裁判字號：高雄高等行政法院93年訴字第441號判決
裁判日期：民國93年10月22日
裁判案由：有關核發證明事務
高雄高等行政法院判決九十三年度訴字第四四一號
原告甲○○訴訟代理人丙○○被告嘉義縣水上鄉公所代表人乙○○鄉長訴訟代理人 嚴庚辰 律師複代理人 鍾孟秋 律師右當事人間有關核發證明事務事件，原告不服嘉義縣政府中華民國九十三年六月二十一日府行法訴字第０九三００七七九五五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣被告核發訴外人東展開發建設有限公司（以下簡稱東展公司）在坐落嘉義縣水上鄉鄉八五六地號土地上興建房屋之建造執照，該公司於完成建築後，向被告申請核發使用執照，經被告審核無誤後，於民國（下同）九十二年十二月十九日發給玖貳嘉水鄉使執字第０八六、０八七、０八八號使用執照在案，原告認被告以其所有同段八五五地號土地為現有巷道，並據以指定建築線，然上開土地係私有巷道，被告認定有誤，提起訴願請求撤銷上開使用執照，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分（即被告玖貳嘉水鄉使執字第０八六、０
八七、０八八號使用執照）應予撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第四條第一項定有明文。按行政處分之效果有及於相對人以外之第三人，為第三人效力處分，其情形包括：一為對相對人之負擔處分同時產生對第三人授益之效果；一為對相對人之授益處分同時產生對第三人負擔處分之效果；於後一情況，主張權利受損之第三人雖非處分之相對人，仍得提起撤銷原處分之訴訟，於「建築法上之鄰人訴訟」為實務上所常見，包括鄰人對核發建築執照或使用執照，認有損害其權益之訴訟事件；本件原告因被告違法核發玖貳嘉水鄉使執字第０八六、０
八七、０八八號使用執照予鄰地起造人，將原告所有坐落嘉義縣水上鄉鄉八五五地號土地，規劃作既成巷道，明顯侵害原告財產權益。
二、原告前因購買同段八五七、八五八地號土地與公路無適宜之聯絡，亦即俗稱之「袋地」或「甕仔地」，行至公路恐必須通過他人土地，為防杜後代子孫因通行鄰地招怨而有紛爭及邇後通行之便利，遂於五十七年九月間與屬「袋地」之鄰人 黃昆炎 及 黃澄源 共同購買系爭土地，原告於買受後並圍設籬笆作為私人道路通行。嗣於九十一年底，相鄰地主將其荒廢已久之同段八五六地號土地出售他人，原告恰在現場即表明系爭土地為私有土地，不提供買受人作為道路，買受人亦當場承諾其將自行處理出路問題，惟之後買受人竟請求調解准予其規劃使用，原告於調解時當場嚴正聲明系爭土地僅為私設道路不提供他人使用之立場；惟至九十二年四月間竟發現上開土地開始動工興建，且將建築房屋之大門面向系爭土地，經原告多方查證結果，發現被告核發之建築執照疑似准其以系爭土地作為現有既成道路指定建築線。
三、原告所有系爭土地確係私設道路，已如前述，乃被告未予查證，遽以為現有道路指定建築線，實有違誤。系爭土地所以成為道路現狀，實係原告與黃昆炎及黃澄源因所有土地均為袋地，因為個人通行之需要，方才買受規劃作為道路使用，確屬私設，未作為公用，此為鄰人買受同段八五六地號土地時明知之事實，且其後亦聲請鄉公所調解，請求原告准其規劃使用系爭土地，足見系爭土地確為私設道路。又所謂既成巷道，係指供公眾通行數十年而具有公用地役關係之巷道，而公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三、須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定期間，但仍應以日時長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時代、八七水災）為必要；司法院釋字第四００號解釋之解釋文及理由書已有論述。然觀系爭土地係通行至原告所有坐落嘉義縣水上鄉鄉八五七、八五八地號土地，即為俗稱之「死巷」，而自系爭土地與公路接連處行至原告所有土地，僅幾戶人家，兼之原告亦築設籬笆作為區隔，自不可能有供大眾通行之情形。
四、且觀諸原告與黃昆炎及黃澄源二人因通行需要才合資購買系爭土地，亦足證明系爭土地斷不可能是既成巷道，蓋以，若系爭土地於原告購買之初即為既成巷道，大眾均得通行，原告又不是至愚之人何須出資購買，而系爭土地既係原告所購買又非他人贈與無償取得者，原告怎可能買來供大眾通行呢？足見系爭土地確實為私設巷道。另依建築技術規則建築設計施工編第一章第一條第三十二款規定：「道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私有道路及類似道路。」系爭土地為私設巷道，已如前述；另依鄰地起造人提出之配置圖，似將原告所有系爭巷道及嘉義縣水上鄉鄉七二八地號土地一併劃歸現有道路，惟查該七二八地號土地為台灣省嘉南農田水利會所有之水利地，地目為水、使用地類別為水利用地、使用分區為一般農業區，此有後附之土地登記簿謄本可稽，乃起造人竟將之劃作現有道路申請建築執照，被告竟准其申請，並予核發使用執照，甚為荒謬！
