對Ａ女為性交行為，是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第225條第1項之乘機性交罪。公訴意旨認被告係犯普通刑法第225條第1項之罪，容有未洽，惟因起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告於乘機性交犯行前，雖有親吻Ａ女嘴巴、撫摸Ａ女生殖器之行為，然此部分乘機猥褻之低度行為，為乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足
引起一般同情，認為即便宣告最低法定刑仍嫌過重者，始有適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。按刑法第225條第1項之乘機性交罪，其法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，是法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑確不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告前無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，品行尚稱良好，其係與友人同至PUB消費，因酒後一時衝動，以致犯罪，且其當時年僅19歲尚未滿20歲，因思慮淺薄，且係偶發初犯，惡性尚非重大，倘科以最輕之法定本刑，未免過苛，又被告除坦承犯行，深表悔悟外，其於本院審理中，已經與被害人Ａ女達成民事和解，並已履行完畢，有本院和解筆錄、匯款回條聯附卷可稽（見本院卷第61、66頁），本院衡酌被告上開犯罪情狀，認被告若科以前開最輕法定本刑3年以上有期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情形，被告犯罪情狀，顯有可以憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其前揭犯行，予以酌量減輕其刑。
㈣原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告
於原審判決後，上訴本院審理中，已與被害人Ａ女達成民事和解，並已履行完畢，原審未及審酌上開被告犯罪後之態度，不無可議之處。檢察官上訴以Ａ女雖因酒醉，然仍具備性自主能力，故以出言制止、行動閃避被告性交等方式表示反對之意，被告係以違反Ａ女意願之方式，對Ａ女為性交之犯行，應論以強制性交罪；且原審僅量處被告最低刑度之3年，加上2月，無法反應其犯後態度及被告乘機性交犯罪行為侵害個人法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的，固無可採。被告上訴指摘原判決不當，則有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告尚無前科素行，品行尚佳，其因年輕思慮淺薄，於酒後未能克制自己之慾望及尊重告訴人Ａ女性自主權，乘告訴人酒醉之際為本件性交行為，違反社會善良風俗秩序，影響告訴人之身心。其於原審及本院審理中始終坦承犯行，知所悔悟，其於原審審理中即已表明願意與被害人調解之意願（見原審卷第19頁），雖因被害人當時尚無調解意願（見原審卷第22頁電話紀錄表），而未能達成和解，然終於本院審理中達成和解（見本院卷第61頁本院和解筆錄），並已全部履行完畢等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其經此次教訓，當知警惕守法，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑五年，以啟自新。並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以提高其對法律知識之正確觀念，另依法諭知緩刑期間交付保護管束。又為確保被告履行提供120小時之義務勞務，如被告於緩刑期內未提供120小時之義務勞務，且情節重大，而認被告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，軍事審判法第1條第2項第1款，陸海空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國103年8月20日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳桂芬中華民國103年8月20日附錄論罪科刑法條刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。