五、被告先核發違法之建築執照，原告已多陳情，請被告撤銷核發之建築執照，並勒令鄰人停工，惟被告均置之不理，不予查覆，原告已依法提起行政訴訟，現為鈞院九十三年訴字第一七七號（孝股）建築執照事件審理中，被告竟再核發玖貳嘉水鄉使執字第０八六、０八七、０八八號使用執照予鄰地起造人，亦屬違誤，並有侵害原告之財產權益，為此，原告爰依法提起本件訴訟。
乙、被告主張之理由：
一、按建築法第七十條規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得延展為二十日：．．．。」同法第七十一條規定：「申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建築執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，完附竣工平面圖及立面圖。」換言之，本件被告於訴外人東展公司聲請使用執照時，僅須審核該建築物主要結構、室內隔間及建築物主要設備等是否與設計圖樣相符，如符合者被告即依法發給使用執照，並毋庸考量建築執照合法與否。
二、被告於九十二年三月四日核發東展公司之建築執照，東展公司於完成建築後，並據該建築執照向被告聲請使用執照，經被告審查後，依建築法第七十條及第七十一條規定予以核發使用執照無誤。再者，原告所爭執者係為嘉義縣水上鄉鄉八五五地號為私有巷道非既成巷道，然究為私有巷道或既成巷道乃係建築執照核發時指定建築線合法與否之問題，為建築執照應否核發之事，原告應就建築執照所依據指定建築線合法與否為爭執，非就核發使用執照合法與否提起本件訴訟，況使用執照完全係依東展公司之建築物有無違反設計圖樣為核發與否之標準，顯然原告誤解被告核發使用執照之審核過程。
三、又行政法院八十八年判字第四二七號判決略以：「本案建築物建築執照之核發縱於法不合，而有撤銷原因，原告既未申請撤銷，其效力依然存在，被告核發使用執照之要件事實無所變更，自無從撤銷依法核發之使用執照。」本件原告另案請求被告撤銷「九二嘉水鄉建執字第０三六至０四三號」之建築執照（參鈞院九十三年訴字第一七七號），即認為嘉義縣水上鄉鄉八五五地號指定建築線不合法，向被告請求撤銷建築執照之發給，與本件請求撤銷使用執照係屬同一事件，而該另案已遭鈞院裁定駁回在案，易言之，原告請求被告撤銷建築執照已遭鈞院駁回，是於建築執照尚未被撤銷前，被告自需依相關建築法規審查建築物是否符合設計圖後即應依法發給使用執照，經被告審查建築物後已符合設計圖樣，是故被告發給使用執照係依法行事，並無不合，原告自不得請求撤銷東展公司之使用執照。是於建築執照未被撤銷前，被告實無理由撤銷系爭使用執照。
理由
一、按「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。．．．三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。」、「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；．．．」建築法第二十八條第一款、第三款及第七十條第一項分別定有明文。
二、本件被告核發訴外人東展公司在坐落嘉義縣水上鄉鄉八五六地號土地上興建房屋之建造執照，該公司於完成建築後，向被告申請核發使用執照，經被告審核無誤後，於九十二年十二月十九日發給玖貳嘉水鄉使執字第０八六、０八七、０八八號使用執照等情，業據兩造分別陳明在卷，復有上開使用執照影本附訴願卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：其購買之同段八五七、八五八地號土地與公路無適宜之聯絡，行至公路恐必須通過他人土地，為防杜後代子孫因通行鄰地招怨而有紛爭，遂於五十七年九月間與鄰人黃昆炎及黃澄源共同購買系爭土地，原告於買受後並圍設籬笆作為私人道路通行，嗣於九十一年底，相鄰同段八五六地號地主將土地出售他人，原告恰在現場即表明系爭土地為私有土地，不提供買受人作為道路，買受人亦當場承諾其將自行處理出路問題，惟之後買受人竟在上開土地興建房屋，且將建築房屋之大門面向系爭土地，經原告查證結果，發現被告核發之建造執照疑似准其以系爭土地作為現有既成道路指定建築線，經原告陳情被告撤銷核發之建造執照，並勒令鄰人停工，惟被告均置之不理，原告已依法提起行政訴訟，乃被告竟再核發玖貳嘉水鄉使執字第０八六、０八七、０八八號使用執照予鄰地起造人，亦屬違誤，並有侵害原告之財產權益等語，資為論據。
三、經查，原告共有坐落嘉義縣水上鄉鄉八五五地號土地，因訴外人東展公司在鄰地即同段八五六地號土地興建房屋，先由訴外人 蔡來成 向被告申請以上開八五五地號土地為既成道路指定建築線，被告並於九十二年三月四日核發東展公司為起造人，在上開八五六地號土地建造房屋之玖貳嘉水鄉建執字第０三六至０四三號建造執照在案，經原告以被告所核發之上開建造執照，係以原告所有私人土地為既成巷道指定建築線，侵害原告之財產法益為由，提起行政訴訟，請求撤銷系爭建造執照，經本院以其起訴不合法而裁定駁回，現由原告向最高行政法院提起抗告中，業據兩造分別陳明在卷，復有本院九十三年度訴字第一七七號裁定附卷足稽。又東展公司於被告核發上開建造執照後，已將建築物建造完成，再依建築法規向被告請領使用執照，經被告審查符合規定，並核發玖貳嘉水鄉使執字第０
八六、０八七、０八八號使用執照在案，亦有使用執照申請書、審查表及上開使用執照等影本附訴願卷為憑。而本件原告係以相同事由（指定建築線有誤）對被告核發上開使用執照不服，訴請撤銷該使用執照；然按「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定。」、「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附左列文件：．．．二、工程圖樣：．．．（二）地盤圖：載明基地之方位、地號及境界線、建築線、臨接道路之名稱及寬度、建築物之配置。．．．五、建築線指定圖。」建築法第四十二條前段及台灣省建築管理規則第十一條第二款第二目、第五款分別定有明文。又依建築法第二十八條第三款及第七十條第一項規定，建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照，主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。則由上開規定可知，主管建築機關就建物之起造及使用，係分開各別審查，亦即在起造人請領建造執照時，所審查之項目，是作為決定申請人能否建造建物之依據，至於建物建造完成後，請領使用執照時，所審查之項目則是決定申請人能否使用該建物，兩者審查之項目不同，審查之目的亦不相同。而關於指定建築線之項目，由上開規定可知係在起造人請領建造執照時審查，建物建造完成後，請領使用執照時，並不再審查該項目，此由被告上開使用執照審查表所列審查項目觀之，其主要係審查建築物竣工勘驗是否合格，竣工圖是否齊全等項目，亦可得知，足見原告主張指定建築線之問題，並非被告審查系爭使用執照所應審查之項目。
四、再按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。．．．行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。無效之行政處分自始不生效力。」行政程序法第一百十條第一項、第三項定有明文。是行政處分經送達後即發生實質的存續力，該行政處分就其內容對相對人、關係人及原處分機關發生拘束之效力，在該行政處分未經撤銷或變更前，當事人均應受該行政處分內容之拘束。則被告就東展公司申請在上開八五六地號土地興建房屋，所提出之建築線指定圖等文件資料，審查無誤後，已核發建造執照在案，而該建造執照並無無效之情形，亦未經主管機關撤銷或廢止，故縱使原告主張東展公司建造之建物，請領建造執照時，被告所指定之建築線有誤乙節屬實，亦屬該建造執照應否撤銷之問題，在該建造執照未經撤銷前，仍具實質的存續力，該行政處分之內容對相對人、關係人及原處分機關仍有拘束力，則被告在東展公司之建物建造完成後，請領使用執照時，依原建造執照核准之設計圖，審查其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符，並發給使用執照，並無不合。原告再以該建物以其私有土地指定建築線為由，請求撤銷上開使用執照，自屬無據。
五、綜上所述，原告之主張既不足取，被告就其核發建造執照之建物，於建造完成後，審查與原設計圖相符，再核發系爭使用執照，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十二日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官陳光秀法官簡慧娟法官李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十三年十月二十二日
法院書記官周良駿